臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更(二)字第五五六號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 己 ○ ○
選任辯護人 黃 榮 坤
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
右二人共同
選任辯護人 蔡 敬 文
右上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四七
六號，中華民國八十八年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署八十六年度偵字第一三二七五號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○部分及丙○○、戊○○關於貪污及定執行刑部分均撤銷。己○○共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權參年。所得財物新台幣柒拾玖萬元應予追繳，其中發還被害人邱廖阿素拾捌萬元、朱士琳柒萬元、蔡山榮貳拾柒萬元、吳灰壁拾捌萬元、高陳金江玖萬元。
戊○○、丙○○共同連續與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，丙○○處有期徒刑柒年貳月，戊○○處有期徒刑參年拾月，均褫奪公權參年。所得財物新台幣柒拾玖萬元應予追繳，其中發還被害人邱廖阿素拾捌萬元、朱士琳柒萬元、蔡山榮貳拾柒萬元、吳灰壁拾捌萬元、高陳金江玖萬元。 事 實
一、己○○係台灣省立新營醫院（下稱新營醫院）外科主任，乃依據法令從事公務之 人員，戊○○係國強藥廠股份有限公司（下稱國強公司）負責人，丙○○係戊○ ○之子，實際上參與國強公司業務經營。戊○○、丙○○父子二人明知國強公司 研發生產之「ＥＸＴＲＡＣＴＵ－九九」（下稱Ｕ－九九）雖自認有治癌功效， 惟未經行政院衛生署核准該成分劑型之藥品許可證及以藥品型態製造，仍屬食品 類，並非藥品（Ｕ－九九涉偽藥部分，業經本院前上訴字審判決無罪確定），即 自民國（下同）八十四年十一月起，在國強公司製造、包裝後，對外宣稱具治癌 功效，初以口服方式對外銷售，嗣因口服方式Ｕ－九九成分會遭人體胃酸分解破 壞，乃改教導購買者以「肛門灌注方式」從事治癌，為推廣銷路，戊○○、丙○ ○父子，於八十六年五月二十七日透過中華日報採訪報導，招徠癌症末期病患見 報前往其公司購買，並於八十六年初，再透過朋友介紹擬請國立成功大學附設醫 院腫瘤科主任曹朝榮醫師配合使用，惟經曹朝榮醫師以該產品未經藥品核准登記 而拒絕。八十六年二月間戊○○、丙○○父子透過楊復輝介紹認識己○○，藉丙 ○○於八十六年三月三日至十八日與己○○同至中國大陸旅遊機會，遊說己○○ 配合國強公司在新營醫院使用Ｕ－九九治療癌症末期病患。戊○○、丙○○父子 共同允以在病患所收取之費用中提供百分之五十為己○○之佣金，以共謀不法利 益，返台後，己○○於同年四月間以口頭向代理院長蔡岳甫報告，稱伊將收癌症
