臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第四五八號
上 訴 人 丑○○
壬○○○
訴 訟 代 理 人 楊俊樂律師
被 上 訴 人 癸○○
甲○○
子○○
之承 受 訴 訟 人 庚○
訴 訟 代 理 人 賴書貞
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年六月十八日臺灣臺中地
方法院第一審判決（八十八年度訴字第三一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，臺灣臺中地方法院八十六年度民執字第八五一九號拍賣抵押物強制執
行事件，就台中縣大雅鄉○○段第九七地號，第一一五地號土地拍賣所得價金不准被
上訴人子○○、癸○○○、庚○○及承受訴訟人辛○○、丙○○、丁○○、乙○○、
庚○○之被繼承人戊○○各以債權原本新臺幣叁佰陸拾捌萬壹仟伍佰柒拾柒元之債權
，列為分配表中之優先權優先受償。
其餘之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人庚○○、子○○、癸○○○三人負擔八分之三，辛
○○、丙○○、丁○○、乙○○、己○○五人連帶負擔八分之一，餘由上訴人丑○○
、壬○○○負擔。
事實及理由
壹、被上訴人戊○○於訴訟中之九十一年十一月二日死亡，其繼承人計有辛○○、丙
○○、丁○○、乙○○、己○○、庚○○等六人，此有其六人所提出之戶籍謄本
在卷可稽，茲據其六人聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，先此敍明
。
貳、聲明方面：
一、上訴人方面：
求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部份，台灣台中地方法院民事執行處八十六年度民執字第八五一九號強制
執行事件，就被上訴人甲○○參與分配之債權原本新台幣（下同）壹仟伍佰萬元
應變更為零元，其原分配金額壹仟肆佰零貳萬壹仟玖佰陸拾元正，應變更為零元
。
㈢第一項廢棄部份，同前項執行事件，被上訴人庚○○參與分配之債權原本參佰陸
拾捌萬壹仟伍佰柒拾柒元應變更為零元，其原分配金額貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾
柒元應變更為零元。
㈣第一項廢棄部份，且第二項事件，被上訴人戊○○參與分配之債權原本參佰陸拾
捌萬壹仟伍佰柒拾柒元應變更為零元，其原分配金額貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾柒
元應變更為零元正。
㈤第一項廢棄部份，同第二項事件，被上訴人子○○參與分配之債權原本參佰陸拾
捌萬壹仟伍佰柒拾柒元應變更為零元，其原分配金額貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾柒
元應變更為零元正。
㈥第一項廢棄部份，同第二項事件，被上訴人癸○○○參與分配之債權原本參佰陸
拾捌萬壹仟伍佰柒拾柒元應變更為零元，其原分配金額貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾
柒元應變更為零元。
㈦第一項廢棄部份，同第二項事件，上訴人丑○○原分配金額貳拾玖萬柒仟伍佰陸
拾元，應變更為伍拾參萬肆仟捌佰壹拾參元。
㈧第一項廢棄部份，同第二項事件，上訴人壬○○○原分配金額貳佰參拾捌萬零肆
佰柒拾柒元，應變更為肆佰貳拾柒萬捌仟肆佰玖拾柒元。
㈨訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面：
求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
叁、爭執要旨及得心證之理由：
