臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度勞上易字第六六號
上 訴 人 苗栗縣頭屋鄉公所
法定代理人 丙○○
被上訴人 乙○○
甲○○
右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十五日
臺灣苗栗地方法院九十二年度勞訴字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
原判決所命給付部分，其本息減縮為新台幣壹拾貳萬柒仟柒佰陸拾元，及自附表所示「應給付金額」欄之金額自「利息起算日」欄之日期起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人主張，被上訴人於民國（下同）九十二年三月十日具狀提起本件訴訟時， 其訴之聲明計有左列四項：㈠確認兩造僱傭關係存在。㈡被告（即上訴人，下同 ）應自九十二年三月六日起至原告（即被上訴人，下同）復職日止，按月給付原 告新台幣（下同）三萬一千九百七十六元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告應替原告投保勞工保險及機關負擔 部分之保險費一千五百九十五元，全民健保及機關負擔部分之保險費一千八百八 十八元。㈣訴訟費用由被告負擔。而被上訴人之前開「訴之聲明第二、三項」業 經被上訴人本人於原審九十二年五月二日上午十一時十分之言詞辯論期日到庭， 當庭以言詞向法院明示「撤回」其訴，雖上訴人法定代理人丙○○於當日到場未 曾為同意與否之表示，惟依民事訴訟法第二百六十二條第四項之規定，被上訴人 所提前開第二、三項之訴，亦應自該期日起十日內之五月十一日，因上訴人未對 被上訴人之撤回起訴提出異議應「視為同意撤回」而不存在。因此，被上訴人嗣 復於九十二年五月十六日委任律師撰具準備書狀所載訴之聲明第二項，顯係訴之 新的追加，原審本應依據民事訴訟法第二百五十五條至二百五十八條規定處理， 倘認許其為訴之追加，更應依法裁命被上訴人補繳其追加部分之裁判費用。詎未 見原審法院依據前開規定辦理，更未見裁命被上訴人補繳裁判費，即逕為被上訴 人勝訴之判決，且未據於判決中敘明其理由為何，依法自屬不合等語；被上訴人 則以，原審九十二年五月二日言詞辯論筆錄固載明原告（即被上訴人）將起訴狀 載訴之聲明第二、三項撤回，之後被上訴人委任訴訟代理人於同年月十六日提出 民事準備書狀，載明訴之聲明除請求確認兩造僱傭關係存在外，另請求按月給付 薪資三萬一千九百七十元，及其法定利息，該請求給付薪資之聲明與確認僱傭關 係存在之聲明，其基礎事實同一，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款 規定，於法應予准許，況上訴人於原審對於被上訴人之追加無異議，而陸續於多 次言詞辯論期日為本案之言詞辯論，依首揭規定同法條第二項，視為上訴人同意 變更或追加，應認已合法等語，經查，上訴人所指被上訴人於原審追加之訴部分
，已經本院命兩造各補繳第一審及本審訴訟費，且上訴人對被上訴人於原審之訴 訟追加部分，因其請求之基礎事實同一，上訴人亦不反對而辯論，依民事訴訟法 第二百五十五條第一項第二款、第二項規定，應認為上訴人同意，是原審之訴程 序既因補正而合法，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至 第六款情形者，不在此限，為民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。