臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十一年度重上字第四七號 Ｋ
上 訴 人 大大建設股份有限公司
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 蔡 雪 苓 律師
被 上訴人 台鳳股份有限公司
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 洪 玉 崑 律師
右當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十一年四月二十三
日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十一年南訴字第一號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人持有上訴人於民國八十八年十 二月九日簽發之本票，票號0000000號，到期日為民國八十九年七月九日 ，內載憑票交付被上訴人新台幣（下同）一千五百萬元之本票債權不存在。㈢台 灣台南地方法院九十年度執助字第二二一號債權人台鳳股份有限公司與債務人大 大建設股份有限公司間給付票款強制執行事件，台灣台北地方法院九十年度執字 第一八七五一號強制執行事件，及台灣板橋地方法院九十年度執助字第一一九二 號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）緣上訴人即原告大大建設股份有限公司（下簡稱大大公司）當時之所以開立系 爭面額一千五百萬元之本票予被上訴人即被告台鳳股份有限公司（下簡稱台鳳 公司，係因上訴人之前身駿達建設開發股份有限公司（下簡稱駿達公司）向被 上訴人購買土地，就其中部分買賣價金則以房地產出售予被上訴人抵償。嗣後 為求完成買賣契約，乃以系爭本票作為兩造間履行民國（下同）八十八年十二 月十六日之協議書第二條第二款淨變現價值找補及履行八十八年十二月十七日 包銷協議書之擔保。故系爭本票債權是否存在，應視上訴人之擔保義務是否不 發生或已履行完畢而定。亦即本案爭點有二：
㈠上訴人過戶予被上訴人之「都會通」案場房地車位，是否已完全抵償上訴人 積欠被上訴人之債務？㈡上訴人未能履行「包銷協議書」，是否有可歸責之事 由？原審判決就前者未有判斷，就後者卻認定上訴人亦有可歸責之事由，實難 令上訴人心服，爰分述如下：
（二）兩造已完成房地淨變現價值找補，被上訴人之債權已完全獲得清償： ㈠、按被上訴人對上訴人之三億五百零六萬元之債權，係由上訴人於八十七年九月 四日及同年月八日將「台南府城新象」及「駿達都會通」二案場房地與被上訴 人訂立買賣契約書，被上訴人則以前開債權抵付買賣價金。故上訴人僅需依前
開二買賣契約完成建物並履行將全部房地所有權移轉予被上訴人之義務，被上 訴人之三億五百零六萬元債權即已獲得全部實現，只有少數雙方代墊費用及以 建物抵付欠款之差額需要找補。而兩造業已於九十年四月完成細項帳目之核對 ，在許巍騰律師之見證下，由上訴人給付被上訴人三百六十七萬七千元，完成 找補手續，故兩造之清償債務協議已然了結。乃被上訴人既已在原審時於九十 年十月十九日所提呈之答辯狀內，主張系爭本票係用以確保被上訴人之三億五 百零六萬元債權之實現，則被上訴人之債權既已全獲清償，自應將系爭保證本 票返還予上訴人。
㈡、就協議書內所指「淨變現價值找補」，為依系爭房地車產權「淨值」以現金找 補結算。而當時兩造就系爭房地淨值之認定，為每坪十八萬元整，就此兩造並 無爭議。且據上訴人為被上訴人代銷出去之二戶房地，即買方為葉素合及林美 玲二人之契約，其中葉素合之建物為十一．九坪，合約售價為二百二十萬元， 每坪售價為一八四，八七四元；另林美玲之建物坪數亦為十一．九坪，合約售 價為二百一十萬元，每坪售價一七六，四七一元，故上訴人為被上訴人售出之 二戶，其每坪平均單價為一八０，六七二元，足徵上訴人已證明了系爭房地之 「淨值」確已超過每坪十八萬元，自無須再進行找補。再者，於八十九年度上 半年即八十九年七月十日以前，上訴人所自行售出之都會通房屋，其房地平均 單價為每坪一八七，０三七元；故系爭房地之淨值既已達每坪十八萬元，被上 訴人並無理由再要求上訴人找補。況被上訴人於八十九年五月十五日所發之函 文中自承上訴人所過戶之房地之淨變現價值已達三億一百三十三萬九千元，亦 即已承認系爭房地之淨值為每坪十八萬元，僅要求上訴人再給付前段所述之三 百六十七萬七千元即可完成找補。
（三）次查原審判決認上訴人就都會通房地未能全數銷售一事亦係可歸責，其理由為 ：「若依原告（即上訴人）之銷售速率以觀，縱被告（即被上訴人）未經裁定 保全處分，原告亦難以在被告受緊急處分後之二個月內銷售其餘之七十五戶」 ，此更難令上訴人心服。因：