一、上訴人主張：台灣台中地方法院八十六年度民執字第八五一九號，就坐落台中縣
大雅鄉○○段第九七、第一一五地號土地之拍賣抵押物強制執行事件，所製作之
分配表，就被上訴人甲○○、庚○○、戊○○、子○○、癸○○○等五人均以其
為第一順位之抵押權人，而准甲○○以債權原本為新台幣（下同）一千五百萬元
，其餘四人之債權原平均為三百六十八萬一千五百七十七元，列為優先債權優先
受償，惟查：㈠被上訴人甲○○雖登記為抵押權人，但其自承借予訴外人傅湧沼
之金錢為其父親所支出，其並未支付任何借款，基於抵押權從屬性，其既無任何
債權存在，其抵押權即失所附麗而無效。且被上訴人甲○○與傅湧沼間之貸款合
約書第四條以甲○○如未於抵押權登記後五日內交付全部一億二千萬元時，應即
塗銷抵押權為解除條件，而甲○○自承其自始與訴外人鄭喬之僅共貸與六千五百
萬元，是其解除條件已成就，並已生效，其抵押權自應塗銷，而無庸當事人之主
張。㈡因被上訴人甲○○等出借之款項不足，訴外人傅湧沼乃自行自覓金主即被
上訴人庚○○、戊○○、子○○、劉廖寶美等六人共借得三千萬元，而僅由甲○
○讓與抵押權予被上訴人張鳳書等四人，乃違反民法第八百七十條之禁止規定，
其抵押權自屬無效。故被上訴人等之抵押權均不存在，不能優先受償，即該強制
執行事件製作之分配表，所載被上訴人等參與分配之債權均不准列為優先權優先
受償，其債權原本及原分配之金額均應變更為零，而上訴人丑○○原分配金額三
十九萬七千五百六十元，應變更為五十三萬四千八百十三元，上訴人壬○○○原
分配金額二百三十八萬零四百七十七元，應變更為四百二十七萬八千四百九十七
元等情，爰依強制執行法第四十一條之規定提起本訴，求為如右開上訴聲明第㈡
至㈧項所示之判決。經原審為其敗訴之判決後，上訴人不服，提起上訴，上訴聲
明如右開第壹項之一上訴聲明之所示。
二、被上訴人甲○○、庚○○、子○○、戊○○之承受訴訟人，癸○○○等人則以：
㈠訴外人傅湧沼為向訴外人即地主張高明購買八筆土地（含本件拍賣抵押物強制
執行事件之二筆土地在內），需款融資繳付土地價款及增值稅，乃向訴外人鄭喬
之及被上訴人甲○○求借一億二千萬元，而徵得張高明同意，提供該八筆土地設
定一億二千萬元之抵押權擔保借款。其中甲○○部分權利範圍為八分之三，應借
金額為四千五百萬元。甲○○、鄭喬之交付借款六千五百萬元後，因傅湧沼未依
約拆除地上物，甲○○、鄭喬之惟恐將來無法受償，遂中止借款。但傅湧沼却以
甲○○、鄭喬之涉及詐欺對之提起刑事詐欺之自訴後，復因亟需繳納增值稅，遂
一面透過吳萬德代書，另行覓得被上訴人癸○○○、子○○、庚○○及陳菊鶯，
楊進順、蔡鎮懋六名金主，由此六人各出資五百萬元，共三千萬元，湊足甲○○
原先依約定內容應借予之四千五百萬元（實際只借一千八百萬元，仍不足二千七
百萬元），超過三百萬元則先還給甲○○，再依出資比例共同取得第一順位抵押
權，傅湧沼與癸○○○等人談妥後，取得甲○○同意，由甲○○將超出甲○○債
權部分之抵押權移轉給其他六人，鄭喬之部分原本亦要比照辦理，但鄭喬之不願
意，所以傅湧沼只找甲○○配合，並放棄對甲○○之刑事追訴。是由上觀之可知
，癸○○○等六人出資，是要「參加」甲○○這一方之債權，否則其六人之借款
金額根本不需受限於四千五百萬元之不足部分，傅湧沼亦無需多此一舉將超過之
三百萬元返還甲○○，甚者其六人更不用按與甲○○間之債權比例，取得抵押權
，故其真意乃在於補足甲○○之債權金額。是被上訴人甲○○移轉八分之二抵押
權與被上訴人癸○○○等人，並未造成甲○○對傅湧沼之債權與抵押權分離之情
況，反而使各人對於傅湧沼之債權與抵押權一致，此與民法第八百七十條規範意
旨所欲避免之情形迥然不同，故應不在限制之列。㈡被上訴人甲○○與傅湧沼間
之貸款合約書第四條固約定：「若丙方（即被告甲○○及訴外人鄭喬之）未能在
完成抵押權登記五日內交付全部抵押借款者，應塗銷抵押權，經丙方承認，絕無
