臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十一年度上易字第二一三號
上 訴 人即
附帶被上訴人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○
訴訟代理人 周俊源律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十六日台灣屏東地
方法院八十九年度訴字第一○八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：求為判決：
（一）原判決駁回後開第二項部分廢棄。
（二）被上訴人應再給付上訴人新台幣（以下同）二十六萬七千二百元，及起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人所有被燒燬之房屋固 經消防人員認定其價值為一萬元，但上訴人重新搭蓋，據估價需費二十七萬七千 二百元，原審僅判令賠償一萬元，自有未當。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提建築房屋構程影本一件、現場照片十二張 為證，並聲請訊問證人劉吉田。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、答辯聲明：求為判決駁回對造之上訴。
二、附帶上訴聲明：
（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，對造在原審之訴駁回。
（三）訴訟費用由對造負擔。
參、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、附帶上訴人（以下稱本造）于八十九年六月二日下午二時四十分，並無在屏東縣 新園鄉○○路六百八十五號之五十一號旁稻田內燒稻草，所以上訴人（以下稱對 造）房屋如何發生火災與本造無關，本造始終供稱今年六月二日下午及之前均未 曾在新園鄉○○路六八五之五十一號旁稻田內燒稻草，本造之稻草已雇機械斬成 好幾截用耕耘機犁田就很方便，根本就無燒稻草之必要（稻草被斬成好幾截，有 消防局所拍照片附在調查報告所附照片可證，請求調閱刑事案之照片就可明瞭）
，又當天下午本造利用自己之耕耘機自當天中午受雇證人周開伸、顏丁坤、王再 生犁田，已據彼等結證在卷。尤其顏丁坤證稱：乙○○六月二日下午四點十五分 左右去犁我的田，還不到五點就好了，因為我在上班，所以記得當天是六月二日 ，那去下午我是先去周開伸的田那邊去等乙○○的，乙○○幫我犁田後第二天， 我有聽到人家在說當天下午乙○○稻田附近發生火災，屋主在賴伊燒稻田所引起 有狀附各證人筆錄可證。益足證明六月二日當天中午到整個下午乙○○都在為證 人等犁田，並無在失火附近燒稻草（至於周開伸是七十幾歲不識字之農夫發生車 禍多次，對於犁田當天究係幾日容有記憶不清，故伊在以前所供犁田日子縱有不 符，仍無法否定其他證人之供述。）就上所述，乙○○既無燒稻草之必要，且又 有三證人證明當天中午，下午確無在其稻田燒稻草，即無失火賠償之責。且本造 於割稻後就再花錢請人用機械將稻草斬成數截，有刑事卷照片為證，以便用自己 之耕耘機犁田掩埋充作有機肥，苟本造要燒稻草何必再花錢請人將稻草斬成數截 ？因為稻草斬成數截就都貼在地面上較不易燒。既不易燒，又得花錢，足見本造 絕無燒稻草之計劃，也絕無燒稻草之行為。此亦有證人王再生證稱現在都不用燒 稻草，都用機械斬過再犁過。有原審卷附王再生在高分院刑事筆錄可證。所以本 造無任何失火賠償責任。