㈠、原審法院之推測論斷，僅以上訴人先前銷售速率較慢，即認定上訴人不可能在 二個月內銷售七十五戶，實失之簡略。因上訴人於八十九年一、二、三月份之 銷售戶數雖未達兩造之約定，惟兩造原先約定之銷售期間係自八十九年一月起 至七月九日止，而房地產之買氣並非定數而是變數，據兩造之計畫，一開始之 銷售進度本來就慢，往後才較快。且在八十八年一至三月間，一方面當時正值 三月十八日總統大選之前，消費者均抱持觀望之心態，不願進場購買房地，希 等到選舉過後政局穩定再為之。二方面因九二一大地震後，該處房地有部分需 修繕補強，上訴人乃先行施工而暫緩銷售。又當時上訴人已取得被上訴人之同 意，故被上訴人並無異議，亦未催告上訴人儘速銷售，故此部分兩造實並無爭 議。乃在總統大選後，政府推出三三三房貸低利率優惠方案刺激不動產買氣策 略奏效，上訴人本可趁此良機將房地全部售出，不料被上訴人忽傳出嚴重財務 危機，並在八十九年五月四日向台灣台北地方法院提出重整之聲請，法院隨即 於八十九年五月十二日裁定准許被上訴人之「緊急保全處分」，即被上訴人自 公告牌示日起三個月以內，所有債權人均停止債權行使，被上訴人亦不得履行
任何債務。故被上訴人於八十九年八月十二日以前，根本已不可能履行任何契 約（其後被上訴人又延長緊急保全處分二次，故共有長達九個月之期間不得履 行債務）。乃上訴人豈有機會能再出售該處房地車位？ ㈡、而被上訴人之聲請緊急保全處分致無法履行債務，純係其自身財務運作不良之 可歸責事由，就此點上訴人絕無任何可以歸責之處。原審判決僅以上訴人於前 三個月銷售情況未如預期即認上訴人亦可歸責，而未察包銷協議書之違約方實 為被上訴人，係被上訴人因受保全處分而陷於給付不能，並非上訴人違約。乃 上訴人以被上訴人因不能履行包銷協議書中委任人之義務而以給付不能為由解 除（或終止）兩造間之包銷協議書，應為法之所許。原審判決引用最高法院九 十年度台上字第一二三０號民事判決，惟該案係雙方當事人均可歸責之情形， 與本案被上訴人之給付不能純屬其自身因素並不相同，其參照並非適宜。 ㈢、退步言之，即使上訴人無法將房地車位全數銷售，如非因被上訴人受有保全處 分，上訴人即可以每坪高於十八萬元之價格售出較多戶房地，上訴人自得主張 民法第二百十七條第一項過失相抵之規定。且兩造於找補時，因在被上訴人處 尚有應付而未付給上訴人之另案場「府城新象」結算尾款一千三百四十七萬五 千四百四十四元，上訴人即可逕予抵銷之，無須再給付系爭本票之款項。 ㈣、退萬步言，依兩造包銷協議書第四條前段之規定：「銷售房地車位之淨變現價 金，於甲方（即被上訴人）收受沖抵前開欠款後，如有餘額則應交付乙方（即 上訴人）作為銷售佣金。」故系爭包銷協議書如非因可歸責於被上訴人之給付 不能，上訴人非但可將房地車位全數銷售，更可以賺得佣金。故縱認上訴人亦 有可歸責，依上訴人於八十九年度上半年所售出之該案場房地平均單價為每坪 一八七、０三七元，每坪即高出七千零三十七元，依該案場尚可售出之坪數為 二千九百零八點六四坪，上訴人顯然受有二千零四十六萬八千一百元之佣金損 害，爰以之與被上訴人之債權相抵。乃被上訴人處既仍有應給付上訴人之一三 、四七五、四四四元之尾款，上訴人自已無庸再給付被上訴人款項。（四）又關於兩造間就八十八年十二月十七日包銷協議書之未能履行，懇請 鈞院除 考量上訴人即原告大大建設股份有限公司是否有可歸責之事由外，亦考量被上 訴人即被告台鳳股份有限公司就包銷協議書之未能履行實係因被上訴人違約所 致；退步言之，被上訴人亦有可歸責之事由，其反應賠償上訴人之損失，而與 上訴人之找補責任互相抵銷。
㈠、按兩造就系爭包銷協議書之履行，可確認之事實為（一）上訴人在八十九年一 月底及二月底分別售出一戶房地，及在八十九年五月份又售出一個車位予訴外 人黃愷蓮。被上訴人雖指稱上訴人在八十九年三月底即故意不履行契約，但被 上訴人亦已自認上訴人完成銷售二戶房地及三車位，而售出最後一個車位之時 點即在八十九年五月份，可證上訴人仍有繼續在履行包銷協議書。惟契約正本 現在被上訴人處致上訴人無法提出，如被上訴人就此事實有爭執，則懇請鈞院 依民事訴訟法第三百四十二條之規定命被上訴人提出該份車位買賣契約。 ㈡、原本上訴人依約得銷售系爭房地之期間，係至八十九年七月十日為止。被上訴 人於八十九年五月四日向台灣台北地方法院提出重整之聲請，法院隨即於八十 九年五月十二日裁定准許被上訴人之「緊急保全處分」，即被上訴人自公告牌
示日起三個月以內，所有債權人均停止債權行使，被上訴人亦不得履行任何債 務。故被上訴人於八十九年八月十二日以前，依法完全不得訂立或履行任何契 約（其後被上訴人又延長緊急保全處分二次，共有長達九個月之期間不得履行 債務），即被上訴人不得出售包括系爭房地在內之名下所有財產。（五）承上所述，上訴人要履行包銷協議書，自須被上訴人有出售系爭房地之權利始 可。因上訴人僅係代為銷售，實際與購買戶簽訂買賣契約之人仍為被上訴人； 被上訴人雖稱上訴人只是代銷，不能履行房地買賣契約之責任由其自己承擔。 然上訴人為一正派經營之上櫃公司，豈可能明知契約不能履行，竟仍代收取訂 金而去涉嫌觸犯詐欺罪？包銷協議書之不能履行，可歸責者實為被上訴人之聲 請及受有「緊急保全處分」。
