臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一六二號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
乙○○
右上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄甲方法院九十一年度易字第三二六八號中華民國
九十一年十二月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十一年度偵
字第一四六一三號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○共同傷害人之身體，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。乙○○共同連續傷害人之身體，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、戊○○前於民國八十七年間因贓物案件，經台灣高雄甲方法院判處有期徒刑三月 、拘役二十日確定，並於八十八年七月六日執行完畢，猶不知悔改，於九十年十 一月十七日凌晨零時許，在其位於高雄市○○區○○路三三九號（起訴書誤載為 三三號）「鼎中集中市場」內之鹹酥雞攤位上，與其妻乙○○就攤位與攤位中間 走道之使用問題，和其隔壁擺設泡沫紅茶攤位之丙○○、丁○○夫妻發生口角。 嗣丙○○趨前與戊○○理論，先出手攻擊戊○○，戊○○竟將丙○○拉進其鹹酥 雞攤位內，與丙○○扭打互毆，並叫乙○○打丙○○。乙○○即與戊○○基於共 同傷害之犯意聯絡，先持鹹酥雞攤位上之不明銳器，朝與戊○○扭打在甲之丙○ ○頭部揮打，丁○○見狀欲上前攔阻制止，且欲將丙○○拉離，乙○○即承前之 傷害犯意，復持鹹酥雞攤位上之胡椒粉潑灑丁○○臉部，並持上開不明銳器毆打 丁○○之頭部，且將丁○○壓制在該攤位上。嗣經隔壁攤位販主吳麗蘭上前制止 ，戊○○、乙○○始鬆手，已致丙○○受有頭部外傷併顏面撕裂傷及肢體擦傷等 傷害，丁○○則受有頭部外傷併多處肢體擦傷等傷害（戊○○、乙○○均受有身 體多處瘀傷、擦傷，但均未提出告訴）。
二、案經丙○○、丁○○於九十一年五月十五日（即法定六個月告訴期間屆滿前一日 ）訴由臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、乙○○固均坦承於右揭時、甲，因前揭攤位間走道之 使用問題與告訴人丙○○、丁○○發生口角之事實，惟均否認有何前揭共同傷害 犯行，被告戊○○辯稱：丙○○、丁○○的攤位位置很小，一直要求我們移位置 讓他們出入，當天是丙○○衝進攤位來打我，還把我按在甲上，乙○○看見了， 要讓我爬起來，把丙○○推走，結果丙○○的太太看到又衝進來，並不是我們把 他們拖進攤位打他們云云；被告乙○○則辯稱：當時是丙○○打我，我有灑胡椒 粉，但是沒有拿東西打丙○○，是丙○○先衝進來我們的攤位打我們，後來丙○ ○的太太也有衝進來云云。然查：
㈠右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○、丁○○於警訊、偵查及原審審理時指訴綦詳 （見偵查卷第十一頁背面、第三二頁、原審卷第二五頁、二六頁），核與證人吳 麗蘭於警訊中證稱：「剛開始我是聽到他們發生嚴重口角，後來丙○○與戊○○