依同 法第二百五十五條第一項第三款規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。本件被上訴人原起訴請求金額 部分，主張對造應自九十二年三月六日起至伊復職之日止，按月給付伊三萬一千 九百七十六元，及均自該應給付之當月一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。嗣被上訴人遭上訴人解職後，九十二年四月一日起至苗栗縣頭屋鄉農工 作，並獲有薪資所得，乃請求將該所得予以扣除，因而減縮聲明為如主文第二項 所示，揆諸前開說明，自無須得上訴人同意，並應准許。貳、得心證之理由：
一、本件被上訴人起訴主張：伊於九十二年一月九日以前，原本擔任上訴人公所圖書 館管理員之職務，因伊父親胡水鳳擔任頭屋鄉鄉民代表會副主席，與上訴人之法 定代理人即鄉長丙○○，屬不同派系，經丙○○以莫須有之理由，於九十二年一 月九日，改派老人文康中心工作。嗣於九十二年一月下旬，丙○○透過老人文康 中心同事轉達，要求伊請伊父親胡水鳳於頭屋鄉民代表會審查上訴人所提出之九 十二年度第一次追加減預算時，支持並通過該預算案，並揚言如未通過該預算案 ，伊將僅能任職至一月底等語，經伊將上開訊息轉達伊父親胡水鳳，惟該預算案 仍於九十二年一月二十九日，經頭屋鄉民代表會討論後，決議原案退回鄉公所， 致丙○○極為不悅，翌日（即九十二年一月三十日）即下諭，捏造不實情事稱： 「本所約僱員乙○○，於九十一年十二月三十一日下午三時，在鄉長室不服從指 示，出言頂撞態度惡劣，經調離原圖書館改換環境工作，卻故意消極怠職，毫無 悔意，依據約僱人員僱用契約書第四條規定，特於九十二年二月一日起解僱」， 經伊不服提出申訴，上訴人仍悍然於九十二年二月十二日發布約僱人員解僱通知 書，載明解僱自九十二年三月六日生效，而片面非法終止兩造間之勞動契約，伊 不同意上訴人之非法解僱行為，爰本於僱傭契約之法律關係，求為命㈠確認兩造 間僱傭關係存在，㈡上訴人應自九十二年三月六日起至被上訴人復職之日止，按 月給付三萬一千九百七十六元及其法定遲延利息（於本審減縮為如主文第二項所 示）之判決。
二、上訴人則以：被上訴人任職伊公所圖書館，本應戮力從公，認真負責，惟其竟自 恃其父親胡水鳳為頭屋鄉鄉民代表會副主席之身分，言行乖張，工作上亦我行我 素，經常趁隙溜班，於九十一年十二月三十一日下午三時，伊之法定代理人丙○ ○於鄉長室約見被上訴人，欲就其行為加以規勸，詎被上訴人竟不服從指示，反 而出言頂撞，態度惡劣，甚至口出穢言「三字經」，揚言其父親為頭屋鄉民代表 會副主席，鄉長丙○○動不了她等語，鄉長丙○○認被上訴人所為有損公所上下 和諧關係及職場倫理，本欲立即將其解僱，後考量被上訴人於公所內任職多年， 乃與其改過自新之機會，僅將其職務由圖書館調至老人文康中心工作，以示警告
，並予薄懲。不料被上訴人調至老人文康中心後，仍不改惡習，經常上班時間溜 班摸魚，工作消極怠惰，遭多名鄉民電話檢舉，鄉長為顧及公所形象，亦多次於 上班時間前往抽查，果然每次去均不見被上訴人蹤影，被上訴人怠忽職守，工作 不力，甚為明顯，加以被上訴人又屢勸不聽，毫無悔意，伊迫不得已，乃依苗栗 縣頭屋鄉公所約僱人員僱用契約書第四條規定，於九十二年一月三十日通知將被 上訴人予以解僱，而被上訴人於辦公處所對鄉長丙○○以「三字經」惡言辱罵， 嚴重貶損鄉長之人格，已構成勞動基準法（下簡稱勞基法）第十二條第一項第二 款對於雇主代理人有重大侮辱之行為；且其經常溜班，工作怠惰，遭鄉民檢舉， 亦構成勞基法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大之情形， 伊依勞基法及兩造僱用契約將被上訴人解僱，自屬合法有據等語，資為抗辯。