（六）退萬步言，如 鈞長認本件雙方當事人均可歸責之情形，據原審判決所引用之 最高法院九十年度台上字第一二三０號民事判決（上證一），如本件認上訴人 仍應給付新台幣三千萬元之差額找補，則將系爭包銷協議書不能履行之全部損 害將全部由上訴人負擔，顯失公平。因兩造於系爭包銷協議書內約定找補也是 不履行包銷協議書時之一種損害賠償方式，上訴人自得主張適用或類推適用民 法第二百十七條第一項過失相抵之規定。而被上訴人尚有應付而未付給上訴人 之另案場「府城新象」結算尾款一千三百四十七萬五千四百四十四元，上訴人 應可逕予抵銷之，無須再給付系爭本票之款項。三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠、上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：
（一）兩造所不爭執部分：
㈠、系爭本票係作為上訴人履行八十八年十二月十六日之協議書第二條第二款淨變 現價值找補義務及履行八十八年十二月十七日包銷協議書約定之擔保。 ㈡、兩造已於九十年四月間完成八十八年十二月十六日之協議書第二條第二款淨變 現值找補手續。
（二）對上訴人所主張之事實及證據爭執部分及理由： ㈠、上訴人未履行兩造於八十八年十二月十七日所簽立包銷協議書之約定，系爭本 票所擔保之債務尚未消滅，即無系爭本票債權不存在可言。 １、依兩造於八十八年十二月十六日、十七日簽立協議書第二條第 (二)款及包銷 協議書第二條、第三條、第四條、第五條之約定，上訴人在八十八年十二月三 十日前，應將包銷協議書附件二所示三重都會通（或稱駿達都會通）房地車位 全部產權移轉登記予被上訴人及上訴人自八十八年十二月二十日起至八十九年 七月九日止，應負責將包銷協議書附件二所示之房地車位全部銷售以抵償上訴 人所欠三億五百零六萬元之欠款，若上訴人於上開銷售期間未能將房地車位全 數銷售或銷售所得之淨變現價金不足抵償欠款，上訴人應以現金補足結算，並 以系爭本票供擔保履行契約。上訴人雖於九十年四月間在許巍騰律師之見證下 完成房屋移轉登記之找補手續而支付被上訴人三百六十七萬七千元，僅能證明 上訴人已依兩造於八十八年十二月十六日簽立協議書第二條第︵二︶款之約定
，將三重都會通房地車位移轉登記為被上訴人所有，及就其中一戶未移轉所有 權之房地部分，由上訴人於九十年四月十五日給付被告三百六十七萬七千元補 足。但上訴人於兩造八十八年十二月十七日簽立包銷協議書所訂之銷售期間至 八十九年七月九日截止時，僅完成銷售二戶房地及三車位，尚有七十四戶房地 及五十五車位未銷售，上訴人在未依包銷協議書第四條約定以現金補足給付其 未能將房地車位銷售之金額下，被上訴人之債權金額三億五百零六萬元尚未獲 得完全清償，上訴人依包銷協議書第五條約定所開立用於擔保履行包銷協議書 第二條、第三條、第四條約定之系爭本票債務，顯然並未消滅。 ２、依兩造於八十八年十二月十六日、十七日所簽立協議書第二條第二款及包銷協 議書第二條、第三條、第四條之約定，上訴人應將包銷協議書附件二所示三重 都會通房地車位移轉登記予被上訴人名下，僅係被上訴人為確保三億五百零六 萬元債權實現之一部分（階段）。最後必須上訴人於約定期限內將該房地車位 代為全部銷售完畢，使被上訴人取得現金，且在上訴人代為銷售該房地車位之 總價金不足三億五百零六萬元時，以現金清償不足之差額，被上訴人之三億五 百零六萬元債權，始獲得滿足實現。因此，兩造固以系爭包銷協議書附件二所 示都會通餘屋一覽表第三頁所記載辦公室及住家之市價每坪十八萬元，作為計 算兩造所立協議書第二條第（二）款約定移轉房地數量及包銷協議書第一條約 定銷售房地底價之基礎。但所謂「淨值」，並非指每坪十八萬元，而係指上訴 人已完成移轉房地車位之總價值而言，被上訴人上訴理由狀稱「當時兩造就系 爭房地淨值之認定，為每坪十八萬元整，就此兩造並無爭執．．．．故系爭房 地之淨值既已達每坪十八萬元，被上訴人並無理由要求上訴人找補。．．． 」等語，不僅曲解淨值之涵意，且忽視包銷協議書第二、三、四條之約定，自 非有理由。
㈡、兩造間之包銷協議，上訴人於八十九年三月三十日即片面毀約，拒絕履行，上 訴人就三重都會通房地未能全數銷售，顯然應歸責於上訴人。 １、上訴人未依包銷協議書第七條按月銷售合於約定之戶數，被上訴人逐月於八十 九年二月十八日、三月八日函催上訴人履行︵見被上訴人於原審九十年十一月 二十六日答辯二狀證一、二︶，期能達到合於約定之八十九年一至三月共銷售 二十戶。上訴人狀稱「在八十八年一至三月間，一方面當時正值三月十日總統 大選之前，消費者均抱持觀望之心態，不願進場購買房地，希等到選舉過後政 局穩定再為之。二方面因九二一大地震後，該處房地有部分需修繕補強，上訴 人乃先行施工而暫緩銷售。又當時上訴人已取得被上訴人之同意，故被上訴人 並無異議，亦未催告上訴人儘速銷售，故此部分兩造實並無爭議。」等語，顯 然乖違事實。