異議。」等語，雖其事後未於約定期限內交付足額借款，惟究其原因乃傅湧沼未
依約將土地地上物拆除，故傅湧沼無權要求塗銷伊之抵押權。且傅湧沼於上開期
限後之八十二年七月二十八日仍收取甲○○及鄭喬之交付之二千五百萬元，足見
雙方並無受上開合約第四條約束之意。況且，傅湧沼於八十二年八月二十七日委
請律師寄發存證信函予甲○○，函中亦僅催告甲○○於文到三日內交付剩餘借款
，否則「解除契約」，益證傅湧沼亦不願受上開約定拘束，仍希望甲○○依約貸
放金錢。又甲○○應借予傅湧沼之四千五百萬元部分，嗣後由傅湧沼覓得被上訴
人劉廖寶美等人各出資五百萬元，並經甲○○同意將超出實際借貸金額部份之抵
押權移轉予劉廖寶美等人，益證傅湧沼與甲○○間就兩造借貸與抵押權之設定部
份，已作成新的合意，故縱傅湧沼得依約主張解除條件成就，亦已拋棄解除條件
之效果。㈢上訴人丑○○以其配偶陳素娥名義向楊進順、蔡鎮懋所購者，亦僅止
於抵押權，而不及於債權，依抵押權從屬性之理論，其自不受「信賴保護」。且
台灣台中地方法院八十三年度執三字第八○七九號強制執行事件之拍賣公告上即
載明被上訴人等之抵押權拍定後不塗銷，上訴人丑○○與第三人廖誼溪、蔡江美
愛評估後共同標得系爭土地，已清楚認知被上訴人等人對於系爭土地有抵押權存
在，且對於抵押權之真正無意見，復於八十八年五月間由上訴人丑○○之配偶陳
素娥出面向抵押權人楊進順、蔡鎮懋購買抵押權，上訴人等於製作分配表後始否
認被上訴人之抵押權，均欠缺權利保護要件。㈣被上訴人甲○○出借予傅湧沼之
金錢均屬甲○○所有，該金錢乃源於甲○○祖父母之贈與及甲○○所營事業之收
益，二項均委伊父林勝彥保管及投資，故均代為借予傅湧沼，此揆之本件與傅湧
沼之借貸契約當事人及抵押權人均為甲○○，此從卷內借貸契約、抵押權設定契
約書、土地登記簿謄本之記載即可得證，而傅湧沼亦以甲○○為被告提出刑事自
訴，足證本件債權人確實為甲○○無疑。至於甲○○之父親林勝彥只是代理甲○
○出面接洽借貸細節而已，並不能據此改變契約當事人，上訴人等以此指金錢之
出借人為林勝彥，而非甲○○，而否認甲○○名義之抵押權效力，自屬無據等語
，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之上訴。
三、查本件上訴人主張台灣台中地方法院八十六年度民執十字第八五一九號拍賣抵押
物執行事件，經拍賣坐落台中縣大雅鄉○○段第九七地號、第一一五地號土地後
，所得金額貳仟捌佰伍拾參萬元，由該院民事執行處於八十八年八月二十八日作
成分配表，其中所載被上訴人甲○○之債權原本（第一順位抵押權）為壹仟伍佰
萬元，分配金額為壹仟肆佰零貳萬壹仟玖佰陸拾元；被上訴人庚○○之債權原本
（第一順位抵押權）為參佰陸拾捌萬壹仟伍佰柒拾柒元，分配金額為貳佰參拾捌
萬零肆佰柒拾柒元；被上訴人戊○○之債權原本（第一順位抵押權）為參佰陸拾
捌萬壹仟伍佰柒拾柒元，分配金額為貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾柒元；被上訴人子
○○之債權原本（第一順位抵押權）為參佰陸拾捌萬壹仟伍佰柒拾柒元，分配金
額為貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾柒元；被上訴人癸○○○之債權原本（第一順位抵
押權）為參佰陸拾捌萬壹仟伍佰柒拾柒元，分配金額為貳佰參拾捌萬零肆佰柒拾
柒元等情，業據上訴人提出土地登記簿謄本影本為證，並經本院調閱上開執行事
件卷宗核閱屬實，且被上訴人對此事實並不爭執，是此部份事實之堪信為真實。
四、惟上訴人主張被上訴人等之抵押權應為無效，故不得於本件拍賣抵押物強制執行
事件優先受償，被上訴人等分以前開之陳述為辯，是本院所應審究者，乃被上訴
人等就系爭土地所設定之抵押權是否無效。而系爭抵押權之設定，肇因於被上訴
人甲○○及訴外人鄭喬之與訴外人傅湧沼之借貸關係，已為兩造所不爭執，且其