三、被上訴人主張：伊於九十二年一月九日以前擔任上訴人公所圖書館管理員之職務 ，嗣於九十二年一月九日，改派老人文康中心工作，其後於九十二年一月三十日 ，上訴人之法定代理人丙○○下諭載：「本所約僱員乙○○，於九十一年十二月 三十一日下午三時，在鄉長室不服從指示，出言頂撞態度惡劣，經調離原圖書館 改換環境工作，卻故意消極怠職，毫無悔意，依據約僱人員僱用契約書第四條規 定，特於九十二年二月一日起解僱」，上訴人並於九十二年二月十二日發布約僱 人員解僱通知書，載明解僱自九十二年三月六日生效；被上訴人為上訴人公所一 年一僱之約僱人員，最近一次僱用期間為自九十二年一月一日起至九十二年十二 月三十一日止，其每月薪資為三萬一千九百七十六元，及被上訴人於遭上訴人解 僱後，並自九十二年四月一日起至苗栗縣頭屋鄉農會上班，每月領有如附表所示 之二萬二千元至二萬一千元不等之薪津等事實，有被上訴人提出上訴人之法定代 理人丙○○手諭、申訴書、剪報、苗栗縣頭屋鄉公所約僱人員解僱通知書、頭屋 鄉公所與乙○○君勞資爭議協調會紀錄、苗栗縣頭屋鄉公所約僱人員僱用契約書 及苗栗縣頭屋鄉農會薪資表等證物為證，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此 部分之主張為真實。
四、被上訴人另主張：伊並無上訴人法定代理人手諭及解僱通知書所指於九十一年十 二月三十一日下午三時在鄉長室不服從指示，出言頂撞態度惡劣，經調離原職， 卻故意消極怠職，毫無悔意之情事，故上訴人之解僱不合法等事實，則為上訴人 所否認，並以被上訴人確有上開情節，其解僱為合法等語置辯。是本件應審究者 ，厥為被上訴人有無勞基法之適用？被上訴人有無上訴人法定代理人手諭及解僱 通知書所指之情節及上訴人之解僱是否合法？經查：㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民 事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益 ，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院八 十六年台上字第三○五○號判例足資參照。本件被上訴人主張上訴人之解僱不合 法，兩造間之僱傭關係仍然存在，上訴人對此則否認，則被上訴人主觀上認其在 法律上地位有不安之狀態存在，而此種不安狀態復可以確認判決除去，是本件被 上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，自有即受確認判決之法律上利益。至上訴 人雖以本件僱用契約係至九十二年十二月三十一日止，於本院辯論終結時既已期
滿，為此，被上訴人請求確認之訴已屬過去之事實，應無確認之必要等語。惟， 基於起訴恆定原則，被上訴人於九十二年三月十日起訴時，其僱傭契約尚未屆滿 ，兩造對本件僱傭關係既有爭執存在，自應以起訴時狀態定之，自不因於本院辯 論時，其僱傭關係期滿而受影響，是上訴人上開抗辯，尚有誤會，為不可採。㈡、依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」所僱用之人員，並不適用勞動基準法 ，業據行政院勞工委員會八十八年四月十三日台八十八勞動一字第○一二一六一 號函釋在案，有上訴人提出上開行政院勞工委員會函在卷可稽（見原審卷第七六 頁）。