二、至於刑事判決所據屏東縣消防局火災原因調查報告起火原因研判記載：「是以稻 田裡燃燒稻梗整地時，在未設置三公尺之防火間隔及未派人警戒監視情形下，而 延燒相鄰的倉庫的可能性最大。」此之調查報告，既不敢遽行確定本造有燒稻草 失火之責，況其推論仍有如下之瑕疵：消防隊之調查人員完全未去注意斟酌本造 請人將稻草斬成數截之用意，遽行認定本造燃燒稻梗，顯有認定事實與證據不合 之違背（最高法院六十二年台上字第四七○○號判例）。本造始終否認有去燒稻 草，消防局之人員既無看到誰在燒稻草，亦無證人證明誰在燒稻草就連對造亦自 稱無親自看到本造當天在燒稻草。則在無任何證據情況下豈能推測擬制上訴人在 燒稻草呢？誠有最高法院五十三年台上字第六五六號判例之違背。調查報告記載 從消防人員所拍照片可知，凡物品放在有塑膠管旁邊者燒得特別嚴重，如倉庫西 北角對造放有大堆塑膠管，所以倉庫西北角就燒得較為嚴重，又「龍眼樹幹下方 北側」對造堆放塑膠管所以樹幹北側燒得特別嚴重，無放塑膠管部份燒得就不嚴 重，可見起火點就在對造堆放塑膠管處發生的可能性最大，而對造的塑膠管又散 落至本造之稻田，因此延燒到上訴人之稻田。消防人員竟認為從本造之稻田延燒 到倉庫誠有偏袒不實。調查報告又記載：「倉庫所有人陳述，在此之前，曾有三 次告知稻田地主勿亂焚燒稻草也曾撲滅稻草燃燒的火勢。」此蒙高分院法官質問 本造，本造供稱從來絕無去燒稻草，何來被上訴人戒。且對造在地院刑事庭供稱 ：案發當日中午一時許，我尚看到本造騎機車至其田地邊，後來到下午三時多， 他也有到現場查看，而大家在救火時，他仍在場，大家質問他，為何放火燒草， 未在旁注意，他一語不發地騎機車離去云云。可是蒙 鈞院刑事庭法官質問有無 證人可證，對造卻說不出來，蓋既有那麼多人在看火災，鄉下人又都彼此認識， 竟然說不出來，足見對造所供不實，奈消防人員既不訊問本造又不質問有無證人 ，卻偏聽對造不實之說詞，作為認定上訴人有燒稻草之依據，誠有不當。調查報 告又載稱「稻梗灰燼相當均勻，完整舖陳於稻田裏，並非侷限於一隅」，並稱「
在稻田裏又有多處不相連貫之燃燒痕」，已見前後矛盾（起火原判決⒌），卻據 此認定本造燃燒稻梗延燒相鄰倉庫的可能性最大（起火原因研判⒍），殊有不當 。又任何延燒或火燒稻草之結果有多種情況，有的全部燒得相當均勻，有的只燒 一部份，有的會跳來跳去造成一簇一簇不相連貫之燃燒痕，就是因有些容易燒有 些不容易燒（乾洷不同所造成），所以不能以並非侷限於一隅，有多處不相連貫 之燃燒痕，就推論本造燃燒稻梗而延燒至倉庫。因有多種可能，勢非必然，不能 據以推論。況此為間接證據，依最高法院判例所示須多數之間接證據互相補強才 能據以推論事實。故調查報告獨憑此項並非必然之間接證據，據以推論，實有最 高法院四十四年台上字第七○二號判例之違背，亦與證據法則不合。又消防隊之 調查鑑定有上開種種不當之處，已不足作為認事之依據，且其結論仍只稱對造房 屋失火以乙○○燒稻草延燒過來之可能性最大云云。足見消防隊之調查在諸多不 當或甚至偏袒對造之情形下，仍不敢肯定下斷言，因有可能路過行人丟煙蒂在稻 草上，或丟煙蒂在房屋旁引起火災。況在乙○○否認燒稻草，對造又自認無看到 乙○○當天在燒稻草，更無他人看到乙○○當天在燒稻草，乙○○又無燒稻草之 必要，反有三個證人出庭結證當天乙○○無去燒稻草。如此，何能認定乙○○燒 稻草呢？綜上所陳，乙○○確無燒稻草，故對造房屋之失火，和本造乙○○無干 ，對造竟向本造訴請損害賠償毫無理由。
三、退一萬步而言，如仍認本造有燒稻草，查 鈞院刑事庭去現場勘驗之筆錄記載「 稻田與房屋高低落差約五尺四寸，牆壁距稻田十八點七五台尺（五．七米），房 屋旁邊樹枝延伸至稻田約有二八．三台尺（八．六米），稻田邊界至樹枝延伸處 約一○．二台尺。」，而樹枝延伸覆蓋之範圍內均無法種稻，所以就沒有稻草， 足見燃燒稻草最南面距離對造之房屋仍有八．六米，奈消防隊猶誤稱本造未留三 米之防火巷道，導致延燒房屋，殊有錯誤，足見消防隊之鑑定，與證據不合，不 足作為認事之依據。且從東港分局調查報告第二十二頁照片七顯示對造之塑膠管 散在稻田裏，而盡人皆知塑膠管是易燃品，因此，縱認本造有燒稻草，其所以延 燒到對造房屋，亦是因對造疏未收拾其塑膠管所導致，實與燒稻草無因果關係， 對造即不得向本造訴請損害賠償。