３、上訴人於八十九年元月二十九日、二月二十九日各銷售一戶房地車位予訴外人 葉素合、林美玲，不僅未依約定於八十九年一至三月間銷售合於約定之房地戶 數二十戶，且第二戶金額已低於每坪十八萬元，更於八十九年三月三十日片面 聲明解除包銷協議契約，印證上訴人在八十九年四月份未再銷售任何一戶房地 及車位，足見上訴人已於八十九年三月三十日拒絕履行包銷協議書之約定，故 意違約之事實，極為明確。上訴人所辯政府推出三三三房貸低利率優惠方案及
台灣台北地方法院嗣於八十九年五月十二日准許被上訴人公司財產之保全處分 ，均屬上訴人嗣後飾卸其違約責任之藉口，並不影響上訴人早已故意違約拒絕 履行兩造所簽立包銷協議書內容之可歸責於上訴人之事實。因此，上訴人不履 行包銷協議書之約定，既為可歸責於上訴人，被上訴人自無與有過失可言。上 訴人主張過失相抵及抵銷，或解除契約，均無理由。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提公司基本資料查詢表、不動產買賣合約書 為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院九十年度執助字第二二一號、台灣台北地方法 院九十年執字第一八七五一號、台灣板橋地方法院九十年度執助字第一一九二號 執行案卷。
理 由
一、本件被上訴人台鳳公司之法定代理人，已由黃葉冬梅變更為乙○○，有台鳳公司 基本資料查詢表在卷可稽，並據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合 先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人之前身駿達公司曾向被上訴人購買土地，積欠被上訴人 三億五百零六萬元之價款，而由上訴人於八十七年九月四日及同年月八日將「台 南府城新象」及「駿達都會通」二案場之房地出售予被上訴人，並由被上訴人以 前開債權抵付買賣價金。而上訴人已依前開二買賣契約完成建物並將全部房地所 有權移轉予被上訴人，被上訴人之三億五百零六萬元債權即獲實現。至兩造於八 十八年一月二十三日所訂之協議書，係約定關於駿達都會通房地買賣契約書之履 行，由被上訴人將都會通案場之房地委託上訴人銷售，上訴人再將銷售所得價款 優先償還予被上訴人及其他履約擔保事宜。而其後兩造於八十八年十二月十六日 ，已就前揭協議書之履行另行訂立一新的協議書，約定上訴人應將都會通案場之 房地車位等均辦理所有權移轉登記至被上訴人名下，並自八十八年十二月二十日 起至八十九年七月九日止委託上訴人負責銷售被上訴人所有之房地及車位。並於 翌日（即同年月十七日）兩造再訂立包銷協議書，由上訴人於簽立該包銷協議書 之同時，簽發系爭本票予被上訴人，作為八十八年十二月十六日之協議書第二條 第二款淨變現價值找補之履約保證。惟上訴人已於八十九年三月三十日發函被上 訴人解除包銷協議書，故兩造之權利義務關係，悉以八十八年十二月十六日所訂 立之協議書為準。而上訴人除已依該協議書支付應給付被上訴人之款項外，並繼 續代銷被上訴人所有之「都會通」案場之房地車位。惟因被上訴人於八十九年五 月初向台灣台北地方法院聲請重整並要求進行保全資產之緊急處分，造成其名下 財產全部遭凍結，致上訴人代被上訴人售出「都會通」之房地車位，無法過戶予 買受人，自八十九年五月起即不敢再代為銷售，故本件被上訴人雖持有系爭本票 ，惟被上訴人有給付不能情事而違反兩造間之契約，是系爭本票所擔保之債權實 並不存在，被上訴人竟執該本票聲請原法院以九十年度票字第一八九五號民事裁 定准予強制執行，並持向法院聲請強制執行而經原法院以九十年度執助字第二二 一號強制執行事件、台灣台北地方法院九十年度執字第一八七五一號強制執行事 件及台灣板橋地方法院九十年度執助字第一一九二號強制執行事件執行在案，為 此求為確認系爭本票債權不在及命撤銷前開執行程序之判決。
三、被上訴人則以：兩造簽立包銷協議書，約定上訴人負責將包銷協議書附件所示之 房地車位全部銷售，以抵償上訴人所欠被上訴人三億零五百零六萬元之欠款，上 訴人並依包銷協議書第五條之約定交付其所簽發之系爭本票，作為兩造於八十八 年十二月十六日所簽立協議書第二條第二款所約定淨變現值找補及履行包銷協議 書內容之履約保證，上訴人在八十八年十二月三十日前，仍未履行八十八年十二 月十六日兩造所簽立協議書第二條第二項之約定，將三重都會通房地車位全部產 權完成移轉登記予被上訴人，故依兩造所簽立包銷協議書第二條之約定應於八十 八年十二月三十一日即生效；且上訴人在八十八年十二月二十日起至八十九年七 月九日止之銷售期間，卻僅於八十九年一月二十九日及二月二十九日各成交一戶 予訴外人葉素合、林美玲，而與包銷協議書第七條約定之銷售進度不符，又迄未 以現金補足結算積欠被上訴人欠款，顯然已違背包銷協議書之約定，因此上訴人 依包銷協議第五條之約定交付被上訴人系爭本票，既在擔保包銷協議書內容之履 行，被上訴人自得因上訴人未確實履行而行使執票人之權利，以確保三億五百零 六萬元債權之實現。