本件被上訴人係上訴人苗栗縣頭屋鄉公所僱用之約僱人員，僱用期間為一 年（自九十二年一月一日起至九十二年十二月三十一日止），為兩造所不爭執， 而觀諸兩造簽訂之苗栗縣頭屋鄉公所約僱人員僱用契約書，其格式完全參照「行 政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」附件一之約僱人員僱用契約書範例（見原審 卷第七九頁），足見被上訴人係上訴人依據上開僱用辦法所僱用之人員無訛，依 上開行政院勞工委員會函釋，本件被上訴人並無勞基法之適用。本件被上訴人既 無勞基法之適用，而上訴人復係依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之規 定僱用被上訴人，則被上訴人是否構成解僱事由，當悉依上開僱用辦法及兩造所 簽訂之僱用契約書定之。
㈢、上訴人辯稱，被上訴人於九十一年十二月三十一日下午三時，在鄉長室因不服從 指示，出言頂撞態度惡劣，乃調離原圖書館改換環境工作，並依約僱人員僱用契 約書第四條約定予以解僱等語，固據證人即上訴人之訴訟代理人涂鳳址於原法院 證述：「鄉長口頭指示我說，有民眾跟她反映原告（即被上訴人、下同）常常不 在圖書館，鄉長就叫我過去瞭解，我有打電話過去，原告確實不在圖書館，後來 我也有親自過去，原告也不在圖書館。因為原告是副主席的女兒，所以我建議鄉 長暫緩處理此事。但是某日鄉長把我找過去，說她很生氣，因為鄉長拜託原告轉 告她父親，請他多支持公所的業務，鄉長還說她很生氣，而且說原告態度很不好 」等語（見原審卷第五四頁），惟基於「一事不二罰」原則，上訴人因被上訴人 於鄉長辦公室對其法定代理人即鄉長「出言頂撞態度惡劣」等事由，已調離原鄉 公所圖書館至象山村老人文康中心工作一節，為兩造不爭執，並有上訴人提出上 訴人法定代理人手諭影本一為證，上訴人亦自承對被上訴人之上揭調職，為懲罰 行為，且被上訴人確於九十二年一月九日至象山村老人文康中心任職，則上開事 由，既經上訴人以調職為懲處，上訴人再執該事由為本件被上訴人解職之原因， 顯然已違上開原則，是其此部分之抗辯，為不足取。㈣、上訴人又謂，被上訴人經調離原圖書館改換環境工作，卻故意消極怠職，毫無悔 意，依約僱人員僱用契約書第四條約定予以解僱等語。按兩造所簽訂之上開僱用 契約書第四條約定：「受僱人應負之責任：在僱用期間，乙方（被上訴人）願接 受甲方（上訴人）工作上之指派調遣，並遵守甲方之一切規定，如因工作不力或 違背有關規定，甲方得隨時解僱」。證人即上訴人老人文康中心員工羅淑櫻於原 審到庭固證述：「原告調過來老人文康中心時，大部分都在看自己的書，剛開始 來的十多天不會溜班，但後來就都說有事情要去代表會，有時去一個多小時，如 果是下午三點多去，就到下午五點多快下班才回來，‧‧但是有一次，到中午十 二點，打電話說她不回來了。在農曆春節前的十來天，比較常去，有時連續兩三
天都去。」等語在卷（見原審卷第五五頁）。然查，證人羅淑櫻為上訴人之約僱 人員，負責老人文康中心之打掃工作（見原審卷第五四頁），是其能否繼續受僱 仍有受制於鄉長之可能，亦難期其能完全真實陳述。況據證人即頭屋鄉公所人事 室主任林明正於原審庭結證稱：「原告的簽到退正常‧‧在我人事業務差勤上， 並沒有原告溜班、消極怠職的紀錄」等語，及證人即頭屋鄉公所民政課課長陳世 琛於原審亦到庭結證稱：「原告是我的下屬，‧‧我們並無原告有溜班之紀錄， 原告的工作態度普通，面對一般民眾的態度也是普通。