四、再退一萬步而言，如 鈞院仍認與燒稻草有點關係，則因對造有嚴重之疏失導致 延燒其房屋，就前開說明對造應自負九五％之過失責任，故如對造有損失，則本 造主張過失相抵。茲就對造請求之項目，答辯如下：（一）關於漁網部分之請求：本造主張火災現場並無燒毀之漁網，對造如主張有漁網 於民國八十九年六月二日因房屋失火被燒毀，應負舉證責任，即卷附現場照片 亦看不出有漁網被燒毀，至於原審現場勘驗時提出被燒之漁網，並不是本件火 災現場被燒之物，此從火災調查報告所附現場照片可稽。原審就上開主張有利 己之事實，未舉出任何證據，徒以原審於九十年十月二日對造所稱被燒之漁網 為據，已有不當，況對造在原審原來供稱網具是向蔡朝良購買，因無有利之證 詞，所以當庭又主張向證人母舅所購買，並當庭質問蔡某，蔡某又僅證稱對造 只向母舅買材料回來自己縫製（見原審卷第一四○頁），上訴人見蔡某所稱又 不利，所以當庭又改稱「對於物損的部分，網具是在八十八年四、五月向曾宇 生所購買（見原審卷第一四一頁末段），至此都沒有提到向其他人所買，後來
見曾宇生不敢出來作證，奈又改稱向其親家甲○○及其朋友吳義文購買，已足 見其是勾串而來，否則為什麼在此之前多次主張證人均未提到？且二證人與對 造經隔離訊問結果彼此有多處矛盾，更顯示其不實，況原審法官問完二證人後 質問對造「以上訴人購買的數量如此之多，為何勘驗時，現場殘骸並不十分多 ？」，對造無言以對，僅隨便答非所問稱「事故後，曾經淹水。」從以上種種 情形觀之，對造於火災現場並無網具被燒毀，故對造關於網具損失之部份，請 求損害賠償，應予駁回。
（二）關於房屋部分之請求：對造於原審自認系爭失火之房屋為民國六十三年所建造 ，且依據東港分局火災調查報告第十七頁火災現場平面圖及第十八頁火災現瑒 照片拍攝位置圖均顯示火災僅及於房屋之西北角而已，另外中間及東邊兩間房 屋均完好如初毫無損害（有各該圖樣附狀可稽），況依據該調查報告第七頁倒 數第二行稱「倉庫內電源線路完好，開關未跳脫，也無電線短路之痕跡。」足 見房屋僅燒及西北角一隅才會顯示電源線路完好，損害輕微，所以該調查報告 才鑑定房屋損失一萬元，豈知對造竟主張要由本造出錢新台幣二十七萬餘元建 造之新房屋給他，既屬無理，又與法不合，因此亦應將對造就房屋之訴駁回。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提八十九年十二月八日刑事筆錄影本一件為 證。
丙、本院依職權向台灣屏東地方法院檢察署調閱八十九年度偵字第四四七七號卷（含 九十年度執字第四七三號、屏東地方法院八十九年易字第一二三三號、本院八十 九年上易字第一八五三號、屏東分局東警分刑字第五三八一號卷）。 理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年六月二日下午二時四十分許，將其放 置在屏東縣新園鄉○○路六八五─五一號建物旁稻田內之稻草引燃，致火勢延燒 至上訴人所有之上開建築物，該建築物及上訴人堆置之河蚌圍網等物品均因而燒 燬，被上訴人應負刑事責任部分已經原法院八十九年度易字第一二三三號、臺灣 高等法院高雄分院八十九年度上易字第一八五三號判處公共危險罪刑確定在案， 為此依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償損害房屋部分二十七萬七千二百元、 網具部分二十九萬元，共計五十六萬七千二百元及其法定遲延利息等情。（按原 審判命被上訴人給付二十三萬六千六百元本息，即房屋部分一萬元、網具部分二 十二萬六千六百元，上訴人僅就房屋敗訴部分即二十六萬七千二百元部分上訴， 被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴）。
二、被上訴人則以：上訴人之房屋如何發生火災與伊無關，伊未曾在新園鄉○○路六 八五之五十一號旁稻田內燒稻草，因伊田地之稻草已僱用機械斬成好幾截用耕耘 機犁田就很方便，根本就無燒稻草之必要；又伊於八十九年六月二日中午利用自 己之耕耘機受僱於證人周開伸、顏丁坤、王再生犁田，至當晚才回家，無從到自 己田地燒稻草。至於刑事判決所據屏東縣消防局火災原因調查報告起火原因而判 決，因該報告之研判前後矛盾，且為間接證據，自有不實。故上訴人房屋之失火 與伊無干，其訴請損害賠償毫無理由。再上訴人已近十年未從事漁業，系爭魚網 亦於距今三十年前即未再使用，是於八十九年六月本件事故發生時，上訴人已非 從事捕魚，並將魚網堆置屋外，且系爭房屋建造已四十餘年，上訴人請求之金額