等之爭執復經台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號暨本院八十三年度上
易字第一○二九號判決認定，另本件被上訴人等人之抵押權又與台灣台中地方法
院八十三年度民執三字第八○七九號拍賣抵押物強制執行事件甚有關連，是本院
依調閱之上開卷宗認定之結果，先就被上訴人等抵押權設定始末及兩造爭執過程
，分述如下：
㈠緣訴外人傅湧沼因向張高明等人購買坐落台中縣大雅鄉○○段第九七號、第一一
五號、第一一六號、第一二四地號及學雅段第七一二號、第七一三號、第七三五
號、第八九三號等八筆土地（除學雅段第七一二號土地應有部份為一三四四○○
分之一一六一六○、第七三五號土地應有部份為一三四四○○分之一一七六○○
外，其餘六筆土地應有部份為一三四四○○分之一二四五六），需款融資繳付尾
款及增值稅，乃向訴外人鄭喬之及被上訴人甲○○借貸，並由張高明等人提供上
開八筆土地設定壹億貳仟萬元之抵押權擔保借款，三方（甲方即土地出賣人張高
明等、乙方即買受人傅湧沼、丙方即被上訴人甲○○及訴外人鄭喬之）於八十二
年七月四日簽訂合約書（附於台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號卷第
四頁）。嗣於同年七月十四日設定壹億貳仟萬元之抵押權，其中被上訴人甲○○
之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五。
㈡惟被上訴人甲○○及鄭喬之，除於訂約前已交付傅湧沼壹仟萬元，另於八十二年
七月十六日、七月二十八日分別交付傅湧沼參仟萬元及貳仟伍佰萬元，合計陸仟
伍佰萬元後，即未再支付其餘之伍仟伍佰萬元，傅湧沼乃於八十二年八月二十七
日對被上訴人甲○○及鄭喬之二人向台灣台中地方法院提起詐欺自訴，而經該院
於八十二年十二月三日以八十二年度自字第八○二號判決被上訴人甲○○及鄭喬
之無罪，傅湧沼上訴本院，審理期間之八十三年五月二十三日，傅湧沼覓得被上
訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等四人簽訂「借款切結書」，由
傅湧沼及訴外人傅紀素真提供上開八筆土地抵押擔保，由上開四人借款參仟萬元
予傅湧沼，而由被上訴人甲○○前設定「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押
權移轉八分之二給予被上訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等，同
日抵押權變更登記完畢，被上訴人癸○○○、子○○、庚○○及訴外人蔡鎮懋、
楊進順、陳菊鶯等六人抵押權權利範圍各為二十四分之一，被上訴人甲○○部份
則留有權利範圍八分之一抵押權（鄭喬之部份仍為八分之五）。
㈢嗣訴外人鄭喬之向台灣台中地方法院聲請准予拍賣抵押物，經該院以八十三年度
執三字第八○七九號強制執行。於該執行程序進行中，該院執行處於八十四年二
月七日通知其餘抵押權人即被上訴人甲○○、癸○○○、子○○、庚○○及訴外
人蔡鎮懋、楊進順、陳菊鶯等行使抵押權，惟除執行債權人鄭喬之外，其餘抵押
權人均不同意行使抵押權。八十四年七月二十二日拍賣公告上載明上開八筆土地
：「設定共同抵押權壹億貳仟萬元，其中甲○○、癸○○○、子○○、庚○○、
蔡鎮懋、楊進順之抵押權拍定後不塗銷，拍定後各筆土地所擔保之抵押債權金額
，待上開抵押權人表示意見，或另行訴訟處理，拍定人應補足增值稅、執行費用
，並預繳拍定金額之八分之五後始得核發權利移轉證書，餘八分之五鄭喬之之抵
押權拍定後塗銷」。本件上訴人丑○○及訴外人廖誼溪、蔡江美愛三人，於八十
四年八月九日共同買受系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號土地所有權應有部分一
