臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第二六六一號
公 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 劉新安律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一八三
九五號），本院判決如左：
主 文
丙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品安非他命拾參包（含塑膠袋重，驗餘毛重肆佰捌拾捌點壹公克，包裝之塑膠袋除外）沒收銷燬之；犯罪所得之財物新臺幣拾貳萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；00000000000號行動電話壹支沒收。
事 實
一、爰丙○○因案外人乙○○而結識甲○○，因乙○○知悉甲○○欲銷售其所有之蓮 花跑車，恰丙○○有意購買汽車代步，乙○○乃通知丙○○此事，是丙○○與甲 ○○二人經協商後，雙方約定以新台幣（下同）十二萬五千元之價格成交。因甲 ○○有施用毒品之習慣，其乃要求丙○○代其購買第二級毒品安非他命，並約定 以車價即十二萬五千元抵償。是丙○○意圖營利，先於不詳時間，向不詳人士處 販入第二級毒品安非他命，嗣於民國八十九年十二月二日二十一時許，因警在台 南市○○路二○○號前查獲甲○○持有第二級毒品安非他命，而帶甲○○至警局 偵訊，期間適丙○○以其所有之門號0000000000號行動電話撥打甲○ ○隨身攜帶之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示已經調到第 二級毒品安非他命，甲○○便主動表明願配合員警查案，甲○○隨即以其所有之 前揭行動電話，撥打丙○○所有之前開門號約定於同年月三日交貨，雙方原本約 定在高雄市立文化中心處交貨，然因丙○○未到該處，甲○○乃以上開行動電話 撥打電話予丙○○，將交易地點改在高雄市○○路附近之中正高中，同日十八時 許左右，丙○○即駕駛汽車持一只禮盒（內有十三盒分裝於香菸盒之第二級毒品 安非他命十三包及第一級毒品海洛因一包）至約定之交易地點等待甲○○出面交 易時，隨即為埋伏之員警當場查獲而未遂，並在其手上起出欲販賣予甲○○之前 揭安非他命十三包（驗前毛重四百八十八點二公克，驗後毛重四百八十八點一公 克）。
二、案經台南市警察局第六分局移送台灣台南地方法院檢察署後移轉台灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：「當日我是要去 向甲○○買車，我是下午二點多接到他的電話，他叫我去文化中心，因為我向他 買車，要給他十二萬五千，他順便向我借五萬元，本來是約定十二月四日要交車 給我，順便辦理過戶手續。二日晚上他打我的手機（0000000000）告 訴我，他朋友急著向他要錢，約好隔天下午在中正交流道見面。當日我下午一、 二點出門要去玩，與我女朋友（郭又禎）。在車上時，接到他的電話，他叫我先
把錢拿去給他朋友『大仔』：：：」云云（見本院九十年十二月五日訊問筆錄） 。然查：
（一）扣案晶體十三包（驗前毛重四百八十八點二公克，驗後毛重四百八十八點一公 克），經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，認有甲基安非他命反應 ，此有該院編號0000－000號檢驗報告單在卷及上開物品扣案可資佐證 。
（二）被告確有販賣第二級毒品安非他命予證人甲○○一事，業據證人甲○○於警、 偵訊及本院審理時證述綦詳，其於警訊時證稱：「（你向何人購買第二級毒品 安非他命？價錢為何？如何交易？）我向一位綽號『阿水』住高雄（住址不詳 ）及另一位他的朋友，一次購買五、六兩（一兩價錢一萬二千元左右）：：： 」、「（今警方在高雄市《３》日十八時中正路中正高中前查獲嫌疑人《丙○ ○：：：》是否就是『阿水』的朋友《不詳姓名》販賣第二級毒品安非他命給 你之男子？）就是他沒錯」等語（見八十九年十二月三日警訊筆錄）；其於偵 訊時證稱：「（八十九年十二月三日曾帶警察到高雄查獲丙○○？）我在八十 九年十二月三日被警查獲，警察說在監聽電話中知道我向阿水的朋友買毒品： ：：我曾打電話給阿水的朋友，向他買毒品（指查獲的那次）：：：」、「（ 八十九年十二月三日有陪同警察到高雄中正路查獲丙○○？）是的，八十九年 十二月二日我被查獲後，警察要我找出賣我毒品的人，我在八十九年十二月三 日打電話與丙○○的，開始約在五福四路，後來更改在中正路中正高工前，丙 ○○到達後，警察問我是否賣毒品給我的人，我說是的：：：」、「（你能確 認丙○○就是賣毒品給你的阿水的朋友？）是的」等語（見台灣台南地方法院 檢察署八十九年度偵字第一三五三二號九十年六月十五日偵訊筆錄）；其於本 院審理時證稱：「（你被警察查獲，你如何跟警察說的？）警察跟我說要查上 源，我就說是阿水，但是我不知道阿水住在何處，我在警察時，丙○○剛好打 電話跟我談車的事情，我要賣車給丙○○時，我的藥沒有了，我又找不到阿水 ，所以我才叫丙○○幫我問問看有無毒品可以買，當天他打電話來的時候，我 有提到毒品的事情，我問他東西有沒有，他說有，之後就開始說車的事情」（ 見本院九十一年一月二日訊問筆錄）、「（何時向曾某問可以幫你找毒品？） 