實屬過高等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張被上訴人於前開時地將其放置在稻田內之稻草引燃，致火勢延燒至 上訴人所有建築物而被燒燬，被上訴人業經刑事判決其放火罪刑確定之事實，已 據其提出本院八十九年度上易字第一八五三號及臺灣屏東地方法院八十九年度易 字第一二三三號刑事判決影本各一件為證，並經本院函調上述各刑事案卷及偵查 卷與所附警卷核明，堪認屬實。被上訴人對於其所有之前開稻田中之稻草確有於 前開時間起火燃燒，並因而延燒至上訴人所有之上開房屋之事實，並不爭執，且 與其在刑案偵查中所供情形相符（偵查卷第四頁正面、第五頁背面），然否認有 放火燃燒稻草之行為，並以前開情詞置辯。經查：（一）前開起火之被上訴人所有稻田與主要道路間尚有三公尺餘之產業道路相間隔， 該稻田中有多處不相連貫之燃燒痕，而稻田上之稻梗灰燼均勻鋪陳，且該火場 經消防人員清理後並未發現有煙蒂支殘留，有警卷內之屏東縣消防局火災原因 調查報告所附現場圖、現場照片、鑑定結論等足憑，且經證人即屏東縣消防局 第二大隊新園消防分隊隊員陳慰受、邱順安於本件原審證述甚詳（見原審卷第 一０三、一一０頁），可見該稻田之起火並非因他人隨意丟棄煙蒂所致，而係 刻意為焚燒該處之稻草而均勻地分處點燃稻草所致，且因未派人監視警戒火勢 ，復未設置三公尺以上之防火間隔，致延燒及上訴人所有之上開建物，前述鑑 定報告結論，應堪採信。被上訴人辯稱可能是釣魚的人抽煙亂丟煙蒂所引起云 云，即無可信。
（二）前述稻田中之起火點既不只一處，可見該田中之稻草係有人為焚燒稻草而點火 引燃，此為一般農作後處理剩餘稻梗以充作有機肥料之方法，而被上訴人亦自 承該稻田只有其一人在耕作，衡情應係被上訴人為處理其田中之稻梗而點火引 燃。被上訴人雖辯稱：伊於割稻後，請人用機械將稻草斬成數截，以便用耕耘 機犁田掩埋充作有機肥，已無再燃燒稻草之必要，有調查報告所附現場照片可 證云云。但被上訴人是否有將稻草以機械斬成數截，因稻草已經燒燬，就現場 照片觀之，已難確認；且依現場照片顯示該稻田並無犁過之痕跡，顯然並未掩 埋，茍被上訴人有僱人以機械將稻草斬成數截，依此情形，仍難謂被上訴人未 再放火將稻草燒燬。況被上訴人在警局初訊時經訊以「你為何．．將稻草散置 稻田內．．」，供稱「我因沒空才沒有整理」之語（見警卷第三頁背面），是 被上訴人顯已承認將稻草散置於其稻田內並未整理，則其自有放火燒稻草之必 要，其上開所辯自非真實而無可採。
（三）本件被上訴人在刑案中，自警訊時、偵查中及第一審均僅抗辯稱前開時間伊正 在案外人周開伸之稻田中犁田，故不可能在其所有之稻田中放火等語。但證人 周開伸於偵查中及刑案一審調查時卻均證述僱用乙○○犁田之日期係八十九年 之農曆五月十日（見偵查卷第十頁背面第十一頁、刑案一審卷第八頁背面）。 而八十九年之農曆五月十日，係國曆六月十一日，並非本件火災發生之八十九 年六月二日，此為週知之事實。按一般種田之人，對於農事耕作動態，均以農 曆日為基準，證人周開伸先後二次既均證稱在「農曆五月十日」，其證言應屬 真實可採。至證人周開伸嗣雖於刑案二審調查中改謂僱用乙○○犁田之日是在 八十九年六月二日之語，既與其前所證不符，顯為事後迴護被上訴人而為臨訟
勾串之詞，其非可採極明。
