臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上訴字第一二五號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年度重訴
字第一四號中華民國九十一年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法
院檢察署九十一年度偵字第七六０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（以下簡稱為被告）丙○○前於民國（下同）八十 四年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十四年訴字 第一一一二號判處有期徒刑一年二月，於八十八年十二月二十五日執行完畢。仍 不知悔改，復於九十年七月十六日二十三時許，在其住處即彰化縣員林鎮○○路 八三二號，將未經許可持有之仿ＳＩＧ ＳＡＵＥＲ廠半自動手槍之玩具手槍一枝（槍枝管制編號0000000000，其槍管內阻鐵經拆除後，加裝金屬襯 管，改造後機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力）出借予呂正隆（呂正 隆未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分業經原審法院另案判處有期徒 刑一年二月確定在案），供呂正隆作為嚇阻仇家之用。嗣於同年七月十七日一時 三十分許，呂正隆在彰化縣永靖鄉○○路與崙饒路口為警查獲，並扣得上開改造 手槍，始循線獲上情。因認被告丙○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三 項、第二項意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具有殺傷力槍枝之罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段 分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上 字第八六號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有上開意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具 有殺傷力槍枝之罪嫌，無非係以證人呂正隆之證詞及證人徐銘村於臺灣彰化地方 法院九十年訴字第一一二六號審理時，證稱：「我之前看過的跟這把是一樣大小 、形式、顏色，但是否是這把我不清楚，我是在今年（九十年）五、六月間在員 林鎮的阿拉丁遊樂場樓上的朋友的家看到丙○○有亮過把一樣的槍」「十六日當 天深夜是與呂正隆在員林果菜市場相遇，他當時騎機車還載著一個人，呂正隆有 拿出槍來亮給我看，我問他怎會有那東西，他要我不要問那麼多，我十六日那天 深夜十一點多打電話給呂正隆時，他說在丙○○的家，後來一下子我們就碰面了 」等語，另扣案之上開改造手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果機械性能良
好，具殺傷力，亦有該局鑑驗通知書一份附卷可稽等為其論據。四、訊據被告丙○○矢口否認有意圖供他人犯罪之用，未經許可出借可發射子彈具有 殺傷力槍枝之犯行，辯稱：扣案之上開改造手槍並非伊持有，伊未曾出借上開改 造手槍予呂正隆云云。經查（一）本件原係證人呂正隆持有上開改造手槍，於九 十年七月十七日一時三十分許，在彰化縣永靖鄉○○路與崙饒路口為警查獲，呂 正隆於警訊及偵查時一再供稱上開改造手槍係其自己於六年前在台中市第一廣場 以新台幣六千元購買後加以改造而成等語，檢察官乃起訴呂正隆涉有槍砲彈藥刀 械管制條例第十一條第一項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之罪嫌（九 十年度偵字第四九五二號），嗣於臺灣彰化地方法院（九十年度訴字第一一二六 號）審理時，呂正隆翻異前供，改稱上開改造手槍係其向被告丙○○所借，該院 乃變更起訴法條，改依同條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪判處呂正隆有期徒刑一年二月確定後，檢察官始簽分本案而據以對被 告提起公訴，有臺灣彰化地方法檢察署九十年度偵字第四九五二號偵查卷、九十 一年度偵字第七六０號偵查卷及臺灣彰化地方法九十年度訴字第一一二六號刑事 卷等足按，合先說明。