末期病患，以病患自備藥品之方式住院，並獲得蔡岳甫口頭首肯。同年五月間丙 ○○偕同己○○至越南旅遊期間，即謀議在新營醫院使用Ｕ－九九為癌症末期病 患治療，由國強公司提供Ｕ－九九而利用新營醫院之人員設備，採每一療程五天 向病患收費新台幣（下同）九萬元之方式安排癌症末期病患住院接受Ｕ－九九治 療。己○○、戊○○、丙○○三人均明知Ｕ－九九未經行政院衛生署核准該成分 劑型之藥品許可證及以藥品型態製造，係屬食品而非抗癌藥物，於同年六月十三 日戊○○、丙○○首先透過己○○安排癌症末期病患紀淑鉤住進新營醫院外科病 房住院，由己○○主治，並以自備藥品名義，由國強公司免費提供Ｕ－九九（紀 淑鉤係首位試驗注射治療，未再收費），寄存在新營醫院外科病房護理站之冰箱 內備用，同日下午外科病房值班護士依照己○○的處方，以生理食鹽水添加Ｕ－ 九九，循靜脈點滴為紀淑鉤注射，注射後病人產生畏寒抖現象，經護士報告，己 ○○以抗過敏藥為病人緩解，由於病患經注射Ｕ－九九後有異常之生理反應，外 科病房護士惟恐發生意外，乃以Ｕ－九九未標示行政院衛生署許可字號，且非該 院藥局藥品等為由，拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ－九九，事為代理院長蔡岳甫得 悉後，於同年六月中旬某日約見己○○及外科病房護理長翁慧妙，指示己○○不 要在病歷上記載使用Ｕ－九九之名稱，並指示翁慧妙轉告護理人員不要介入使用 Ｕ－九九來為病人注射，以平息護理人員之不滿情緒，繼後由該供應商教導患者 由家屬自行在點滴輸液內添加Ｕ－九九注射。繼透過前揭治療模式，己○○、戊 ○○、丙○○三人，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及概括犯意，即 依所謀議之條件，自同年六月十三日至七月二十六日止，戊○○、丙○○陸續透 過己○○安排朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江等六名癌症末期病 患住進新營醫院外科病房，利用己○○為該癌症病患醫病之職務機會，使該等病 患陷於錯誤，誤認該食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫治癌症之藥品使 用，接受己○○以Ｕ－九九治癌，再由國強公司戊○○、丙○○按各人實作療程 ，而分別收取邱廖阿素十八萬元、朱士琳七萬元、蔡山榮二十七萬元、吳灰壁十 八萬元、高陳金江九萬元，先後共計詐得七十九萬元，丙○○遵從戊○○指示將 上開不法所得平分為二等份，國強公司分得一份三十九萬五千元，另一份三十九 萬五千元則分給己○○作為佣金，而前揭佣金由丙○○扣除其預先代墊購買食塩 水、過濾頭及冰櫃之花費合計四萬八千五百零五元後，餘款開立付款人台灣區中 小企業銀行安平分行，面額三十四萬六千四百九十五元，發票人為國強藥品股份 有限公司丙○○之支票一紙，於同年八月中旬交給己○○，己○○再將該支票交 給其妻謝李翠芬背書後，透過台灣銀行新營分行託收，存入台灣銀行新營分行不 知情之謝李翠芬帳戶。
二、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告戊○○、丙○○等二人固均坦承有於前開時地產銷未經主管機關核 准製售之Ｕ－九九給上開癌症末期病患使用，並安排病患住進新營醫院接受觀察 等情不諱，被告己○○則坦認係新營醫院外科主任，於上開時地有為上開癌症末 期病患安排住院，由值班護士依其處方，以生理食鹽水添加Ｕ－九九，循靜脈點 滴為紀淑鉤等人注射，嗣護士拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ－九九，代理院長蔡岳