（四）如上所述，被上訴人自警訊以迄刑案一審中，約逾三月期間，均堅稱其於案發 當日係為周開伸犁田，而請求訊問周開伸，但周開伸所證日期則與被上訴人所 供相異，是被上訴人又於刑案二審中及在本件審理時辯稱：當日（八十九年六 月二日）伊是幫周開伸、顏丁坤、王再生犁田，十二點多去，到晚上才回到家 ，無從分身，到自己田裡燒稻草云云。惟查，被上訴人於偵查中供稱：「（當 天）上午犁別人的地，中午也是犁別人的田，到了下午四點多，才去犁周開伸 的田，．．．我約他下午四、五點，會去犁他的田，一直到犁完才一起離開． ．．周開伸約七、八分田左右」云云（偵查卷第十一頁背面）。但其所舉證人 顏丁坤則證稱「乙○○於六月二日下午四時十五分左右，去給我犁田，還不到 五點就好了」之語；另證人王再生證稱「當天（指六月二日）下午五、六點他 才去給我犁田」之語（見刑案二審卷第三五、三四頁）。依上開偵查中被上訴 人所供既於當日下午四時許，始幫周開伸犁田，且犁完後與周開伸一起離開， 顯然被上訴人係在當天最後為周開伸犁田，即不可能再去為顏丁坤、王再生二 人犁田；況七、八分面積之田地，亦不可能在十五分或二十分之間犁完，即不 可能於四時開始犁完而於四時十五分左右去為證人顏丁坤犁田；足證顏丁坤、 王再生二人之證言，係事後迴護被上訴人之詞，殊非可採。（五）又依警卷內調查報告之照片七、照片八顯示，樹幹下方（北側）之竹叢、塑膠 管、雜物等燃燒痕跡，與北側稻田焚燒稻梗之灰燼相連接。足證係由焚燒稻梗 所引起，被上訴人抗辯謂縱認本造有燒稻草，其所以延燒到對造房屋，亦是因 對造疏未收拾其塑膠管所導致，實與燒稻草無因果關係，且係因上訴人有嚴重 之疏失導致延燒其房屋，應自負九五％之過失責任，有過失相抵原則之適用云 云，尚與事實不符而無可信。至刑案二審現場勘驗之筆錄記載之稻田與房屋高 低落差等情形，與上開調查報告內照片五至十所示引火之情形不同，自難以之 為本件不可能自被上訴人稻田引燒至上訴人房屋之根據。被上訴人指消防隊之 鑑定，與證據不合，不足作為認事之依據，亦無可採。四、綜據上述各項證據資料，已足證本件被上訴人確有因放火燃燒稻田裡之稻草，而 未注意該地點緊鄰上訴人之房屋，又未留守在現場注意火勢，致火苗延燒而失火 燒燬上訴人之房屋，其失火行為與上訴人房屋被燒燬而受損害間自有相當因果關 係，則上訴人主張依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其損害，即屬有據。茲 就上訴人請求事項審酌如下：
（一）房屋部分：上訴人主張系爭建物重新搭建之費用需二十七萬七千二百元，係屬 因火災所致之損害，固提出估價單影本一紙為證，並經出具估價單之證人劉吉 田在本院證實（見本院卷第四０、四六頁，原審卷第五七頁）；然查，系爭建 物因本件事故燒燬，致其回復原狀顯有重大困難，已經原審勘驗屬實，上訴人 因此請求以金錢賠償其損害，自無不合。但按侵權行為之損害賠償責任，僅對 於被害人所受損害，由加害人予以填補，俾回復其原有財產狀態。而證人陳慰 受證稱：「本件火災的財物損害，是由我們分隊查估．．經我們依查估的標準 ，即根據行政院消防署查估表格內就受損的標的及尺寸大小與年限來計（換） 算折舊率得出．．房屋一萬元．．上訴人當時也同意該金額。房屋部分依照查
估表，原為二萬元，但經我當場勘驗認為不足二萬元而直接評估為一萬元」等 語（見原審卷第一一０頁），上訴人對於系爭建物僅餘殘值一萬元已表明並無 意見。基上，該回復原狀之損害，自應以系爭建物於事故當時之殘值一萬元為 據，此部分之請求自屬有理，被上訴人空言否認系爭建物之殘值，殊無可取； 至上訴人逾此部分所為重新搭建費用之請求，不應准許。（二）網具部分：上訴人主張其放置於系爭建物內之網具被燒燬而損失二十九萬元， 業據其提出損害明細表影本一紙為證（見原審卷第五六頁），並聲請訊問證人 林青良、蔡朝智、甲○○、吳義文，及囑託屏東縣商業會為鑑定。據證人即港 西村村長林清良於原審證：「八十九年時上訴人從事漁業，他是在東港溪裡討 生活，平時他都駕竹筏到溪裡用網子或用電魚的方式捕魚．．上訴人他從小就 開始捕魚，一直以此維生」等語（見原審卷第一三０頁），上訴人主張其以捕 魚為業而確有漁具，可信為實在，被上訴人否認上訴人在系爭建物內存放漁網 ，未據舉證，自無可取。又據原審函囑屏東縣商業會鑑估結果，該會就事故現 場所遺而能辨識部分計有河蚌圍網長二○丈高十二尺ＰＥ１２ｍ─ＰＥ１６ｍ 、掛港網網腳一寸網尾三○分長度五○尺、網尾仔長十尺寬二尺、掛鰻苗網長 一○○尺高十二尺、三層網等項，有該會屏縣商萬總字第一四四號函在卷足 稽（見原審卷第九一、九三頁）。