又兩造於八十八年十二月十七日所簽訂包銷協議契約，既無 當事人兩造同意解除及約定保留解除權而解除，亦無民法第二百五十四條至二百 五十六條等法定解除事由，上訴人於八十九年三月三十日片面以該包銷協議書部 分條款之內容，與八十八年十二月十六日所訂協議書之內容，尚有不諧之處，而 表示解除包銷協議契約，不生解除效力。另上訴人負責包銷之房地車位，在有成 交之情形，係由被上訴人與買受人簽立買賣契約，上訴人對買受人並不負履行移 轉買賣房地車位之義務，上訴人自不因被上訴人是否向法院進行保全資產之處分 ，而影響上訴人包銷協議之履行，亦即兩造間之包銷協議契約，顯無給付不能之 情形。從而，上訴人據以提起本件確認系爭本票債權不存在之訴及撤銷強制執行 之異議之訴，實無理由等語，資為抗辯。
四、經查上訴人之前身駿達公司前因積欠被上訴人土地價款七億元及利息五百零六萬 元未為給付，而於八十八年一月二十三日與被上訴人訂立一紙協議書，約定由駿 達公司將名下所有之「府城新象」房地產權以七億五千六百五十五萬六千元之價 額讓售予被上訴人，其中之三億五千萬六百五十五萬六千元用以抵償駿達公司積 欠被上訴人之七億土地價款中之款三億五千萬元及被上訴人前所代墊之增值稅款 六百五十五萬六千元，其餘買賣價款四億元則用以抵償被上訴人代駿達公司承受 土地銀行台南分行之貸款四億元；另駿達公司尚積欠被上訴人之土地款三億五千 萬元及利息五百零六萬元（合計三億五千五百零六萬元），則由被上訴人將駿達 公司名下所有之三重都會通房地委託駿達公司於八十八年一月三十日前銷售用以 償還積欠被上訴人之債務，若屆期未能全部清償則以餘屋貸款以清償所積欠之款 項乙節，有上訴人所提八十八年一月二十三日協議書（下稱第一份協議書）一紙 附卷可稽（見原審九十年南簡補字第二七卷第十五－第十六頁），且為兩造所不 否認，自屬真實。又駿達公司其後由上訴人大大公司所承受，且因駿達公司及上 訴人未能依上開第一份協議書之約定如期於八十八年一月三十日以前銷售並償還 欠款，兩造遂另於八十八年十二月十六日訂立協議書（下稱第二份協議書），於 該協議書第二條就上訴人積欠被上訴人之本金及利息三億五千五百零六萬元之清 償方式予以約定，即其中第二條約定：其中五千萬元由上訴人簽發四紙支票以為
清償（第二條第一款）。另三億零五百零六萬元則由上訴人於八十八年十二月三 十日前將三重都會通房地產移轉至被上訴人名下，並約定於八十九年七月十日前 依淨值以現金找補結算（第二條第二款）。上訴人則開立面額五千五百零六萬元 之本票、及面額三億元之本票交予訴外人即見證律師許騰巍，以分別擔保上述五 千萬元之清償及房地產權之移轉（第三條），並由被上訴人委託上訴人自八十八 年十二月二十日起至八十九年七月九日負責銷售上訴人移轉予被上訴人之前開房 地。且兩造於翌日即八十八年十二月十七日即就第二份協議書第二條第二款沖抵 欠款三億零五百零六萬元之房地車（位）銷售及找補結算事宜，另簽立包銷協議 書等情，有上訴人所提出之第二份協議書、包銷協議書（見原審九十年南簡補字 第二七卷第十七－第二十頁）在卷可憑。而核兩造前後訂立之二份協議書，第二 份協議書則開宗明義載明：係就八十八年一月二十三日簽立之協議書（即第一份 協議書）第三項即就上訴人積欠被上訴人之債務三億五千五百零六萬元之清償方 式之內容訂立新協議，足見兩造係以第二份協議書之約定取代第一份協議書之約 定，故應以第二份協議書之約定內容為上訴人清償方式之依據，已甚明確。五、次查上訴人已依第二份協議書第二條第一款之約定，簽發面額共五千萬元之四紙 支票予被上訴人，被上訴人於該四紙共五千萬元之支票兌現後，即依第二份協議 書第三條第一款之約定，將面額五千五百零六萬元之保證本票交還上訴人；另三 億元之保證本票，被上訴人則於上訴人在八十八年十二月三十日前移轉房地車產 權予伊後，即交還上訴人，此為兩造所不爭之事實。至上訴人其餘三億五百萬零 六萬元之欠款是否清償則有爭議。雖上訴人主張其將三重都會通之房地所有權移 轉登記予被上訴人，被上訴人之三億五百零六萬元之債權已全部實現云云。惟查 依兩造所訂立之第二份協議書第二條第二款、第四條及包銷協議書第二條、第三 條、第四條之約定，上訴人在八十八年十二月三十日前，應將包銷協議書附件二 所示三重都會通房地車位（共七十七戶，見原審卷第二十九頁－三十一頁）全部 產權移轉登記予被上訴人，上訴人自八十八年十二月二十日起至八十九年七月九 日止，應負責將包銷協議書附件二所示之房地車位全部銷售以抵償上訴人所欠三 億五百零六萬元之欠款，若上訴人於上開銷售期間未能將房地車位全數銷售或銷 售所得之淨變現價金不足抵償欠款，上訴人應以現金補足結算。兩造既約定以上 訴人銷售前開房地車位之淨變現價金，由被上訴人收受沖抵前開欠款，不足抵沖 者，上訴人應以現金一次補足結算，顯見上訴人將其所有之三重都會通之房地所 有權移轉登記予被上訴人，僅係確保被上訴人三億五百零六萬元債權實現而已， 最後必須上訴人於約定期限，將該房地車位全部銷售完畢，使被上訴人取得現金 ，且在上訴人代為銷售該房地車位之總價金不足三億五百零六萬元時，上訴人須 以現金清償不足之差額，被上訴人之三億五百零六萬元債權，始獲滿足實現，已 甚明確。是上訴人主張其將房地所有權移轉予被上訴人，被上訴人之債權已獲清 償云云，實無足取。