應該是十二月二日約定交車，但是當日他沒有時間，所以就約隔天交車，是在 二日談到叫曾某幫我找毒品的事情」（見本院九十一年三月七日訊問筆錄）， 核與現場查獲員警張復順於本院審理時證述：「（本件查獲時，你有否在場？ ）有。我們是先到文化中心，等一下沒有見到曾某，再由李某與曾某聯絡，改 到中正高中，到時，我們躲在車上，李某也有在車上，之後看到曾某拿壹包袋 子，李某說那包袋子就是毒品，我們就衝下車，向曾某表明身分：：：」等語 （見本院九十一年三月七日訊問筆錄）之情節均大致相符。衡情，倘證人甲○ ○於警訊時係為配合警方之偵訊始證稱被告有販賣第二級毒品安非他命予其， 為何證人甲○○於本院審理時仍證稱被告確有販賣第二級毒品之行為？再者， 依證人張復順證詞，當日渠等係先高雄市文化中心等待被告未果，始將交貨地 點更改為中正高中，足認被告辯稱伊係先到文化中心，由綽號「大仔」之人交 予伊一包禮盒云云，顯係卸責之詞。另被告辯稱：若伊確實有欲販賣第二級毒
品安非他命予證人甲○○，為何伊需攜帶第一級毒品海洛因至查獲現場云云， 然據證人張復順於本院審理時證稱：「（請能讓證人說明那包袋子？）是一般 的禮盒袋（中型），裡面是香煙的盒子，裡面有海洛因一包、安非他命十幾小 包分裝」等語（見本院九十一年三月七日訊問筆錄），既然第一級毒品海洛因 與第二級毒品安非他命是分開包裝，被告當有可能僅欲交付第二級毒品安非他 命予證人甲○○，是被告所辯，尚難採信。
（三）再者，雖另案被告郭又禎於警偵訊中皆供稱：八十九年十二月三日伊曾與被告 至文化中心，當時被告有下車與一位男子聊天，該男子拿一個禮盒交予被告等 語。縱被告為警查獲當日確有先至高雄市文化中心，而由某男子將上開裝有毒 品之禮盒交予被告一事，惟此可能係被告向該名男子購入毒品欲販賣予證人甲 ○○，無法據以論斷被告未有販賣毒品之犯行，附此敘明。此外，復有證人甲 ○○使用之0000000000號之行動電話通聯紀錄在卷可憑。是本件事 證明確，被告犯行，應以認定。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品，核被告前述 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，其於八十九年 十二月三日十八時許持安非他命欲販賣予證人甲○○，因遭警逮捕而未完成買賣 行為，應認已著手實施販毒之行為，而犯同條例第四條第二項、第五項之販賣第 二級毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決 議見解參照）。公訴意旨漏未審究及此，而認該次亦係販賣既遂犯行，容有誤會 ，應予敘明。又被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。又被告販賣行為既屬未遂，爰依刑法第二十六條之規定 減輕之。爰審酌被告販賣安非他命牟利及轉讓安非他命予他人施用，戕害他人身 心，助長毒品之泛濫，惡性非輕，且犯後未能坦承犯行，本不宜寬貸，惟念其尚 非大、中盤商，販賣之次數、數量有限，販賣所得利益非鉅等一切情狀，量處如 主文所示之刑。
三、按毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之 毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。扣案之毒品外 包裝既係用於包裏毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用 之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（ 最高法院八十八年臺上字第五０三三號判決意旨參照）。扣案之第二級毒品安非 他命十三包（驗前毛重四百八十八點二公克，驗後毛重四百八十八點一公克）， 為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之，至 於包裝之塑膠袋非毒品，不得沒收銷毀。又被告販賣安非他命予證人甲○○所得 共十二萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收收時，以其財產抵償之。另00000000000號行動 電話，為被告所有供本件聯絡販賣毒品犯行所用之物，已據證人甲○○證述明確 ，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。四、被告為警查獲時另查獲第一級毒品海洛因一包，是否涉有違反毒品危害防制條例 之犯行，此部分未經公訴人起訴，本院無從加以審理，宜由檢察官另行偵查，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
審判長法 官 吳永宋
法 官 林家賢
法 官 張茹棻
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 李忠霖
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
附錄法條
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。