（二）查證人呂正隆於臺灣彰化地方法院九十年度訴字第 一一二六號槍砲彈藥刀械管制條例案件審理時固供稱：「這東西（指上開改造手 槍）不是我改的，是住員林鎮○○路的丙○○改的，我是去向他借的，我那時候 是想幫丙○○頂罪，我就跟警察說是我改的，我沒想到改造的罪這麼重」、「我 是本來就有借這把槍，我是要借來與別人理論的，我是在九十年七月十六日晚上 十一點半從丙○○的住處員林鎮○○路八三二號借來的，我因為向他借這把槍被 查獲，我基於朋友間的道義我就將這件頂下來，我就跟警察說我有改造，我是隨 口跟警員這樣講，我想這樣講警員會較相信」、「這把槍是我跟丙○○借的」、 「我被查到時槍是在我身上沒錯，但我並沒有改造，我跟丙○○借來時就這樣了 」各等語，及於本件（九十一年度偵字第七六０號）偵查供稱：「九十年七月份 時向丙○○借的，是在丙○○家借的，我有拿給徐銘村看過，我受刑前是電鍍工 。我跟丙○○認識有一、二十年了」、「九十年七月十六日晚上十一點許到他家 跟丙○○借的，而且徐銘村也跟我一起去喝過酒、吃過東西，所以丙○○應該也 認識徐銘村，而當晚我借槍，是『羅潔堂』跟我一起去借的，他住永靖鄉，約三 十幾歲，詳細地址不詳」各等語，於本件（九十一年度重訴字第一四號）審理時 復供稱：「扣案之改造手槍是是被告（丙○○）借給我的，在九十年七月十六日 晚上十一點在他家跟他借的」、「我當天下午就在他家睡覺，睡到晚上約十點， 徐銘村打手機給我，我跟他說我是在丙○○家，因為我跟一位綽號『戰車』的人 有糾紛，徐銘村打電話給我是怕『戰車』去找我，所以要問清楚我在哪裡。我要 回朋友家中，我就跟丙○○借這把槍」、「我記得他是在他房間拿的，用手提袋 裝著，顏色我忘記了，我取出來插在腰際上，吸食安非他命後才離開」、「因為 那把槍是跟人家借的，不想連累他（指被告），後來不知道罪這麼重，到法官那 裡才供出來」各等語，但查證人呂正隆於最初為警查獲在警訊時供稱：「因為我 非法持有改造手槍及違禁毒品經警方盤查臨檢時，當場查獲到案，所以才被警方 帶回貴所接受偵訊調查」、「（問：警方於何時、何地查獲你非法持有改造手槍 、子彈幾顆及查獲何種違禁毒品、數量多少？為何人所持有作何用？）警方是在
九十年七月十七日一時三十分在彰化縣永靖鄉○○路與崙饒路口盤查臨檢時，在 我的腰際起獲一枝改造手槍、三顆子彈及一包塑膠袋裝海洛因毛重零點三公克淨 重零點一公克及一包塑膠袋裝安非他命毛重零點三公克淨重零點一公克，這些被 警方所查扣槍械毒品都是我本人所有的，是純粹供我吸食毒品的原料，而該枝槍 械是供我防身自衛的工具」、「被警方所查扣改造手槍我是在六年前在台中市第一廣場以新台幣六千元購買，然後再由我自己將槍管改為金屬材料的槍管，而子 彈也是我製作的，我曾經在員林鎮百果山山區試射過」、「（問：依你所述被警 方所查扣改造手槍，你是在六年前在台中第一廣場購買，你是在哪家商店購買？ ）因為時間太久了，我忘了該家商店的店名了」各等語（見警卷第一頁至第二頁 ），嗣於該案偵查時復自白稱：「（問：扣案槍、子彈？）我的，去台中第一廣 場買的，約六年前時，買來自己改造，子彈也是自己改的，是槍的配件」、「（ 問：警訊內容？）實在」等語（見上開四九五二號偵查卷第十四頁至第十五頁） ，及「（問：上次警察查扣你的手槍具有殺傷力有何意見？提示鑑定書）沒有」 、「（問：如何改造？）我是以沖床把槍管打通，是在六年前買來時即改造，是 在大村鄉擺塘村的朋友家的工廠，我借用他的沖床打通的」、「（問：你的朋友 知否你借用機器是來改造手槍用的？）他不知道，他叫『阿圳』」、「（問：你 改造手槍作何用？）好玩。」、「（問：有無拿槍犯案過？）沒有。」、「（問 ：你沖床如何打通槍管內的阻鐵？）我以原錐狀機器將槍管內的阻鐵磨掉，並使 用沖床的冷卻劑」、「（問：從六年前槍都放在你家否？）都藏在員林百果山路 旁草叢內，在被查獲幾天才拿出來」、「（問：你拿出來作用？）與人發生口角 ，要拿出來嚇他」各等語（見上開四九五二號偵查卷第二十一頁反面至第二十二 頁），前後截然不同，非無瑕疵可指。且查證人呂正隆於前開時地被查獲持有上 開改造手槍後，在警訊及偵查時一再自白稱上開改造手槍係其於六年前在台中市 第一廣場以新台幣六千元購買後加以改造而成等情，不僅對該改造手槍之來源作 明確交代，且對於其在何地如何改造該改造手槍，亦陳述甚詳，苟該改造手槍非 呂正隆購買後加以改造而成，其豈能如此陳述？