三四四○○分之一二四五六○，並預繳保證金，再於八十五年十二月二十七日，
依該院執行處通知，繳交尾款包括前已繳之保證金共計壹仟貳佰伍拾玖萬伍仟零
捌拾伍元。（其計算方式為：拍定價金壹仟陸佰捌拾萬元，扣除保留抵押權之甲
○○等人於該筆土地拍定價金原可分得之肆佰貳拾萬肆仟玖佰壹拾伍元，即壹仟
貳佰伍拾玖萬伍仟零捌拾伍元。），該院執行處於八十六年一月十四日發給買受
人權利移轉證書，並發函地政機關塗銷查封登記及准由買受人辦理所有權移轉登
記，上訴人丑○○及訴外人廖誼溪、蔡江美愛乃於八十六年三月五日辦理移轉登
記完竣。
㈣被上訴人甲○○於前開八十三年度執三字第八○七九號強制執行事件中保留抵押
權未予行使，然以該院八十五年六月二十四日八十五年度拍字第二一六四號拍賣
抵押物裁定為執行名義，於八十六年五月十四日以上訴人丑○○及訴外人廖誼溪
、蔡江美愛（台中縣大雅鄉○○段第九七號）；上訴人丑○○、壬○○○及訴外
人張朝興、王焰鉦（台中縣大雅鄉○○段第一一五號）為相對人，聲請拍賣上述
二筆土地。原抵押權人陳菊鶯之二十四分之一抵押權，因該院執行命令而於八十
七年十月十九日移轉於被上訴人戊○○，此有原審法院依原告聲請函向台中縣雅
潭地政事務所調取登記資料在卷可憑。其餘抵押權人即被上訴人癸○○○、庚○
○、戊○○、子○○及訴外人楊進順、蔡鎮懋於八十七年十一月十九日以抵押權
人之地位聲明參與分配。嗣上開二筆土地經多次拍賣無人應買，其中台中縣大雅
鄉○○段第九七號土地，被上訴人甲○○、癸○○○、庚○○、戊○○、子○○
及訴外人楊進順、蔡鎮懋等於八十七年十二月十八日具狀願以壹仟貳佰捌拾參萬
元共同承受，另同所第一一五號土地，被上訴人等人亦於八十八年三月二十六日
表示願以壹仟伍佰柒拾萬元共同承受。
㈤八十八年五月間上訴人丑○○之配偶陳素娥與訴外人楊進順、蔡鎮懋（即上述之
抵押權人）協議，受讓彼二人之抵押權，上訴人丑○○、壬○○○及陳素娥於八
十八年七月二十四日完成抵押權移轉登記後，於八十八年八月二十五日向台灣台
中地方法院執行處陳報，其中上訴人丑○○權利範圍一九二分之一、壬○○○二
十四分之一、陳素娥一九二分之七。該院執行處嗣於八十八年八月二十八日製作
本件系爭之分配表。
五、綜合上情以觀，本件上訴人丑○○等人自八十四年八月九日，台灣台中地方法院
八十三年度執三字第八○七九號執行事件，共同買受系爭台中縣大雅鄉○○段第
九七號土地時迄提起本件分配表異議之訴前，均未否認被上訴人甲○○等人抵押
權存在，已堪確定。而查，兩造之爭執重點所在為前述八十二年七月四日，被上
訴人甲○○及鄭喬之與訴外人傅湧沼、張高明等人間之三方契約及依該契約約定
所設定之抵押權，以及八十三年五月二十三日，傅湧沼另向被上訴人癸○○○等
人借款，而由被上訴人甲○○將抵押權權利範圍八分之三其中八分之二移轉予被
上訴人癸○○○等人之效力問題。經查：
㈠關於被上訴人甲○○依三方契約所設定之抵押權是否有效部分：
⒈訴外人傅湧沼因購買系爭台中縣大雅鄉○○段第九七號等八筆土地，擬向被上訴
人甲○○及訴外人鄭喬之融資借款壹億貳仟萬元，而由地主提供上開土地予被上
訴人甲○○及鄭喬之設定權利價值壹億貳仟萬元之抵押權，三方於八十二年七月
四日簽訂合約書一件等情，已如前述。而依其等抵押權設定之權利範圍，分別載
明為八分之三及八分之五觀之，則依上開約定比例，被上訴人甲○○應交付借款
肆仟伍佰萬元，鄭喬之應交付其餘陸仟伍佰萬元一節，堪以是認。而被上訴人甲
○○自始僅支付傅湧沼壹仟捌佰萬元，鄭喬之亦僅交付借款肆仟柒佰萬元等情，
亦為台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號判決及本院八十三年度上易字
第一○二九號判決所確認，且為被上訴人甲○○所不爭執，是此部份之事實，堪
可認定。而上開被上訴人甲○○、鄭喬之與訴外人傅湧沼及張高明間所訂合約書
第四條固約定：「若丙方（即被上訴人甲○○、鄭喬之）未能於完成抵押權登記