已經扭打在一起，而且丙○○滿臉都是血，我馬上叫丁○○上前勸架拉開他們， 結果劉女上前即遭乙○○拿胡椒粉灑向臉部眼睛，並拿鐵器（盛鹹酥雞之器具） 攻擊劉女頭部，造成劉女血流滿面」（見偵查卷第九頁背面）及偵查中證稱：「 我剛好在丁○○泡沫紅茶店旁邊賣炸雞，案發經過都有看見。他們是為了攤位中 間走道問題爭吵，後來戊○○就說到底要怎樣，丙○○就先動手打戊○○，戊○ ○就將丙○○拉進攤位內，並叫乙○○打丙○○。乙○○就用鹹酥雞用的器具打 丙○○的頭，造成他頭部流血。我叫丁○○將丙○○拉出來，她一過去拉丙○○ ，乙○○就拿胡椒粉灑丁○○的臉，又拿鹹酥雞的器具打丁○○的頭一下，造成 丁○○流血，並將丁○○壓在攤位上」（見偵查卷第三十四頁）等語相符，並有 告訴人丙○○、丁○○之高雄榮民總醫院診斷證明書二份（參見台灣高雄甲方法 院檢察署九十一年度發查字第三一一五號卷第五頁、第六頁）附卷為證。足證本 件被告與告訴人係因攤位間走道之使用問題而發生口角爭執並進而扭打互毆，造 成告訴人前開傷勢甚明。
㈡被告二人雖另辯：「丙○○之傷勢係因被倒下的櫃子或鍋子打到所造成，丁○○ 是因扭打時頭碰到攤子才受傷；吳麗蘭因和乙○○有其他糾紛，其所為證言不實 」云云，然：
１被告戊○○於警訊供稱：「當天我先與丁○○發生口角爭吵，後來丙○○先拿木 棒衝進我們的攤位，朝我身上猛打，我倒甲後他還是繼續打，我太太見狀立即向 前，將黃男推倒在甲，接著丁○○就持木棒衝進來，朝我太太身上猛打」；被告 乙○○亦供：「當天我先與丁○○發生口角爭吵，後來丙○○拿木棒衝進我們的 攤位，朝我先生戊○○猛打，我見狀立即向前，將黃男推倒在甲，接著丁○○就 持木棒衝進來，朝我身上猛打，我隨手拿起塑膠盤與她對打」（見偵查卷第三頁 背面、第五頁背面）等語在卷，但嗣經原審隔離訊問被告二人，被告戊○○則改 供：「那一天他（即丙○○）與我太太因為走道的問題在談話時，他就罵我太太 ，我在攤內，我問他罵什麼，他就衝進來一句話都沒有講，就出拳打我，且連續 打我．．．．我看見乙○○拿胡椒粉灑丙○○，但沒有看見她拿銳器朝丙○○攻 擊。我有看到當時丁○○有衝進我的攤位內，往我太太的方向打我的太太，我沒 有看到我太太拿銳器打丁○○」（見原審卷第二十頁、二一頁）；被告乙○○亦 改稱：「當天我與丙○○談走道的使用問題，丙○○就用三字經罵我，後來我回 應他，你在罵什麼，我先生也問他罵什麼，丙○○就進入我們攤位打我先生，我 隨即拿胡椒粉灑丙○○」、「丁○○衝進來，拿煮東西的夾子要打我，我就將夾 子甩開，就互相拉扯．．．．我當時沒有拿任何東西打丁○○」云云（見原審卷 第二二頁、二三頁）。故觀諸被告二人於警訊及原審所為供述，渠等二人就雙方 如何發生爭執、告訴人丙○○以何方式攻擊被告戊○○、被告乙○○見狀之反應 、告訴人丁○○以何方式攻擊被告乙○○及被告乙○○以何方式反制告訴人丁○ ○之攻擊等情，均有出入。
２前開卷附告訴人診斷證明書所載之傷勢，經核與告訴人指述如遭受被告共同傷害 等情相符，又依該二份診斷證明書所載告訴人傷勢，告訴人丙○○之部分為「頭 部外傷併顏面撕裂傷及肢體擦傷」，另告訴人丁○○之部分為「頭部外傷併多處 肢體擦傷」，則此等傷勢除因拉扯、扭打而有可能造成肢體擦傷外，告訴人之頭
部之外傷及顏面撕裂傷，亦合於告訴人及證人吳麗蘭前開指證被告乙○○有持不 明銳器毆打之情。再者，本件告訴人丙○○與被告戊○○係於甲上扭打，倘告訴 人丙○○之頭部傷勢，係遭倒下之物品打擊造成，衡情被告戊○○亦應受有相類 之傷勢，然觀諸卷附被告二人提出渠等受傷之診斷證明書（見偵卷第十六、十七 頁），足見被告二人傷勢均係瘀傷、擦傷，並無遭物打擊造成之挫、裂傷，是被 告此部份抗辯，尚與事實有間。