甫得悉後，指示其不要在病歷上記載使用Ｕ－九九之名稱，並指示翁慧妙轉告護 理人員不要介入使用Ｕ－九九來為病人注射，及曾收受被告丙○○交付之面額三 十四萬六千四百九十五元支票一紙，交給其妻謝李翠芬背書後，透過台灣銀行新 營分行託收，存入台灣銀行新營分行不知情之謝李翠芬帳戶等事實不諱，惟被告 等三人均矢口否認有上開貪污犯行，被告戊○○辯稱：支票不是傭金，我只是告 訴我兒子丙○○，說謝醫師很辛苦，我們要答謝他云云。被告丙○○辯稱：八十 六年三月間我有與己○○同至中國大陸旅遊，但沒有與他謀議。我於調查站所供 不實，是癌症病患要我們找醫院收容他們，Ｕ－九九製劑是以鯊魚骨為原料天然 粹取之食品，他們自己本身可以施用，只因怕有併發症，才需要醫院照顧，所以 我才請謝醫師幫忙，並不是要找其使用注射Ｕ－九九製劑，我交付被告己○○收 受之上開支票，係我與其妻合營健康食品之貨款，絕非賄款云云。被告己○○則 辯稱：Ｕ－九九製劑是食品，我有經代理院長蔡岳甫同意，由病患自備自行施用 ，是他們的權利，我僅係從旁觀察，站在醫師之立場，是合理的。Ｕ－九九製劑 用來由靜脈注射，是合法的，也是我當醫師之職責。至上開被告丙○○交付之支 票，當初丙○○稱係合營健康食品之貨款，嗣發覺為傭金並非貨款，我即拒絕收 受，並退回轉為丙○○之投資款，絕無收取賄款云云。經查：(一)被告戊○○係國強公司之負責人，此有經濟部公司執照、經濟部工廠登記證及臺 南市政府營利事業登記證個一紙，在卷足稽 (見上訴字卷第一二五頁至第一二七 頁），被告丙○○於調查站坦供其係戊○○之子，自七十九年六月間退伍後即實 際上參與國強公司業務經營乙節不諱。渠父子二人亦坦供渠等經營之國強公司研 發生產之Ｕ－九九，係推出供癌症病患使用，曾申請核發藥品許可，惟未經行政 院衛生署核准，然對外宣稱具治癌功效，復透過中華日報採訪報導，招徠癌症末 期病患見報前往其公司購買，並透過朋友介紹擬請國立成功大學附設醫院腫瘤科 主任曹朝榮醫師配合使用，惟經曹朝榮醫師以該產品未經藥品核准登記而拒絕， 旋透過楊復輝介紹認識己○○，丙○○乃說服謝某同意在新營醫院安排癌症病患 接受Ｕ－九九之治療等情不諱（見八十六年度聲字第一八九一號卷第二十三頁、 第二十四頁、第二十九頁、第三十頁正面），復扣有Ｕ－九九製劑二包、Ｕ－九 九生產表一冊、Ｕ－九九使用聲明書一冊、Ｕ－九九使用者資料三頁、Ｕ－九九 說明書一冊及Ｕ－九九藥效試驗報告一冊等件足稽；另有Ｕ－九九製劑所附型錄 刊載「當放療、化療無效，決定使用中藥偏方，請首先選擇ＥＸＴＲＡＣＴＵ－ 九九」等宣傳語詞（見八十六年度聲字第一八九一號卷第五十頁），及行政院衛 生署八十六年十月十五日衛署藥字第八六０五九０九六號函稱Ｕ－九九未經該署 核准以藥品製造（見調查卷第二十四頁反面）可參，堪認被告戊○○、丙○○上 開所供屬實。益見被告戊○○、丙○○父子二人於國強公司研發生產Ｕ－九九後 ，為推廣銷路，除透過中華日報採訪報導，並由朋友介紹擬請國立成功大學附設 醫院腫瘤科主任曹朝榮醫師配合使用被拒，再尋求被告己○○合作無訛。(二)查被告己○○係台灣省立新營醫院外科主任，為依據技術人員任用條例第五條第 三項任用之公務人員，有該院八十七年十二月九日八七新營醫人字第八七四００ 八號函及銓敍部八十六年七月七日八六台甄三字第一四八０三八五號函各一紙附 卷可按（見原審卷第一五五頁），又被告己○○如何與戊○○、丙○○共同安排