五日內（即最慢於民國八十二年七月二十日以前）交付乙方融借之款項及將前款
新台幣玖仟萬元正交給甲方（即地主張高明等），本抵押權無效力存在，並應自
然消滅，塗銷登記。丙方承認，絕無異議」。上訴人亦主張被上訴人甲○○、鄭
喬之應於八十二年七月二十日以前支付借款之約定係抵押權之「解除條件」，茲
因解除條件成就，被上訴人甲○○等所設定之抵押權因自始消滅等語。然按解釋
意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有
明文，本件被上訴人甲○○、鄭喬之與訴外人傅湧沼及張高明間所訂合約書第四
條固約定：「未能於完成抵押權登記五日內，交付融借款項．．．本抵押權無效
力存在，並應自然消滅，塗銷登記」等語，惟訴外人傅湧沼於上開合約書訂定前
之八十二年六月二十三日，已受領被告甲○○、鄭喬之交付借款壹仟萬元，有協
議書影本一件附於台灣台中地方法院八十二年度自字第八○二號卷（第五十七頁
）內可稽，該協議書第二條即已明定訴外人傅湧沼應於八十二年六月二十九日提
供系爭土地，由被上訴人甲○○、鄭喬之設定壹億元抵押權，嗣上開合約書簽定
後，傅湧沼於八十二年七月十六日、七月二十八日，分別受領被上訴人甲○○、
鄭喬之交付之參仟萬元及貳仟伍佰萬元，並簽發同額本票交予被上訴人甲○○、
鄭喬之收執，亦有傅湧沼出具之借據影本二張、本票影本四紙，附於上開卷內（
第五十三頁至五十六頁）可查。準此，於八十二年七月二十日為止，傅湧沼僅自
被上訴人甲○○、鄭喬之處受領肆仟萬元，若其有意為本件上訴人之上開主張，
自應對被上訴人甲○○、鄭喬之為「解除條件成就」之表示，請求塗銷抵押權之
設定登記，然其僅於八十二年七月二十二日以大雅郵局第三六一號存證信函發函
被上訴人甲○○表示：「通知限接函三日內付清借用款」後，而於八十二年七月
二十八日再受領貳仟伍佰萬元，又於八十二年八月九日再發函被告甲○○、鄭喬
之「希在八十二年八月十日前全部付清，否則雙方當依合約第四條提起辦理抵押
權塗銷及返還本票借據之訴，並請求損害賠償．．．」等語，是傅湧沼明知倘若
其主張抵押權設定無效，被上訴人甲○○、鄭喬之因無抵押權之擔保，自無繼續
交付借款之可能，故綜合上情以觀，足見傅湧沼於八十二年七月二十日起一再催
請被上訴人甲○○等交付借款，實無受「本抵押權無效力存在，並應自然消滅」
約定拘束之意。且該合約書關於借款交付之時間，除該條約定外，再無其他條文
約定，因此，探究系爭合約書第四條之約定真意，應認當事人著眼重點在於「被
上訴人甲○○、鄭喬之應在八十二年七月二十日前交付借款」及「若未交付，應
塗銷抵押權登記」，至於被上訴人甲○○、鄭喬之應於限期內交付借款之約定，
顯與解除條件係以「不確定事實」之成就，決定法律行為消滅之約款，有所不符
，從而，被上訴人甲○○、鄭喬之雖然僅交付陸仟伍佰萬元，自難認被上訴人等
設定之抵押權，依上開合約書第四條之約定，因「解除條件成就」而消滅。
⒉又物權行為，固可附條件或期限，惟我民法關於不動產物權之變動，乃採登記主
義，故於實務上乃認物權行為附條件或期限者，依土地登記規則第三十條之規定
，自以經登記者始生效力，且認物權契約並無不經塗銷登記而當然解除之可言（
最高法院二十一年度上字第四七六號判例參照）。且我民法關於物權契約解除後
之效果並無明文，故類推民法第二百五十九條之規定，僅具債權請求權，其未據
以主張請求塗銷抵押權設定登記者，並不當然發生抵押權消滅之效力。查訴外人
傅湧沼於八十二年八月二十七日對被上訴人甲○○及鄭喬之二人向台灣台中地方
法院提起詐欺自訴，而經該院於八十二年十二月三日為第一審判決被上訴人甲○
○及鄭喬之無罪，傅湧沼於本院審理期間，復於八十三年五月二十三日，與癸○
○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等四人簽訂「借款切結書」，由傅湧沼及