人事單位將解僱通知書會 民政課時，我有在上面簽註乙○○無重大過失」等語（見原審卷第五一至五三頁 ），倘若被上訴人有上訴人所述溜班（曠職）情節，則其直屬長官即證人陳世琛 應不致於解僱通知書上簽註被上訴人無重大過失之意見，況且，證人涂鳳址既係 在鄉長指示有民眾反應被上訴人不在圖書館上班之情況下，以電話並親自至圖書 館查勤後發現被上訴人均未在工作崗位上，竟未將其查勤結果列入紀錄，或通知 人事單位列入紀錄，殊違常情；上訴人於本院又舉證人謝文雄、許錦順、梁金堂 、楊雲己、詹益宏、鍾寬杰等人以證明被上訴人被調至象山村老人文康中心時有 遲到、早退情形，惟證人謝文雄證稱於九十二年五月份去老人文康中心未看見被 上訴人，證人梁金堂證稱於九十一年八月間去修廁所、水管時未見被上訴人等語 ，惟被上訴人至象山老人文康中心上班時間為九十二年一月九月至同年三月五日 ，其所謂未見被上訴人係在被上訴人遭解職後或之前，當然未見被上訴人，至證 人許錦順、楊雲己、詹益宏及鍾寬杰證稱未見被上訴人之時間、地點並未明確， 含糊未明，均不足為有利於上訴人之證據，上訴人既未能舉證證明被上訴人有上 開解僱事由，應認被上訴人並無遲到、早退之情形，從而，被上訴人主張其並無 上開解僱事由等語，洵堪採信；上訴人辯稱被上訴人有上開解僱事由，其解僱為 合法云云，應屬無據。
㈤、再者，參酌證人陳富興於原審到庭結證稱，自九十一年年底至九十二年一月初， 鄉長之先生劉亦增陸續以原告能否繼續在公所任職，作為其獨攬公所工程之籌碼 等語（見原審卷第九一、九二頁），及證人彭清文於原審證稱：鄉長是在九十一 年十二月至九十二年一月間，要伊向胡水鳳轉達，希望胡水鳳配合支持鄉長，否 則他女兒（即原告）工作不保等語（見原審卷第一○七頁），及證人劉安鴻於原 審證稱，伊係在九十二年四月間，與頭屋鄉衛生促進委員會委員，一起去找鄉長 ，伊有跟鄉長提到頭屋鄉沒有這種將員工開除之情形，當時鄉長說誰叫乙○○是 胡水鳳之女兒，當時鄉長並沒有提到為何將乙○○開除等語（見原審卷第一○八 頁），證人溫智維於原審證稱：在鄉長將乙○○開除之前幾天，鄉長之先生劉亦 增有打電話給伊，要伊向代表會主席轉告，要他們的人不要去標工程，假使去標 的話，就要將乙○○之工作辭掉等語（見原審卷第一○九頁），足認被上訴人主 張，上訴人之法定代理人即鄉長丙○○應有以其能否繼續在公所任職，作為其先 生劉亦增獨攬公所工程，或作為其爭取鄉民代表會支持公所業務運作之籌碼等語 ，並非子虛烏有，是上訴人將被上訴人解僱，難認有其所稱，因被上訴人工作不 力或違背有關規定之事由。
五、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四 百八十七條前段定有明文。依上開兩造簽訂之僱用契約，被上訴人既無期滿前之
解僱事由，僱用人即上訴人即片面終止兩造間之勞動契約，受僱人即被上訴人已 無從期待僱用人受領其勞務，依此情形，受僱人無須催告僱用人受領其勞務。依 民法第四百八十七條規定，兩造勞動契約確定終止時，或受僱人有拒絕繼續服勞 務之情事時，僱用人均負有給付受僱人應得工資之義務。是本件上訴人自九十二 年三月六日起解僱被上訴人，該解僱並不合法，揆諸上揭說明，應認上訴人自九 十二年三月六日起即有拒絕受領被上訴人提供勞務之情事，係屬受領勞務遲延， 被上訴人無補服勞務之義務，並仍得請求上訴人給付薪資，但被上訴人自九十二 年四月一日起即轉至苗栗縣頭屋鄉農會上班，並因而獲取如附表之「計算說明」 欄內所示之金額，被上訴人並同意予以扣除，上訴人對上開金額計算亦不爭執， 應堪信屬實。從而，被上訴人本於僱傭契約之法律關係，聲明減縮請求上訴人給 付如主文第二項所示之金額及法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人上開減縮金額如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠
~B2 法 官 陳賢慧
~B3 法 官 盧江陽
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 康孝慈
中 華 民 國 九十三 年 二 月 三 日 Ｙ