臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第三十六號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 臺灣省農會
法定代理人 甲○○
右當事人間給付報酬金事件，上訴人對於中華民國九十年一月九日臺灣臺中地方法院
八十九年重訴字第一○三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人臺灣省農會法定代理人原係簡金卿，嗣於上訴人提起上訴後，改由 甲○○為法定代理人（見本院卷㈠四六頁），是則被上訴人具狀聲明由現任法定 代理人甲○○承受訴訟，於法即無不合，應予准許。二、上訴人主張：被上訴人擬在坐落台中縣外埔鄉○○段第四一之一二號等多筆土地 上開發籌建休閒綜合農牧場及農民教育活動中心工程（以下稱系爭工程），於民 國（以下同）八十四年經被上訴人理監事會議決議通過後，即於八十四年七月十 七日委由上訴人辦理規劃、設計、監造、請領建築執照等事務，嗣於八十五年一 月五日補定休閒綜合農牧場農民教育活動中心規劃設計委託合約書（以下稱系爭 合約），約定總酬金為工程實際發包金額之百分之五點五（工程費包括建築物之 一切人工材料及設備等總和），其中第一期各項工程設計圖經委任人審定後，給 付酬金新台幣（以下同）一百萬元，第二期酬金為總酬金之百分之六十五（扣除 第一期款後付款），應於發包完成時給付。上訴人於上開合約訂立後，即召集水 電、空調、環保、結構等技師，積極從事規劃設計，陸續完成各項工程設計圖、 工程預算書、工程合約書、施工說明書、投標書等擬訂作業，其間各項工程之委 託規劃設計，經與被上訴人多次協商討論並修正定案後，送請被上訴人召開理事 會審議議決通過（計十三項工程，但被上訴人於八十五年十二月十二日，又另函 命先就其中停車場、服務中心、入口景觀工程、農民教育中心、全區水電工程及 露營區等六項工程先行辦理發包作業）；上訴人於被上訴人理事會決議通過後， 即進行各項施工圖的繪製，以備發包作業所需，詎上開作業幾近完成時，被上訴 人函知上訴人暫停作業，再於八十七年十一月二十日，通知上訴人終止系爭合約 ，顯係可歸責於被上訴人之事由而終止。依系爭合約第三條第二項「因可歸責於 委任人（即被上訴人）之事由‧‧‧致建築師（即上訴人）受託之事務無法進行 者，委任人仍應付該期酬金。」，系爭規劃設計事務既已進行至施工圖說繪製之 發包準備階段，雖未進行至工程發包完成，被上訴人仍應依約給付上訴人第二期 酬金。而該上訴人得請求給付之報酬，名為報酬，其性質實為損害賠償總額預定 違約金之約定。系爭工程經被上訴人理事會通過之預算金額為二億六千七百六十 六萬元，系爭工程既未進行至發包完成階段，而無法依實際發包金額計算酬金（ 損害賠償），自應以上開預算金額計算酬金（損害賠償），始為合理。依此計算 ，上訴人應給付之損害賠償為九百五十六萬八千八百四十五元，扣除被上訴人已 給付之一百萬元，被上訴人仍應給付上訴人八百五十六萬八千八百四十五元等情
，求為命被上訴人給付上訴人八百五十六萬八千八百四十五元，並加計自訴狀繕 本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：兩造所訂契約之性質屬於承攬關係，依民法第四百九十條第一項 之規定承攬人應於工作完成後始得請求報酬，再依民法第五百零五條第二項規定 工作係分部給付，而報酬係就各部分訂之者，應於每部分交付時給付該部分之報 酬。本件依兩造所訂立之委任契約第二條第一項，被上訴人應給付上訴人之酬金 為工程實際發包金額百分之五點五，自應以系爭工程實際發包之金額為計算標準 ，惟系爭工程並未發包，上訴人請求依預算總額計算給付全部報酬金並無依據。 又上訴人未依約完成或給付應完成之工作，而上訴人所交付之資料，並無水電技 師事務所、園藝設計顧問公司、測量公司、結構技師事務所、水土保持、環保評 估專家及營運評估專家等技師簽證，與系爭合約書第十條約定不符。