訴外人傅紀素真提供上開八筆土地抵押擔保，由上開四人借款參仟萬元予傅湧沼
，而由被上訴人甲○○前設定「壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權移轉八
分之二給予被上訴人癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯等，同日抵押權
變更登記完畢，被上訴人癸○○○、子○○、庚○○及訴外人蔡鎮懋、楊進順、
陳菊鶯等六人抵押權權利範圍各為二十四分之一，被上訴人甲○○部份則留有權
利範圍八分之一抵押權等情，亦已如前述。而該抵押權變更登記確於傅湧沼自訴
被上訴人甲○○詐欺案件審理中辦理完成，被上訴人甲○○同意就其原設定之抵
押權八分之三，變更登記為八分之一，傅湧沼亦承認甲○○設定之抵押權八分之
一仍為存在，益徵傅湧沼自始並未認為被上訴人甲○○原設定之抵押權，已因「
解除條件」之成就而消滅，且未據以主張及為塗銷之登記，故其抵押權自不消滅
，上訴人以被上訴人甲○○之上開抵押權已因解除條件之成就而當然消滅之主張
，洵屬無據。
⒊上訴人另主張：被上訴人甲○○雖登記為抵押權人，但依被上訴人甲○○及其父
林勝彥在上開刑事自訴案件中所供，借予傅湧沼之金錢，乃由林勝彥所出，甲○
○並未支付任何借款，且一切借款及設定抵押之手續，亦均由林勝彥為之，甲○
○只係其人頭而已，依抵押權從屬性之規定，甲○○之抵押權登記應屬無效云云
，惟查本件之借貸關係及設定抵押之當事人均為被上訴人甲○○之事實，有上開
借貸契約及抵押權設定書面等在卷可考，而被上訴人甲○○為長子及長孫，故其
父母及祖父母早已投以資金，為其經營事業，並由其父母代為管理資產，故本件
借貸及抵押之設定手續，亦委由其父林勝彥代理為之，此已據其具狀陳述甚明在
卷，乃合於情理，至屬可信，上訴人以此解為被上訴人甲○○實未借予任何款項
，而認以其名設定抵押權登記應屬無效，亦屬無據。
㈡關於癸○○○、庚○○、子○○、戊○○四人之抵押權是否有效部分：
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，民法第八百七十條定有明文。是以抵押權如
與其債權分離而為讓與時，其讓與行為自屬違反法律之強制規定，應屬無效，亦
不因其抵押權為一般抵押權抑最高限額抵押權而異。是苟所設定之最高限額抵押
權，並無擔保債權存在，其後只為單純之抵押權讓與，以供受讓人之債權擔保，
亦屬違背民法第八百七十條之規定，此經最高法院七十五年度台上字第一一六三
號判決闡釋甚明，先此敍明。
⒉如前所述，張高明等人提供上開八筆土地設定一億二千萬元之抵押權，被上訴人
甲○○之權利範圍為八分之三，鄭喬之為八分之五，依此，被上訴人甲○○應提
出之擔保債權金額為四千五百萬元，但其於傅湧沼提起自訴時，只交付一千八百
萬元予傅湧沼，所餘四千五百萬元則未交付，故此部分即無擔保債權存在，嗣傅
湧沼自行向被上訴人癸○○○等人借款四千五百萬元，而徵得被上訴人甲○○將
其抵押權之權利範圍八分之三中之八分之二讓與癸○○○等人為擔保，傅湧沼與
癸○○○等人間之借款切結書第二條約定：「雙方同意由乙方（即傅湧沼、傅紀
素貞）之原抵押權人甲○○設定新台幣壹億貳仟萬元，債權持分八分之三抵押權
移轉八分之二給予甲方（被告癸○○○、子○○及訴外人蔡鎮懋、陳菊鶯）」等
語，有該切結書在卷可稽，是被上訴人甲○○乃單純將原無擔保債權部分之抵押
權讓與癸○○○等人而已，依上揭說明，自屬違反民法第八百七十條之強制規定
而無效。
⒊被上訴人癸○○○等雖辯稱：伊等乃加入甲○○而補足其擔保債權不足部分，應
與民法第八百七十條之規定無違云云，並舉代辦之代書吳東穎為證，惟查：本件
實因甲○○未能提供足額之擔保債權予傅湧沼，而傅湧沼又因無力繳納前揭八筆
土地之增值稅，需款孔急，乃自行透過代書吳萬德（已改名吳東穎）尋得金主癸