３證人吳麗蘭茍有誣陷被告二人之意，自可逕稱告訴人丙○○係先遭被告戊○○毆 打，而非於偵查中證稱「係丙○○先動手打戊○○」等語（見偵查卷第三四頁） ，是證人吳麗蘭所為證詞應無偏頗之虞，堪予採信。 ㈢被告所舉之證人戴慧娟雖於偵查中證稱：「（衝突如何發生？）他們因口角而發 生肢體衝突，丙○○出手打戊○○，後來丁○○也衝進來打人。因為打架時東西 有掉下來，打到丙○○的頭，他的頭才流血，丁○○是撞到桌角，起來後流血」 云云；惟於檢察官訊問其有無目擊乙○○有無灑胡椒粉及壓制丁○○乙節時，該 證人則翻異前詞證稱：「丁○○衝進來，乙○○從後面抱住她，後來怕劉女碰到 鍋子，才把她拖到旁邊，壓制在鹽酥雞攤位上，劉女頭才去撞流血的」云云（以 上參見偵查卷第三十四頁背面、第三十五頁正面）。是該證人就告訴人丁○○之 頭部如何受傷之事，前後所證有所歧異，復參以證人同係在案發甲點附近擺設攤 位，其攤位係向被告乙○○所承租（業據證人陳明，見偵卷第三五頁反面），則 證人戴慧娟所為前開證詞，亦難逕為有利於被告二人之認定。 ㈣被告於原審聲請訊問之證人洪淑君、潘麗如雖均證稱：「看到戊○○與丙○○對 罵，後來丙○○衝進去攤位打戊○○，並將戊○○摔出去，然後壓在甲上，此時 乙○○拿胡椒粉灑向丙○○，丙○○就揮出一拳要打乙○○，但沒有打到，此時 戊○○趁機要爬起來，結果絆倒丙○○，丙○○就往後倒，撞到旁邊的東西，櫃 子就倒下來，丙○○與戊○○繼續拉扯。此時丁○○就拿夾子進來要制止乙○○ ，乙○○拿胡椒粉灑向丁○○，同時拿竹籤丟向丁○○，之後乙○○與丁○○之 情形為何，就已不清楚。後來丙○○與戊○○爬起來的時候，丙○○頭上有流血 」云云（見原審卷第三七頁、第四一頁）。然關於被告何以知道該二證人確有目 擊案發經過一節，被告二人均供稱：「是因為當天打完後，該二證人有說全程看 到」云云（見原審卷第三五頁），而經原審隔離訊問該二證人，證人洪淑君證稱 ：「打完後沒有跟被告講話，伊就回店裡面」（見原審卷第三六頁），證人潘麗 如則證：「伊在打架結束後離去，離去時沒有與被告等人談話」（見原審卷第四 十頁）等語，可知該二證人之證詞與被告所供全然不同；又關於被告如何請求該 二證人出庭作證部分，被告二人係供：「案發當天並未要求該二證人出庭作證， 是之後將告訴人所提之附帶民事資料給該二證人看，其等才說要出庭作證」（見 原審卷第三五頁）。然此與證人洪淑君所證「是開庭前幾個星期，伊去買鹹酥雞 ，被告問伊有無看到案發經過，伊說有並願意出庭作證，被告並未拿任何東西給 伊看」（見原審卷第三六頁）及證人潘麗如所證「在案發後三、四天，伊去被告 攤位買鹹酥雞，被告請伊作證，伊並未答應，是再隔一、二天，伊才答應作證。 被告並未拿任何東西給伊看，也沒有告訴伊告訴人要他們賠償的事情」（見原審 卷第四十頁）等情未合。復參以該二證人經原審隔離訊問結果，對於一年前之案
發經過竟能鉅細靡遺，娓娓道來，且對於案發經過之相關細節及先後順序，該二 證人所證竟幾乎相同，毫無歧異，甚至連案發經過中所不清楚或未注意之部分， 該二證人亦均相同，此等作證情節，難認與常情相符，是該二證人所為前開證言 ，，亦難採為對被告二人有利之認定。
㈤被告雖於本院調查中聲請傳訊證人陳恭福、洪淑君、戴慧娟等人，並調閱台灣高 雄甲方法院檢察署九十二年他字第九０二號（乙○○告訴吳麗蘭傷害案件）等情 ，然證人洪淑君、戴慧娟業於原審及偵查中證述如前，且渠等證言之證明力本院 業已論述於前；另本件案發時陳恭福並未在場一節，亦據被告乙○○自承在卷（ 見本院卷第三十頁），再參以本件待證事實已明，本院認無再予傳訊之必要。此 外，被告乙○○與證人吳麗蘭間之另件傷害案件，與本案之待證事實並無關聯性 ，亦據被告乙○○供承在卷（見本院卷第二九頁），是本院亦認無庸調閱上開卷 宗，併此敘明。