上開癌症末期病患住院及為病患診治，並於病歷上登載使用國強公司生產之Ｕ－ 九九製劑，囑咐護理人員為病患以點滴方式施用，第一位癌症末期病患紀淑鉤於 八十六年六月十三日住進醫院外科病房，同日下午外科病房值班護士依照己○○ 的處方，以生理食鹽水添加Ｕ－九九，循靜脈點滴為紀淑鉤注射，注射後病人產 生畏寒抖現象，經護士報告，己○○以抗過敏藥為病人緩解，由於病患經注射Ｕ －九九後有異常之生理反應，外科病房護士惟恐發生意外，乃以Ｕ－九九未標示 行政院衛生署許可字號，且非該院藥局藥品等為由，拒絕再遵醫囑為病人施打Ｕ －九九，事為代理院長蔡岳甫得悉後，於同年六月中旬某日約見己○○及外科病 房護理長翁慧妙，指示己○○不要在病歷上記載使用Ｕ－九九之名稱，並指示翁 慧妙轉告護理人員不要介入使用Ｕ－九九來為病人注射，以平息護理人員之不滿 情緒，繼後由該供應商教導患者由家屬自行在點滴輸液內添加Ｕ－九九注射，接 著陸續安排朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳灰壁、高陳金江等六名癌症末期病患 住進醫院外科病房，接受己○○以Ｕ－九九治癌等情，業據證人即新營醫院代院 長蔡岳甫暨該院護理人員翁慧妙、詹淑美、黃素娘等人分別在調查站訊問、偵查 及原審審理時證述綦詳（見調查站卷第二頁、第四頁反面、第五頁、第六頁、第 七頁反面、第八頁、第十頁反面、第十一頁、原審卷第一六０頁），核與被告戊 ○○、丙○○所供病患由伊等介紹至新營醫院接受治療之情節（見聲字第一八九 一號第二十四頁反面、第二十五頁正面、第三十頁、原審卷第三十頁背面）相符 ，復有扣案之醫師吩咐單可證（見聲字第一八九一號卷第十八頁至第二十頁）， 堪認上情屬實。又證人新營醫院代理院長蔡岳甫於調查站證稱：己○○曾向我提 及他的朋友介紹一些癌症末期病患要安排到本院住院，因為外科病房空床甚多， 我想提高住院率也很好，便交待他收容病患後，要好好照顧等語（見調查卷第二 頁正面），又於偵查中證稱：當時己○○對我說有朋友要住院，說癌症末期病人 ，因新營醫院住院低，謝某說這些藥是病人自己帶來等語（見八十六年度偵字第 一三二七五號卷第二十九頁正面），是則，被告己○○所稱：我是事先向代院長 報告經同意後，才在該醫院為癌症末期患者以Ｕ－九九為病患診治等語，應無不 實，堪認紀淑鉤等人住進新營醫院外科病房，使用自備Ｕ－九九，被告己○○事 先曾向蔡岳甫代院長報告經同意後所為，自難謂係違背職務之行為，併予敘明。(三)再酌以證人即新營醫院代理院長蔡岳甫於調查站證稱：本院未向衛生主管單位申 請獲准使用Ｕ－九九，本院也沒有醫師提出申請使用Ｕ－九九等語（見調查卷第 一頁反面），而行政院衛生署八十六年十月十五日衛署藥字第八六０五九０九六 號函：「經查前開檢體，因主成分不明，無法鑑定」，有該函文一份在卷足稽（ 見調查卷第二十四頁反面），及八十七年六月二十六日衛署藥字第八七０三０三 六０號函：「依本案所附資料，該產品主成分不明。為確認該產品屬性，本署食 品衛生處於八十七年五月十九日以衛署食字第八七○三一八○九號函請台南市衛 生局派員至該公司調查，依該衛生局調查紀錄表及談話筆錄（如附件），該公司 負責人表示該產品之原料係鯊魚軟骨，使用方法有口服、肛門投入、灌注等三種 方式，．．」，亦有該函文、調查紀錄表及談話筆錄在卷足稽（見原審卷第五十 六頁至第五十九頁），而依被告丙○○將該產品提出處方成分、用途等資料，經 本院分別於八十八年十一月二六日八十八南分院敬刑福字第一九八一三號函及八