且上訴人並 未提出證據證明其所受損害，系爭合約第三條第二項約定：「因可歸責於委任人 （即被上訴人）之事由或委任人與營造商發生糾紛時，致建築師（即上訴人）受 託之事務無法進行者，委任人仍應付該期之酬金。」所指應付該期酬金，應係發 包後，因可歸責於被上訴人之事由發生，被上訴人始負該期酬金之義務，系爭工 程既未發包，被上訴人即無給付之義務等語，資為抗辯。四、上訴人主張被上訴人擬在坐落台中縣外埔鄉○○段第四一之一二號等多筆土地上 開發籌建系爭工程，於八十五年一月五日，與上訴人訂立系爭合約書，委任上訴 人辦理規劃、設計、監造，請領建築執照等事務，約定總酬金為工程實際發包金 額之百分之五點五，其中第一期酬金為一百萬元，應於工程設計圖經審定後給付 ，第二期酬金為總酬金之百分之六十五（扣除第一期款後付款），應於發包完成 時給付，被上訴人已給付第一期酬金一百萬元等事實，為被上訴人所不爭執，且 有系爭合約在卷可憑（見原審卷十、一一頁），自堪信為真實。又，被上訴人於 八十七年十一月二十日以土地開發工作暫停，終止系爭合約，為兩造所不爭執， 且有被上訴人八十七年十一月二十日台農休閒字二五五九號函在卷可證（見原審 卷一一七頁），亦堪信為真實。
五、依系爭合約之約定，上訴人受託辦理之事項：察勘建築基地並作其地質探勘、擬 定規劃草圖、繪製設計圖樣及工程說明、代向主管建築機關請領建築執照、依法 辦理監造有關事項、解釋工程設計上之疑問等事務（見原審卷十頁），上訴人除 受委任辦理上開事項外，另有為被上訴人完成一定之工作，係屬委任與承攬之混 合契約，上訴人主張系爭合約係屬委任與承攬之混合契約（見本院卷㈠三一至三 二頁、六四頁、本院卷㈢一五、一六頁），應屬可取。被上訴人抗辯系爭合約僅 係承攬契約云云，不足採取。按工作未完成前定作人得隨時終止契約，但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害。民法第五百十一條定有明文。本件兩造於八十五 年一月五日訂立系爭合約，至被上訴人於八十七年十一月二十日終止系爭合約時 ，工作尚未完成，被上訴人固得終止系爭合約，惟應就上訴人因終止契約所受之 損害負賠償責任。又依系爭合約第三條第二項約定：「因可歸責於委任人（即被 上訴人）之事由或委任人與營造廠發生糾紛時，致建築師（即上訴人）受託之事 務無法進行者，委任人仍應給付該期酬金。」，同條第三項約定：「因可歸責於 建築師（即上訴人）之事由致受託事務無法進行者，建築師僅得請領已完成部分
之設計監造費，如因此致委任人受到損失時，建築師應負賠償責任。」系爭合約 第三條第二項所謂因可歸責於被上訴人之事由或被上訴人與營造廠發生糾紛時， 致上訴人受託之事務無法進行者，被上訴人仍應給付該期酬金之約定，係以可歸 責於被上訴人之事由，致上訴人受託之事務無法進行，被上訴人仍應給付酬金， 其有預定被上訴人應負損害賠償總額之數額甚明，上訴人主張系爭合約第三條第 二項約定，係屬損害賠償總額預定之違約金（見本院卷㈠三一至三二頁、六四頁 、本院卷㈢一五、一六頁），應屬可取。
六、兩造於八十五年一月五日訂立系爭合約，上訴人於八十五年五月十三日以瓊建字 第八五０五一三號函所檢送系爭工程之設計圖、預算書、投標須知、工程合約書 、施工說明書等文件與被上訴人（見原審卷一二頁），上訴人再於八十五年八月 五日以瓊建字第八五０八０五號函檢送系爭工程設計圖、預算書與被上訴人審議 （見原審卷六四頁）。上訴人主張係因變更設計，而於八十五年八月五日重新檢 送系爭工程變更後之設計圖（見本院卷㈠一一五頁），足認八十五年八月五日僅 係補送系爭工程變更設計後之設計圖及預算書。又被上訴人於八十五年十二月十 二日以台農休閒字第三五五四號函上訴人，先就其中停車場、服務中心、入口景 觀工程、農民教育中心、全區水電工程及露營區等六項工程先行辦理發包作業， 其他工程暫緩作業（見原審卷一一三頁），上訴人於八十六年八月八日以瓊建字 第八六０八０八號函復依八十五年十二月十二日函示之工作項目已趨近完成，並 請被上訴人指示進一步作業（見原審卷一一五頁），被上訴人即於八十六年十月 二日函上訴人俟開發設計經主管機關核准後再行函知後續作業（見原審卷一一六 頁）。