六、又查依包銷協議書第一條、第二條及第三條之約定，由上訴人負責自八十八年十 二月二十日起至八十九年七月九日止，將上訴人移轉予被上訴人所有之三重都會 通房地車全數銷售，並以銷售之價金抵充所積欠被上訴人之欠款三億零五百零六 萬元，倘未能全數銷售或銷售所得金額不足沖抵欠款，則應以現金補足結算。並
於該包銷協議書第五條明定，上訴人於簽立包銷協議書時，提出系爭一千五百萬 元之本票及提供台南府城新象尾款一千三百四十七萬五千四百四十四元作為第二 份協議書第二條第二款淨變現價值找補及履行包銷協議書之履約保證。上訴人雖 主張伊於八十九年三月三十日已發函被上訴人解除包銷協議書云云。然包銷協議 書既經兩造合意訂立，除有法定解除事由，或經兩造合意解除外，自不許當事人 一造任意解除以否定該契約之效力，上訴人既未主張有何法定解除之事由，且被 上訴人就上訴人解除之意思表示亦不予同意，則上訴人主張包銷協議書經解除而 失其效力乙節，自不可採。據此，上訴人仍有依包銷協議書之約定履行之義務， 而如前所述，依該包銷協議書第五條之約定，系爭本票所擔保之義務有二：即依 第二份協議書第二條第二款找補結算之義務，並履行包銷協議書之義務。上訴人 既主張系爭本票之債權已不存在，自應視上訴人就該本票所擔保之債務已否履行 為斷。茲查：
㈠、上訴人未於包銷協議書所訂銷售期間內將三重都會通房地車全數銷售，用以全 數清償上訴人所積欠被上訴人之債務三億零五百零六萬元，此為兩造所不爭， 則依包銷協議書第四條、第二份協議書第二條第二款約定，上訴人自有於八十 九年七月十日以現金補足結算之義務。上訴人雖主張兩造業已於九十年四月完 成細項帳目之核對，在許巍騰律師之見證下，由上訴人給付被上訴人三百六十 七萬七千元，完成找補手續，故兩造之清償債務協議已然了結云云，固提出許 巍騰律師法律意見書為據（見原審卷第五六頁）。然核該法律意見書，為許巍 騰律師個人之意見，無法由此遽認兩造就系爭三億五百零六萬元之欠款，已為 結算找補（見原審九十年南簡補字第二七卷第十五－第十六頁）。上訴人雖另 提出被上訴人要求上訴人補足現金三百六十七萬七千元之函文及上訴人於九十 年四月十五日簽發予被上訴人面額三百六十七萬七千元之支票正背面影本為證 （見原審卷第九五－九七頁）。然核前開函文係上訴人未依約於八十八年十二 月三十日將應移轉予被上訴人之房地（一戶），被上訴人於八十九年五月十五 日以函要求上訴人以現金三百六十七萬七千元補足，而上訴人於九十年四月十 五日給付被上訴人三百六十七萬七千元予以補足而已，而非兩造依包銷協議書 第三條、第四條之現金補足結算，此由被上訴人於該函中亦要求上訴人應依包 銷協議書儘速銷售即可明證。是上訴人主張兩造業已於九十年四月完成細項帳 目之核對，完成找補手續，兩造之清償債務協議已了結云云，實無足取。 ㈡、上訴人雖又主張被上訴人於八十九年五月十二日經台灣台北地方法院裁定緊急 保全處分，使被上訴人名下財產遭凍結，不得移轉所有權，致上訴人自八十九 年五月起不敢再代為銷售，故上訴人未能完全銷售三重都會通房地，實係可歸 責於被上訴人，上訴人自得解除包銷協議書云云。惟依兩造所不爭執之包銷協 議書附件二之都會通餘屋一覽表所載，上訴人應銷售之戶數為七十七戶，另依 包銷協議書第七條所載：「乙方（即上訴人）負責至少成交下列銷售數：於八 十九年一月份五戶、二月份五戶、三月份十戶；且成交戶之單價需高於附件二 之單價（每坪十八萬元）」。而上訴人於契約成立後，僅於八十九年一月二十 九日出售一戶予葉素合，另於八十九年二月二十九日出售一戶予林美玲，再於 八十九年三月二十七日出售一停車位予黃愷蓮，此後即未再銷售任何房地，此
有被上訴人所提之不動產買賣合約書三份附卷供參（見原審卷第三二頁－第四 四頁、本院卷第一０三頁－一一四頁），並為兩造所不爭執，則上訴人銷售之 數顯不足兩造之約定。而被上訴人為此，分別於八十九年二月十八日、八十九 年三月八日函催上訴人應依包銷協議書之約定，提供其餘應立約之戶別及客戶 資料，俾便被上訴人公司配合辦理簽約，逾期將依包銷協議書第四條約定，要 求上訴人以現金找補，有被上訴人公司函二紙在卷可參（見原審卷第七九頁、 八十頁）。上訴人更於八十九年三月三十日片面以大總０六０號函通知被上 訴人解除兩造間之「包銷協議書」，有該函在卷可稽（見原審卷第八一頁）， 上訴人既主張解除包銷協議書在先，其後上訴人即無任何銷售房地之行為，則 其八十九年三月三十日以後未為銷售顯係由於其片面解除包銷協議之故，而難 認係被上訴人於八十九年五月十二日經台灣台北地方法院裁定緊急處分，而不 敢代為銷售。況兩造約定至八十九年三月份，上訴人至少要成交二十戶（即一 月份五戶、二月份五戶、三月份十戶），而以上訴人三個月僅銷售二戶（三車 位）之速率及上訴人出售第二戶之金額已低於每坪十八萬元以觀，縱被上訴人 未經裁定保全處分，在眾所週知房地產低迷之環境下，上訴人亦難以在被上訴 人受緊急保全處分後不足二個月之內，以每坪十八萬元之高價銷售其餘之七十 五戶，故上訴人就都會通房地未能全數銷售一事，亦係可歸責，上訴人自不得 主張解除契約。