十九年三月九日八十九南分院敬刑福字第０四一九八號函送衛生署藥品食品檢驗 局鑑定。嗣經鑑定結果並既無「NSAID類（止痛類藥）：KTOPROFEN、DICLOFENAC 、類固醇、PIROXICAM」，亦未檢出抗癌藥物，此有該局檢驗成績書一紙在卷足 稽（見上訴字第一卷第一七六頁）。據此，雖堪認Ｕ－９９確無藥品成分，仍屬 食品類，並非藥品，本院八十八年上訴字第五七六號判決亦同此認定，惟Ｕ－９ ９確無抗癌功效，無醫療效能，亦堪認定，此亦有行政院衛生署八十六年十二月 二十二日衛署藥字第八六０七二六四七號函文一紙足參（見八十六年度偵字第一 三二七五號卷第八十頁）。查被告戊○○、丙○○經營藥廠多年，而被告己○○ 係台灣省立新營醫院外科主任，依渠等醫學知識及經驗，當知該Ｕ－九九未經行 政院衛生署核發藥品許可，且無抗癌療效甚明，詎被告戊○○、丙○○父子二人 為推廣銷路，除透過中華日報採訪報導，並印製Ｕ－九九製劑所附型錄刊載「當 放療、化療無效，決定使用中藥偏方，請首先選擇ＥＸＴＲＡＣＴＵ－九九」， 復又透過被告己○○安排癌症末期病患紀淑鉤、朱士琳、邱廖阿素、蔡山榮、吳 灰壁、高陳金江等癌症末期病患住進新營醫院外科病房住院，由被告己○○主治 ，並以自備藥品名義，由國強公司提供Ｕ－九九，在點滴輸液內添加Ｕ－九九注 射，接受被告己○○以Ｕ－九九治癌，衡諸情理，該等癌症末期病患若非認被告 己○○係醫師可為渠等以Ｕ－九九治癌，且誤認Ｕ－九九係治療癌症之藥品，斷 無以五日一個療程九萬元之高價住院接受Ｕ－九九治療之理，堪認被告戊○○、 丙○○、己○○有利用被告己○○為該癌症病患醫病之職務機會，使該等病患陷 於錯誤，誤認該Ｕ－九九食品係治療癌症之藥品，而出高價購買當醫治癌症之藥 品使用無訛，益徵渠等三人有利用職務上之機會詐欺之犯意聯絡至明。(四)己○○與戊○○、丙○○共同安排上開癌症末期病患住院，並由國強公司就出售 之Ｕ－九九藥價中，抽取一定比例佣金供作己○○之報酬，業據被告丙○○在調 查中供稱：「在我拜託己○○協助安排病患在該醫院（即新營醫院）接受Ｕ－九 九治療時，我父親曾應允在事成後，要將向病患所收之費用中之百分之五十提供 給己○○當做佣金：：因我父親堅持必須信守五成佣金之給付，於是經我核算， 透過己○○在該醫院接受Ｕ－九九治療之總收入為七十九萬元，所以必須支付三 十九萬五千元給己○○，我遂開立國強公司在台灣中小企銀安平分行０二二一九 －六帳戶之支票（支票號碼為0000000，當時因我正有意與謝某合夥經營 進口健康食品已有四萬八千五百零五元之開支，從中扣除），面額三十四萬六千 四百九十五元，利用己○○夫婦到國強公司找我之機會，趁謝太太上洗手間時將 支票放於信封袋內交予己○○收受，並一起至台南市土城用餐。己○○原亦不願 收受，但經我及我父親堅持，謝某始收下，其他醫院相關人員我並未致贈好處。 」、「我係在八十六年八月間與己○○達成合夥經營進口健康食品生意之協議， 我並出資九十萬元（業已開立支票支付），前述支用四萬八千五百零五元係我預 先代墊合夥公司購買食鹽水、過濾頭及冰櫃之花費，所以我才從要給己○○之佣 金中扣除，該筆三十九萬五千元之佣金支付給己○○完全與合夥經營公司無關。 」等語（見聲字第一八九一號卷第二十五頁、第二十六頁），核與另被告戊○○ 在調查中亦供稱：「總共得款七十九萬元，在與己○○合作過程中，我因鑑於己 ○○也常觀察患者病情而非常辛苦，所以八十六年七月初向我兒子丙○○提議，
前述販售所得應與己○○對半分（即國強公司與己○○各二分之一），經丙○○ 轉達己○○，起初己○○婉拒，經我再三堅持一定要給，所以我兒子丙○○乃於 八十六年八月中旬（詳細日期記不清礎）將前述全部款項之一半即三十九萬五千 元，扣除與己○○合夥作生意先墊付之款項後，剩三十四萬六千四百九十五元， 以開立支票方式交付該筆款項。」等語（見同卷第三十一頁）等語，有相吻合之 處。