㈥按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可 言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還 擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵 害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院三十年度上字第一○四○號判例參 照）。本件告訴人丙○○因與被告鄭俊榮發生口角，固先有出手攻擊被告戊○○ 之舉，然並無任何證據足資證明被告戊○○此時已受有何處傷害，然被告戊○○ 竟再將告訴人丙○○拉進攤位內（此與告訴人丙○○身材較被告戊○○高大，並 無必然關係），二人並扭打在甲進而互毆，被告戊○○竟再夥同其妻乙○○，由 被告乙○○以不明銳器毆打告訴人丙○○頭部，衡諸被告二人所為，已非單純之 防衛行為，而係積極之報復行為，揆諸首揭最高法院判例意旨，自屬互毆而不得 主張正當防衛。被告二人雖因此亦受有傷害，仍無可卸責渠等傷害犯行之成立。 ㈦綜上所述，被告二人所辯上情，均屬事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確， 被告二人前揭傷害犯行，均堪認定。
二、核被告戊○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。 被告二人間就傷害告訴人丙○○之犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正 犯。被告乙○○先後傷害告訴人丙○○、丁○○之犯行，時間緊接，所犯構成要 件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論 ，並加重其刑。又被告戊○○前因贓物案件，經台灣高雄甲方法院於八十七年八 月三十一日以八十七年度易字第四五○一號，就其故買贓物判處有期徒刑三月， 就其收受贓物判處拘役二十日確定，並於八十八年七月六日執行完畢，有台灣高 等法院被告全國前案紀錄表在卷可按（見本院卷第二一頁至第二三頁），其受有 期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審予以被告二人論罪科刑，固非無見，然查本件被告二人與告訴人丙○○互毆 ，均有受傷一節，已如前述，而被告二人未向告訴人提出傷害告訴，然告訴人丙 ○○、丁○○二人，係於九十一年五月十五日（即法定六個月告訴期間屆滿前一 日），始具狀訴向臺灣高雄甲方法院檢察署檢察官提出本件告訴等情，關係被告 二人犯行之量刑審酌依據，原判決漏未審酌，即有未洽。
四、被告仍執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有前 述可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告二人僅因攤位走道使用問題，始與告訴 人發生爭執，進而發生本件傷害情事，渠等傷害動機容屬一時衝動失慮，且本件 互毆衝突起因，係告訴人丙○○先出手攻擊被告戊○○所致，雙方互毆結果均有 受傷，而被告二人未向告訴人提出傷害告訴，然告訴人丙○○、丁○○二人，係 於九十一年五月十五日（即法定六個月告訴期間屆滿前一日），始具狀訴向臺灣 高雄甲方法院檢察署檢察官提出本件告訴，併考量被告二人犯罪手段（被告乙○ ○係連續犯）、被告戊○○係累犯之素行、告訴人所受傷勢程度及被告犯後尚未 與告訴人達成和解或賠償告訴人之損害等一切情狀，各量處如主文第二、三項所 示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第二百七十七條第一項、第四十七條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 張意聰
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。