○○○等六人，由其等各出資五百萬元，補足甲○○之債權金額，並將多餘之三
百萬元之先行清償甲○○，為使癸○○○等人之債權有所保障，始由傅湧沼與甲
○○協議將超過甲○○實際出資部分之抵押權讓與癸○○○等人等情，迭據被上
訴人甲○○於歷次書狀中所陳明，並為被上訴人癸○○○等人所不爭執，且與癸
○○○等人與傅湧沼間之借款切結書」所記載之情節相符，是傅湧沼乃與癸○○
○等人另成立借貸之法律關係，而非由癸○○○等人與甲○○合作提供資金予甲
○○，而為共同出資人以延續同一借貸關係，故其結果，縱在補足甲○○所出借
金額之不足，亦係傅湧沼自行設法尋得金主提供金錢以補其所需款項之不足，而
非為甲○○而補足其出借之款項，則癸○○○等人所提出之款項，並非與甲○○
出借之款項結合成共同之擔保債權，其間所為要只原無擔保債權存在之單純抵押
權讓與，難謂此種情形與民法第八百七十條之規定無違，被上訴人癸○○○等人
以此主張其抵押權之轉讓未違背民法第八百七十條之規定，應仍有效乙節，即屬
無據。
六、被上訴人甲○○、癸○○○等人另指稱：上訴人與楊進順二人之契約即買賣抵押
權之協議書文字已載明其亦只係買受抵押權而已，而無擔保債權之讓與，且其二
人早在八十四年八月九日共同買受系爭第九十七號土地時，即已知悉伊等之抵押
權存在，迄於本件分配表異議之訴之前，均未曾加以爭執，故其提起本件訴訟，
實欠缺權利保護要件，為無理由云云，惟按強制執行法第四十一條所定分配表異
議之訴，乃指於分配期日前一日，向執行法院提出書狀，聲明異議之債權人或債
務人，向為反對之債權人或債務人提起之訴訟，此析之強制執行法第三十九條第
四十一條之規定甚明。是只要為參與分配之債權人，且已於分配之日以前聲明異
議者，其當事人即屬適格，至於為此異議者，其對債務人之實質債權為何，則非
受理異議之訴之法院所應審究之範圍。本件上訴人既係於分配日之前聲明異議之
參與分配之債權人，則其提起本件訴訟即屬合法，被上訴人等未於分配之日前對
上訴人之受分配聲明異議，於本件訴訟中指上訴人之債權亦有瑕疵，並認其欠缺
權利保護要件及為權利之濫用，尚屬無據。
七、綜上，被上訴人甲○○於本件受分配之債權既屬實在，且有抵押權為其擔保，則
執行法院以其屬優先債權列入優先分配，於法尚無不合，上訴人對該分配表此部
分聲明不服，為無理由，原判決因此駁回上訴人此部分之訴，並無不合，上訴意
旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至被上訴人癸○○
○、庚○○、子○○及承受訴訟人之被繼承人戊○○於本件之債權，其為擔保之
抵押權之受讓，與民法第八百七十條之強制規定違，依法為無效，即屬無優先權
存在，自不得以優先債權列入分配，原判決失察，誤認其抵押權之受讓為有效，
而認執行法院將之列入優先分配並無不當，駁回上訴人此部分之訴，即有未洽，
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院將原
判決此部分廢棄，改判如上。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無礙，爰不予一一論
列，併此敍明。
九、據上論斷，本件上訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九
條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段第二項、第七十
九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 古金男
~B3 法 官 朱 樑
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 陳秀真
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