再據被告丙○○統計就上開病患收入之款項及款項平分為二等份後，扣除支 出費用餘額三十四萬六千四百九十五元，有計算單附卷可查，而上開計算單與其 安排至新營醫院並由被告己○○負責診療病患之數據相符，再依國強公司八十六 年八月十五日之轉帳傳票記載會計科目：「佣金支出」、摘要註明：「謝Ｕ－九 九」、金額為：「三十九萬五千元」，並有國強公司轉帳傳票一紙在卷可憑（見 同卷第二十一頁、第二十二頁），上開轉帳傳票之記載，與被告戊○○、丙○○ 之上開供詞相吻合，足證該三十四萬六千四百九十五元款項係被告己○○同意安 排上開病患住院及為病患診治之酬謝款，益徵被告三人有為自己不法所有之意圖 及詐欺犯意之聯絡，已甚明確。被告戊○○、丙○○嗣於本院上訴審提出Ｕ－九 九告知說明書及經病患家屬具結自願使用該健康食品之具結書（見上訴字第二卷 第一二八頁至第一三七頁），以證明被告等人並未將Ｕ－九九以食品當治癌症之 藥品出售，使病患陷於錯誤，誤認該食品係治療癌症之藥品．而出高價購買當醫 癌症藥品使用之詐術行為，惟上開癌症病患家屬吳亮德、邱文鋐、邱國雄分別於 調查及偵查中證述被告等人將Ｕ－九九以食品當治症之藥品出售，使其家屬病患 誤認該食品係治療癌症之藥品．而出高價購買當醫療用藥綦詳在卷，況上開癌症 病患或家屬並非醫事或醫藥專家，對Ｕ－九九之屬性本難予瞭解，且其等求藥治癒癌症心急，若非輕信其療效當無以施用，故上開告知說明書及病患家屬具結自 願使用該健康食品之具結書縱非係被告事後臨訟取得癌症病患或家屬諒解予以杜 撰，亦難遽採為被告無詐欺犯意之有利認定依據。(五)至被告己○○雖一再辯稱：丙○○所交付之支票，當初丙○○稱係合營健康食品 之貨款，嗣發覺為佣金並非貨款，伊即拒絕收受，並退回轉為丙○○之投資款， 絕無收取賄款，並舉黃金添為證，丙○○嗣又附合其說，惟查： ㈠上開三十四萬六千四百九十五元支票，並非貨款，而是付與己○○應允國強公司 收留癌症末期病患使用Ｕ－九九之佣金，除據戊○○、丙○○供明，並有國強公 司轉帳傳票可證，已如前述外，衡情若係貨款，應經會算，並公開交付，勿須以 信封密封，再利用己○○夫婦到國強公司之機會，趁謝太太上洗手間時將支票交 予己○○收受，是被告己○○所辯，誤以是貨款而予收受一節，與常情相悖，殊 不足採。
㈡被告己○○又以發覺為佣金並非貨款，伊即拒絕收受，並退回轉為丙○○之投資 款，並證人黃金添供證及提出明細帳為證，惟上開票款經被告己○○以其妻謝李 翠芬名義，透過台灣銀行新營分行託收，存入台灣銀行新營分行帳戶後，並未將 該款轉出，且國強公司亦無沖回該筆款項之帳目，至證人黃金添於偵查中雖證稱 ：「在第二天丙○○去己○○家時，我有在場，我是去打麻將，而在吃飯時，丙 ○○進厔，謝某有向張某說你拿的貨款是什麼，張某說是答謝照顧病患的錢，謝 某說不要這樣，這些錢要轉入貨款」等語（見八十六年度偵字第一三二七五號卷
第五十九頁正面），惟於本院調查時卻稱：「問：國強公司開壹張三十四萬多元 支票給己○○你知道？答：我知道，當天剛好我去找己○○，丙○○剛好進來打 開信封拿壹張票給謝醫師，謝醫師說這是什麼，丙○○說這是我父親要答謝你的 ，謝醫師說三八兄弟我不會收的，後來有聽到說不然就入我們合夥的生意做為投 資款。」「那張支票是交給他（指己○○）太太」等語（見上更（一）字第二卷 第八十八頁第八十九頁），前後所供不符，況該支票係在國強公司由丙○○交給 己○○，並非在己○○家中交付，顯見證人黃金添之證詞與事實不符，殊不能為 被告等有利之證明。