被上訴人於八十七年十一月二十日以土地開發工作暫停，終止系爭合約， 有被上訴人八十七年十一月二十日台農休閒字二五五九號函在卷可憑（見原審卷 一一七頁），由上開函文，足認上訴人依約進行委任及承攬事項，惟被上訴人以 開發工作暫停，終止系爭合約，其可歸責於被上訴人之事由甚明，是上訴人主張 因可歸責於被上訴人之事由，致受託事務無法進行等語，應屬可採。被上訴人抗 辯以系爭工程委由上訴人所推荐之派克工程顧問有限公司（以下稱派克公司）開 發，台中縣政府要求被上訴人就系爭工程之開發繳交鉅額之回饋金，致派克公司 未能完成計畫，而無從發包，非可歸責於被上訴人云云。惟派克公司係單獨與被 上訴人簽約而受委任，上訴人並未參與，此為兩造所不爭執，系爭合約則由兩造 簽立，派克公司並未參與，兩者所受委任之內容不同，自難以此即認非可歸責於 被上訴人，致終止系爭合約，是被上訴人該項抗辯，不足採信。七、本件係可歸責於被上訴人之事由，致上訴人受託之事項無法進行，而系爭合約第 三條第二項「因可歸責於委任人（即被上訴人）之事由或委任人與營造廠發生糾 紛時，致建築師（即上訴人）受託之事務無法進行者，委任人仍應給付該期酬金 。」之約定，係屬損害賠償總額預定之違約金，均如前述。則該項損害賠償總額 之違約金如何計算，及其違約金額是否適當，即應究明，經查： ㈠系爭合約第三條第一項約定：「委任人（即被上訴人）應依左列規定分期給付報 酬金。第一期：各項工程設計圖經委任人審定後給付酬金一百萬元整。第二期： 各項工程發包完成後，給付酬金百分之六十五（扣除第一期款後付款）。第三期 ：各項工程申報完工時給付酬金百分之三十。第四期：工程驗收完成並取得工程
使用執照（餐廳、旅館、農民教育訓練中心等三棟建築物）後給付酬金尾款。」 。可見上訴人於第一期主要的工作為製作工程設計圖，並於設計圖經委任人審定 後，先行給付酬金。第二期主要的工作，為進行工程發包之所需資料，以配合被 上訴人完成發包，並於被上訴人發包完成時，以該發包金額計算酬金，並由被上 訴人給付百分之六十五之酬金，惟應扣除被上訴人先前所給付設計圖審定時先行 給付之一百萬元。第三期主要的工作為工程發包後的監造，並於申報完工時，得 請求百分之三十報酬，第四期的工作為取得工程使用執照，並於驗收完成並取得 使用執照時，得向被上訴人請求尾款百分之五之酬金。而所謂「該期」酬金，解 釋上應指系爭合約第三條第一項所指各期給付報酬條件成就之時期。 ㈡系爭合約第三條第一項第二款之第二期酬金，係以工程發包完成後，給付酬金百 分之六十五，而上訴人之酬金，依系爭合約第二條第一項係以工程實際發包金額 之百分之五‧五計算，系爭工程並未發包，上訴人之酬金無從計算，是該第二期 酬金條件尚未成就。則上訴人主張依被上訴人理事會通過之預算金額為二億六千 七百六十六萬元計算，與系爭合約約定不符，不足採取。 ㈢系爭合約第三條第一項第一款，被上訴人於上訴人之設計圖審定後，未發包前即 先行給付酬金一百萬元，因工程未發包，上訴人之報酬尚無法計算，並於同條第 二款約定，於工程發包完成後，上訴人可依發包金額計算其報酬時，被上訴人應 給付百分之六十五報酬，惟該金額中應扣除第一期之報酬，是系爭合約第三條第 一項第一款約定被上訴人給付上訴人之一百萬元酬金，係預付之金額，而非上訴 人設計圖之對價。