至就漁網之數量、網具新舊等情，該會雖無 法判斷，然依證人林青良分別證稱：「據我所知，他（即上訴人）的漁網多半 都是新的，如果破掉了就須丟棄，無法再使用．．他所有的網子包括有河蚌圍 網．．還有其他的網具我並不清楚」之語（見原審卷第一三０頁），證人甲○ ○證：「我與我親戚共五個人每年都在林邊崎峰海邊抓鰻魚苗．．原本十五張 漁網，因其中一個股東退股，所以由我作中間人，賣了四張漁網給原告。時間 大約是在八十七年間。漁網當時是已經二年，但我們只用來抓過一次，金額新 品一件為七萬多元，我們出賣的價格，每件是二萬五千元。」之語（見原審卷 第一四七頁）；證人吳義文證稱：「我從小是在高屏溪打魚，最後打算要開遊 覽車時，因我與原告本來就是朋友，所以才將三層網與掛港網出賣給原告。數 量不少，其中有新品也有舊品．．．三層網整個漁網很長，每件大約是二十幾 丈，我給與原告大約二十幾件，其中新品數量多少，時間已久，我不太記得， 當時新品我一件花了二千多元買的，但是舊品比較多。至於掛港網有分大、中 、小，我給與原告大的二件、中的五、六件、小的約有十幾件，其中大的是我 用過約四、五年的舊品，其中中的、小的也約有三、四年了．．至於屏東縣商 業會九十年十一月二十八日所附附件關於掛港網的價格大約相當於中型的尺寸 」等語（見原審卷第一四八、一四九頁）；依上證言，經與上訴人所提損害明 細表及屏東縣商業會前開回函附件所示項目互核，上訴人主張於河蚌圍網長二 ○丈高十二尺者，共十一件、三層網二十七件、掛港網網腳一寸網尾三○分長 度五○尺計六件、掛鰻苗網四件之範圍內，足認為合理。至網尾仔部分，依屏 東縣商業會前揭回函之附件固足推知事故現場確遺有該網具之遺留物，惟上訴 人既無法舉證證明該網具之數量，自尚無從憑以計算其價值，應不予列入。次 就各該網具價額之計算，查上訴人固主張河蚌圍網長二○丈高十二尺每件四千 六百元、三層網其中二組計十八件每件二千五百元、一組共九件每件三千元、
掛港網每件一萬八千二百元、掛鰻苗網每件九千三百元云云，惟其中河蚌圍網 、掛港網及部分三層網之價格，核已超逾屏東縣商業會附件所示各該網具之單 價，而上訴人就其網具之價格有何超逾該會所示價格之情事，復未能舉證以證 實，其主張之價格自難採信，應認以該商業會所鑑估之單價為計算基準較為適 宜。是上訴人之請求，計河蚌圍網長二○丈高十二尺共十一件，每件二千九百 元，共三萬一千九百元；三層網二十七件，每件二千五百元，計六萬七千五百 元；掛港網六件，每件一萬五千元，共九萬元；掛鰻苗網四件，每件九千三百 元，共三萬七千二百元，總共二十二萬六千六百元，尚無不合，應予准許，其 逾此範圍與數額之請求部分則屬無據，不能准許。五、綜上所述，上訴人依過失侵權行為之法律關係請求被上訴人賠損害，既屬有據， 從而，上訴人請求建物房屋部分損害一萬元、網具損失二十二萬六千六百元，總 計二十三萬六千六百元及其法定遲延利息，洵有理由，應予准許，至其逾此部分 之請求，則屬無據，不能准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人敗訴判決， 並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。至原審 就上開不能准許部分，為駁回上訴人請求之判決，亦無不合，上訴人上訴意旨求 予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之基礎 不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一 項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 黃科瑜
~B3法 官 林健彥
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十四 日~B法院書記官 葉淑華