㈢、上訴人復主張被上訴人聲請保全處分，係以不正當方法阻止上訴人銷售房地， 依民法第一百零一條之規定，應視為條件業已成就。惟上訴人於起訴時即稱： 「被上訴人於八十九年五月初忽跳票三十餘億元之鉅數，被上訴人因面臨龐大 債務壓力，除向台灣台北地方法院聲請重整外，並向法院要求進行保全資產之 緊急處分」等語，是被上訴人聲請重整及保全處分係因債務龐大所致，自與故 意阻止上訴人銷售都會通房地有別，且若被上訴人係有意阻止上訴人銷售房地 始出此策，則被上訴人必須先故意跳票三十億元後再聲請保全處分，其為阻止 上訴人銷售而甘願以公司名譽、存續為代價，顯不合理；況上訴人倘能如期銷 售以清償對被上訴人之債務，於被上訴人有利無弊，被上訴人並無阻止上訴人 銷售之動機，故上訴人主張被上訴人係有意阻止上訴人銷售，而主張視為條件 業已成就，尚難憑採。
㈣、上訴人又主張如非被上訴人受有保全處分，上訴人即可以每坪高於十八萬元之 價格出售較多戶之房地，上訴人主張過失相抵，且上訴人尚有另案場「府城新 象」結算尾款一千三百四十七萬五千四百四十四元可予抵銷，且上訴人受有二 千零四十六萬八千一百元之佣金損害，以之抵銷，上訴人已無須再給付被上訴 人任何款項，則系爭本票債權自屬不存在云云。惟查： １、系爭本票除係擔保上訴人銷售房地之義務外，復擔保上訴人於八十九年七月十 日進行找補之義務，已如前述，則上訴人未與被上訴人進行找補，且找補後若 有應負擔之差額而未給付，自有以系爭本票擔保之必要，難謂系爭本票所擔保 之債務已不存在。又依包銷協議書及第二份協議書內容，均未記載找補義務之 具體方式。惟上訴人主張兩造於簽訂包銷協議書時，伊主張房地之單價每坪達 十八萬元，被上訴人主張每坪十七萬元，故當時約定若最後未銷售或銷售不足
以每坪一萬元之差價找補。另被上訴人則主張若上訴人未將房屋銷售完畢，則 須以每坪十八萬元單價給付現金予被上訴人，被上訴人再將房地移轉予上訴人 。惟若依被上訴人之主張，則上訴人既已過戶予被上訴人，被上訴人嗣後再行 過戶予上訴人，如此一來一往，雙方必須負擔鉅額稅金，此種約定殊不合理。 蓋上訴人儘可以設定抵押方式為被上訴人作擔保，此不僅可免兩度過戶之麻煩 ，更可免稅捐之額外負擔；且若被上訴人所辯為真，則上訴人尚應負擔三億零 五百零六萬元之債務，惟上訴人所提供之擔保為台南府城新象尾款一千三百四 十七萬五千四百四十四元，及系爭一千五百萬元之本票，總計擔保價額為二千 八百四十七萬五千四百四十四元，其擔保數額與上訴人所負債務數額不成比例 。再依包銷協議書第四條約定：「若於前述銷售期間乙方未能將房地車全數銷 售或銷售所得之淨變現價金不足沖抵前開欠款，則乙方應以現金一次補足結算 。」不僅未提到上訴人應償還全部價款，再由被上訴人將房地過戶予上訴人； 且既稱「補足」，自係補原來之不足，即指上訴人清償部分之款項後，因有所 不足而由上訴人再行補足，據上所述，被上訴人之主張，不惟不合理，且與包 銷協議書所載有所出入，自不足憑採。
２、再就上訴人主張之找補方式觀之，依包銷協議書第五條所載上訴人提供之擔保 ，包括系爭本票一千五百萬元及府城新象尾款一千三百四十七萬餘元，總計為 二千八百四十七萬餘元，另三重都會通之房地總坪數為三千零九點五三坪，而 上訴人實際過戶之戶數為二千九百三十二點四四坪，此有上訴人所提三重都會 通餘屋一覽表附卷可憑，並為被上訴人所不爭執，若以上訴人所主張上訴人未 完全銷售或銷售不足，應以每坪一萬元之差價，即最多應付差價二千九百三十 二萬四千四百元，此數額與上訴人所提之上開數額相近。再參上訴人主張房地 未全部銷售應以每坪一萬元之單價補足，此與包銷協議書第四條記載之補足， 及第五條之找補，文義上並無違悖。以此，上訴人就找補義務之主張，較為可 採。
３、上訴人既有就未銷售之房地以每坪一萬元差價補足之義務，在履行此義務前， 難認系爭本票所擔保之債權已不存在；上訴人雖主張如非被上訴人受有緊急保 全處分，其可以每坪高於十八萬元之價格出售較多房地地，上訴人可主張過失 相抵。然本件系爭房地無法如期出售，係可歸責於上訴人之事由，有如前述， 且本件被上訴人係依包銷協議書主張上訴人應補欠款之差額，並非損害賠償之 債，上訴人主張過失相抵，容有誤解。至上訴人主張其受有二千零四萬八千百 元之佣金損害（即每坪以十八萬七千零三十七元賣出，每坪高出七千零三十七 元，以可售出之二千九百零八點六四坪計算），爰以之為抵銷云云。然查兩造 間之包銷協議書第四條前段固約定銷售房地車之淨變現價金，於甲方收受沖抵 前開欠款後，如有剩餘則應交付乙方（即上訴人）作為銷售佣金。但如前所述 ，上訴人僅出售二戶房地予訴外人葉素合、林美玲，而出售予葉素合之價格為 每坪約十八萬五千元（總價二百二十萬元，十一點九坪），另出售予林美玲合 之價格為每坪約十七萬六千元（總價二百十萬元，十一點九坪），有買賣契約 可參，顯見上訴人主張其每坪可賺取七千零三十七元之佣金，要無足取，何況 係可歸責上訴人之事由未能將房地全數出售，猶須以現金補足結算，更無銷售