㈣因上訴人請求之第二期酬金之條件尚未成就，上訴人所得主張系爭合約第三條第 二項約定，被上訴人應給付之「該期報酬」，即係指第一期酬金一百萬元，以該 一百萬元作為被上訴人違約時，應賠償上訴人之違約金，如被上訴人未為給付， 上訴人得請求被上訴人給付，如被上訴人已為給付，被上訴人不得因契約終止， 而向上訴人主張回復原狀，請求上訴人返還該一百萬元。 ㈤本件被上訴人已於八十六年一月三十日給付上訴人第一期酬金一百萬元，有收據 在卷可證（見本院卷㈠九一頁），被上訴人於八十五年十二月十二日以台農休閒 字第三五五四號函上訴人，先就其中停車場、服務中心、入口景觀工程、農民教 育中心、全區水電工程及露營區等六項工程先行辦理發包作業，其他工程暫緩作 業（見原審卷一一三頁），上訴人於八十六年八月八日以瓊建字第八六０八０八 號函復依八十五年十二月十二日函示之工作項目已趨近完成，並請被上訴人指示 進一步作業（見原審卷一一五頁），被上訴人即於八十六年十月二日函上訴人俟 開發設計經主管機關核准後再行函知後續作業（見原審卷一一六頁），足認上訴 人於八十六年八月八日僅就停車場、服務中心、入口景觀工程、農民教育中心、 全區水電工程及露營區等六項工程之規劃設計趨近完成而已，惟仍未完成。而上 訴人依系爭合約應上訴人受託辦理之事項：察勘建築基地並作其地質探勘、擬定 規劃草圖、繪製設計圖樣及工程說明、代向主管建築機關請領建築執照、依法辦 理監造有關事項、解釋工程設計上之疑問等事務（見原審卷十頁），其中代向主 管機關請領建築執照，及辦理監造事項顯均未完成。又，上訴人稱：被上訴人復 稱其於委託前台灣省水土保持局在系爭土地上興築產業道路及大型擋土牆工程時
，已進行鑽探，可以提供相關鑽探資料，毋庸重行辦理（見本院卷㈡一０九頁） ，顯見上訴人亦未就上開工程為地質探勘之工作。此外，證人涂金山證稱：以被 上訴人所留存之上訴人檢送系爭合約之有關資料，上訴人所完成之工作僅規劃設 計，及部分細部設計而已等語（見本院卷㈡一一五頁），並有由其彙整之上訴人 未完成之資料在卷可憑（見本院卷九二至九八頁）。 ㈥上訴人固提出「臺灣省農會休閒綜合農牧場『工作內容及時程明細表』、『圖說 』、『設計變更及修改過程圖說』」等影本及藍曬圖全一冊（外放），證明均已 依約完成云云，惟依上開證物並無相關技師簽證之資料，且依該證物內顯示，因 電腦於八十九年十一月二十日被竊，大部分檔案均已遺失，僅餘少量藍曬圖及圖 說，有該報案三聯單附於該證物。惟上訴人遺失何種檔案資料，依該報案三聯單 無法查知，是依上訴人所提上開證物，不能證明已完成系爭合約所約定之事項。 雖被上訴人於八十五年十月十二日所召開之第十二屆理事會第十二次臨時會議及 第十二屆監事會第五次臨時會議中議決通過，並命先就「停車場、服務中心、入 口景觀工程、農民教育訓練中心、全區水電工程及露營區等硬體設備先行辦理『 發包作業』」（見原審卷一四五至一四八頁），惟亦僅其中六項先辦理發包作業 ，尚難為有利於上訴人之認定。
㈦上訴人僅就停車場、服務中心、入口景觀工程、農民教育中心、全區水電工程及 露營區等六項工程之規劃設計趨近完成而已，其中代向主管機關請領建築執照、 辦理監造及地質探勘事項顯均未完成，且依前開證人塗金山所述，仍有多項工程 尚未完成，除前開六項工程其餘部分，則未完成。本院審酌上訴人已完成之工程 數量，所發費之心力、成本等情，認第一期酬金一百萬元作為被上訴人違約，應 賠償之違約金尚屬適當。被上訴人已給付一百萬元，上訴人對被上訴人自無其他 違約金可得請求。是上訴人請求被上訴人給付八百五十六萬八千八百四十五元及 法定遲延利息，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果不生影響， 不另一一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 吳惠郁
~B3 法 官 饒鴻鵬
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份参拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳三軫
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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