㈢被告戊○○、丙○○父子二人於國強公司研發生產Ｕ－九九後，為推廣銷路，除 透過中華日報採訪報導，並由朋友介紹擬請國立成功大學附設醫院腫瘤科主任曹 朝榮醫師配合使用被拒，再尋求被告己○○合作，且供認曾送九萬元現金給被告 己○○被拒，而上開票款為佣金，足證其為推廣Ｕ－九九之銷路，不惜違法之多 項措施，若被告戊○○、丙○○父子未事前與被告己○○同謀，己○○豈敢冒然 於醫院內，使用未經主管機關核准製售之Ｕ－九九為癌症末期病患注射使用。且 案重初供，被告三人於案發時就渠等事後主張上開交給己○○之三十四萬六千四 百九十五元係渠等共同經營健康食品生意之貨款，及有九萬元放在保險櫃那九萬 元事後沖帳等攸關案情重要爭點，卻支字未提，已令人滋疑，從而被告丙○○嗣 以：「我交信封給己○○，是用信封密封，我對謝某說是貨款，而這三十九萬五 千元事先扣除買生理食塩水等之合夥支出四萬八千五百零五元，剩下三十四萬六 千四百九十五元我交給己○○說是貨款，因我和己○○有經營健康食品生意」云 云（見上更（一）字第一卷第第四十七頁第四十八頁），及證人丁○○證稱：六 月二十九日丙○○將九萬元交給我，說謝醫師不收，叫我把帳沖回去，所以我把 九萬元放在保險櫃，八月十五日謝醫師與其太太到我們公司，丙○○叫我把Ｕ－ 九九的帳算一算，我就將這段期間購買Ｕ－九九的錢在醫院住院病患的所得及消 費等部分扣除，除以二，是三十四萬多，又放在保險櫃那九萬元的帳還沒有沖回 來，就順便把那張傳票沖回來並開一張即期支票用信封袋密封起來交給丙○○等 語（見本院九十二年二月二十五日審判筆錄），均顯係附合迴護被告己○○之說 詞，委無可採。
綜上所述，相互參究，故被告三人上開所辯，均顯係事後畏罪卸責之詞，委無足 採。其等之事證明確，犯行均洵堪認定。又本案事實已臻明確，且證人謝李翠芬 、黃金添、顏加得於歷審已多次作證詳盡，被告己○○聲請傳訊此等證人及證人 余煥光、趙耀盛、乙○○，本院經核無此必要，附此敘明。二、查被告己○○為新營醫院外科主任，係依據法令從事公務之人員，與被告戊○○ 、丙○○共謀，透過己○○安排癌症末期病患住進新營醫院外科病房，利用己○ ○為該癌症病患醫病之職務機會，使該等病患陷於錯誤，誤認該食品係治療癌症 之藥品，而出高價購買當醫治癌症之藥品使用，接受己○○以Ｕ－九九治癌，核 被告己○○所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會，詐取 財物罪。被告戊○○、丙○○雖不具公務員身分，然與被告己○○就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第三條規定，仍應依同條例第五條第一 項第二款之利用職務機會，詐取財物罪處斷，被告三人均為共同正犯，公訴意旨
認被告己○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款關於違背職務之行為收受賄 賂罪，認被告戊○○、丙○○係犯貪污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從 事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪，起訴法條尚有未洽，應予變更 。又渠等先後多次利用職務機會詐取財物之犯行，反覆實施，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。 又本案係由被告丙○○出面遊說被告己○○，且負責招攬、交付Ｕ－九九給癌症 末期病患注射使用，顯較其父戊○○居於犯罪主導地位，被告戊○○涉案情節自 屬較輕，衡情法重情輕，顯可憫恕，爰依刑法第五十九條減輕其刑，並先加重後 減輕之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）本院如上所述，認被告三人係犯貪 污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會，詐取財物罪。