佣金可言，是上訴人主張以佣金債權抵銷云云，委無足取。 ４、至上訴人主張銷售予訴外人葉素合、林美玲之房地市價已逾每坪十八萬元，足 見都會通之房地市價已逾每坪十八萬元，故其無須再行找補云云。然上訴人既 主張伊未能全部銷售，則應以每坪一萬元補足，則此約定之真意顯然不管房地 市價之高低，概以每坪一萬元差價結算；且房地產市價高低，雖受經濟及房市 景氣高低而有影響，然其評價應以客觀因素衡量，非以上訴人出售第一戶之房 價達每坪十八萬元之數（何況林美玲所購買者每坪僅十七萬六千餘元），即謂 三重都會通房地價格必達此一標準。否則上訴人若自行以高於市價之單價購買 三重都會通少數之房地後，即可據以指稱房地確有上漲趨勢，而免除補足差價 之義務，亦不合理。故上訴人僅以二戶之成交單價高於每坪十八萬元，即謂其 餘七十餘戶之成交價亦必高於此數額，顯不足採。況上訴人於包銷協議書訂立 後未能依第七條所訂之進度出售，已如前述，若如上訴人所稱，三重都會通房 屋確達每坪十八萬元價格，則上訴人以約定之單價出售，自非難事，應不至於 實際銷售數量遠不及於約定之數額，上訴人雖辯稱：因當時正值總統大選，政 治環境不穩，未能達約定銷售數量等語，然兩造於約定銷售數量時，必已將當 時影響銷售之主、客觀因素列入考量，而總統大選早為眾人所知，並非突發之 變數，上訴人自必早有知悉，豈能以此事由，據為無法如期銷售之理由。況若 上訴人所辯當時政治環境不穩而影響民眾購買房地意願之辯解為可採，則依供 過於求，則價格低落，供不應求，則價格上漲之原則，三重都會通之房地必因 此下滑，豈能如上訴人所謂房地價格能仍維持每戶十八萬元之數？此參被上訴 人所提兩造於八十七年九月八日所訂立之「駿達都會通房地買賣契約書」之附 件所載，都會通房地係以每坪十三萬三千元之單價出售予被上訴人，而其後房 地產景氣未見好轉，自無可能如上訴人所述至八十九年可達每坪十八萬元之價 額。至上訴人又主張依被上訴人於八十九年五月十五日所發之函文中謂上訴人 所過戶之房地之淨變現價值已達三億一百三十三萬九千元，亦即已承認系爭房 地之淨值為每坪十八萬元等語，然被上訴人該函所載之淨變現值，係依據兩造 於包銷協議書之附件就都會通房地之價格所為之約定，即都會通之約定總市價 六億零二十一萬五千元，銀行貸款二億九千五百二十萬元，尚餘殘值為三億零 五百零一萬五千元，故被上訴人係引用兩造初步約定之價額，非可以此即可推 斷被上訴人業已自承該房地價格已達每坪十八萬元。從而，上訴人以此主張都 會通房地已達每坪十八萬元之價格，並主張伊可免負找補義務，顯難採信。七、據上所述，上訴人應就都會通未銷售房地以每坪十八萬元差價補足，而都會通房 地總數為三千零九點五三坪，實際過戶予被上訴人之戶數為二千九百三十二點四 四坪，上訴人已出售訴外人葉素合及林美玲各十一點八九坪，總價為四百三十萬 元，此為兩造所不爭執，故上訴人實際未出售之坪數為二千九百零八點六四坪， 而上訴人已銷售林美玲及葉素合之價格較每坪十八萬元之單價總計高出一萬六千 元，此部分應予扣除，故上訴人應補足之差額為二千九百零七萬零四百元｛〈 2932.44-(11.9x2) 〉x10000-〈0000000-(11.9x2x180000)〉=00000000｝。再上 訴人前所提供之府城新象尾款一千三百四十七萬五千四百四十四元亦應予以扣除 ，上訴人尚應補差額為一千五百五十九萬四千九百五十六元，則上訴人所提供之
系爭本票面額尚不足抵償所應補之差額，伊就系爭本票所擔保之債務尚未完結， 應甚明確。從而，上訴人求為確認系爭本票之本票債權不存在，為無理由，應予 駁回，上訴人並以系爭本票所擔保之債權不存在，據以提起債務人異議之訴，請 求台灣台南地方法院九十年度執助字第二二一號、及台灣台北地方法院九十年度 執字第一八七五一號、台灣板橋地方法院九十年度執助字第一一九二號等強制執 行事件之強制執行程序應予撤銷，亦無理由，而應予以駁回。是則原審為上訴人 敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
八、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生 影響，爰未逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官 吳 志 誠
~B2 法官 楊 省 三
~B3 法官 李 素 靖
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
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