至呂正隆嗣於檢察官起訴其涉有 未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪後，始改稱上開改造手槍係其向被 告所借，應係見未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪係屬最輕本刑為五 年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金之重罪後，所為避重就輕之詞， 是其此部分（改造手槍係向被告所借）所供，並不足取。（三）至證人徐銘村雖 先後證稱：「（問：這把槍你是否曾經看過？在何處看過？提示照片並告以要旨 ）我有看過槍，但是否這把我看不出來，我十六日（指九十年七月十六日）當天 深夜是與被告（呂正隆）在被查獲前在員林果菜市場相遇，他當時騎車還載著一 個人，被告（呂正隆）有拿出槍來亮給我看過，我有問他怎會有那東西，他要我 不要問那麼多，我之前也在丙○○那邊看過這種黑黑的東西，但是否是這把我不 能肯定；我十六日那天深夜十一點多打電話給被告（呂正隆）時，被告（呂正隆 ）說他在丙○○的家，後來一下子我們就碰面了，被告（呂正隆）就亮槍給我看 了」等語（見一一二六號原審卷第二十九頁），及「（問：這把槍是否看過？提 示證物並告以要旨）我之前看過的跟這把是一樣的大小、形式、顏色，但是否是 這把我不清楚，我是在今年（九十年）五、、六月間在員林鎮的阿拉丁遊樂場樓
上那是一個朋友的家，？當時我有看到丙○○有亮過一把跟這把大小、形式、顏 色一樣的槍，這把槍也跟被告（呂正隆）在果菜市場亮給我看的大小、形式、顏 色是一樣的」等語（見一一二六號原審卷第四十七頁至第四十八頁），及「（問 ：是否曾於九十年五、六月間，於阿拉丁見丙○○亮槍？）我印象中是在九十年 五、六月間某日晚上，呂正隆跟我說他在阿拉丁遊藝場，我去找他，我上樓後看 見丙○○、呂正隆、及三位男子坐在那邊，看見桌上有一把黑色手槍，我本來是 要和呂正隆喝酒，但看到人很多，就離開了」、「（問：是否曾在丙○○家看到 槍嗎？）沒有。我在十六日當天深夜，在員林果菜市場前見到呂正隆騎機車載一 個人，他有亮槍給我看，我問他槍如何取得，他說叫我不要管。」、「（問：何 時與呂聯絡？九十年七月十六日晚上十點多就打電話給呂正隆，我問他人在哪裡 ，他說他在外面，我問他說我要在哪裡等他，他叫我在員林果菜市場等他。我不 清楚詳細時間，約十一點左右，我掛掉電話後，十幾分鐘他就到了。他騎機車載 一個人，不知男女，亮槍給我看，要我不要管槍哪裡來的」等語（見一四號原審 卷第三十六頁至第三十八頁），但查證人徐銘村先供稱其在被告處所見過之槍枝 不能肯定係本件查扣之改造手槍，嗣改稱被告前亮過之槍枝，與案發當日呂正隆 在員林果菜市場亮給其看之槍枝，大小、形式、顏色一樣，已前後不一致，且查 證人徐銘村與呂正隆在員林果菜市場相會時，係夜間十一點多，尚且無法看清呂 正隆用機車所載之人係男或女，何能看清呂正隆所亮槍枝之大小、形式、顏色？ 況其供稱於九十年五、六月間某日晚上在阿拉丁遊藝場曾看見被告、呂正隆、及 三位男子坐在該處，並看見桌上有一把黑色手槍等語，更與常情有違，蓋在遊藝 場之公共場所裏，被告應不可能將槍枝放在桌上而自暴其犯行，益見證人徐銘村 上開所供，顯與事理有違，亦不足憑採。（四）至內政部警政署刑事警察局鑑驗 通知書僅能證明扣案之上開改造手槍機械性能良好，具有殺傷力，並不能證明該 槍枝係被告出借予證人呂正隆，是亦無法資為不利於被告之證明。（五）綜上所 述，本件依現存證據並無法證明被告確有持有上開改造手槍及出借該槍枝予呂正 隆之犯行。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有意圖供他人犯罪之用，未 經許可出借可發射子彈具有殺傷力槍枝等犯行，是其犯罪要屬不能證明。原審疏 未詳予調查，遽以證人呂正隆上開前後矛盾，及證人徐銘村上開顯與事理有違之 證詞，即予以論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理 由，應由本院將原判決予以撤銷，並為無罪之判決。又證人呂正隆所供借槍時之 證人羅潔堂，因年籍、住居所均不詳，本院無法予以傳喚到庭作證，但因本件事 實已臻明確，故並不影響本件之終結，併此敘明。五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 陳 毓 秀
法 官 劉 榮 服
右正本證明與原本無異。
除檢察官得上訴外，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
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