詎原審認被告己 ○○犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪及藥事法第八十 三條第一項之罪，並以所犯二罪有方法結果之牽連關係，從一重之貪污治罪條例 第四條第一項第五款罪處斷，自有未合。（二）又本院如上述已認被告戊○○、 丙○○與具有公務員身分之己○○共犯上開利用職務機會，詐取財物罪。詎原審 竟依行賄罪論處，亦有不當。被告等上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖 不足取，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，自應由本院撤銷改判，爰審酌 被告己○○為新營醫院外科主任，竟利用職務機會，與被告戊○○、丙○○共同 詐取財物，犯罪之動機、目的、手段、方法、所生危害及犯後態度等一切情狀， 分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均依法宣告褫奪公權參年。又被告三人 犯上開條罪所得財物新台幣七十九萬元，因向被害人詐欺取得，應依貪污治罪條 例第十條第一項後段規定，其中應發還被害人邱廖阿素十八萬元、朱士琳七萬元 、蔡山榮二十七萬元、吳灰壁十八萬元、高陳金江九萬元。四、公訴意旨又以：被告己○○係公務員，明知戊○○、丙○○父子二人經營之國強 公司所研發生產之Ｕ－九九未經行政院衛生署核准製造，係屬禁藥，竟假借職務 上之權力，包庇國強公司在新營醫院非法販賣，因認其犯藥事法第八十九條之罪 嫌云云。惟查：Ｕ－九九係屬食品類，並非藥品，業經本院前審判決無罪確定在 案，Ｕ－九九既非禁藥，則被告己○○自無犯藥事法第八十九條之罪，此部分犯 罪不能證明，本應為無罪之判決，因公訴意旨認與前揭有罪判決部分有方法結果 之牽連關係，屬裁判上一罪，為判決效力所及，故不另為無罪之諭知。五、另移送併辦部分：告訴人甲○○以其夫楊顯榮罹患癌症，在求醫中巧遇陌生人介 紹，國強公司新開發治癌新藥，經向被告丙○○請教，因而向被告購買使用至八 十五年五月四日，告訴人之夫無效死亡，嗣經報導得知該Ｕ－九九係偽藥，因認 被告丙○○涉有詐欺罪嫌，公訴人以本件與前揭販賣偽藥部分有連續犯關係移送 併辦，經查Ｕ－九九並非偽藥，本院前審認不能證明該部分犯罪，業經判決無罪 確定，從而與本件自無裁判上一罪關係，自應退回另行偵查，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、貪污治罪條例第二條前段、第三條、第五條第一項第二款、第十條第一項、第十七條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三項判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十四 日
附錄法條：
貪污治罪條例第五條第一項第二款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：二 利用職務上之機會，詐取財物者。
貪污治罪條例第十條第一項：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
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