臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度重上更㈡字第一六五號
上 訴 人
即 被 告 辛○○ 男 民
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）
身分證
癸○○ 男 民
住南投
（現於臺灣東成技能訓練所執行中）
身分證
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 庚○○
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十五年八月十六日（
辛○○部分）第一審判決（民國八十四年度訴字第五三五號，起訴案號：台灣南投地
方法院檢察署民國八十四年度偵字第一八六二號、第一八六三號、第一八六四號、第
一八六六號、第一八六七號、第二三六○號，移送併辦案號：八十四年度偵字第一四
八○八號、第四五三○號、八十五年度偵字第三七○二號）；八十五年十月二十九日
（癸○○部分）第一審判決（民國八十四年度訴字第五三五號，起訴案號：台灣南投
地方法院檢察署民國八十四年度偵字第一八六二號、第一八六三號、第一八六四號、
第一八六六號、第一八六七號、第二三六○號移送併辦案號：八十四年度偵字第一四
八○八號、第四五三○號、八十五年度偵字第三七○二號、八十六年度偵字第四三五
０號、第一九一四五號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於辛○○、癸○○部分均撤銷。
辛○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月，改造四五手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），改造四五手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）、彈匣壹個、子彈伍顆，均沒收；又共同殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。扣案之砂輪機壹台、電鑽機壹台、彈殼參顆、油標尺壹支、改造子彈貳發、黑色火藥壹小包；改造四五手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），改造四五手槍壹支（槍枝管制編0000000000號）、彈匣壹個、子彈伍顆，均沒收。應執行有期徒刑拾年，扣案之砂輪機壹台、電鑽機壹台、彈殼參顆、油標尺壹支、改造子彈貳發、黑色火藥壹小包；改造四五手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），改造四五手槍壹支（槍枝管制編0000000000號）、彈匣壹個、子彈伍顆，均沒收。
癸○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案之制式手槍（編號0000000000號）壹支、具殺傷力之德制半自動模型手槍（編號0000000000號）壹支、具殺傷力之改造手槍叁支（編號0000000000－0000000000號）、口徑○點三八吋制式子彈陸顆、口徑○點三八吋制式子彈（ＳＵＰＥＲ）貳顆、口徑９ＭＭ制式子彈壹顆、改造子彈肆拾
壹顆；具殺傷力之改造手槍貳支（獲案槍枝管制編號0000000000、0000000000號）、子彈貳拾叁顆；改造手槍貳支、子彈壹拾貳顆、霰彈長槍壹支，均沒收。
事 實
一、辛○○與乙○○、癸○○、寅○○、卯○○均係熟識，因癸○○之兄陳秋順積欠 丁○○賭債，彼等懷疑係丁○○詐賭，亟思報復，而有下列不法行為：（１）辛○○、乙○○、寅○○三人共同基於意圖供自己及他人犯罪之用而製造槍支 及子彈之概括犯意聯絡，由辛○○提供屬於辛○○所有，供乙○○、辛○○及 寅○○等人改造槍彈用之砂輪機一台、電鑽機一台、彈殼三顆、油標尺一支、 改造子彈二顆、黑色火藥一小包等物，自民國八十四年三月上旬起至八十四年 四月二十六日下午一時許止，未經許可連續於南投縣埔里鎮○○里○○道路工 寮內，將購得之玩具四五手槍及火藥等物，共同改造成可發射金屬、子彈具有 殺傷力之槍支及具有殺傷力之子彈，改造完成後，供彼三人及卯○○等人持有 使用。
（２）辛○○、乙○○、寅○○及卯○○四人聞悉丑○○與丁○○等人素有交往，乃 共同基於不法所有意圖之犯意聯絡，於八十四年三月二十一日下午五時許，各 持一支改造四五手槍及子彈，在南投縣埔里鎮○○路段攔阻丑○○所駕駛車輛 後，由辛○○、寅○○二人手持槍支及子彈抵住丑○○，而施強暴，致使丑○ ○無法抗拒，而共同強取丑○○身上攜帶之德國製制式八厘米手槍一支（起訴 書誤載為美製制式八厘米手槍一把）及子彈三顆，並強押丑○○至南投縣埔里 鎮凌霄殿處予以毆打，致丑○○胸部及頭部腫痛等傷害（傷害部分未據告訴） ，旋即釋回。
（３）辛○○、乙○○及寅○○三人，因前述丁○○詐賭之事，而共同基於殺人之犯 意聯絡，於八十四年三月二十五日下午六時許，各持有一支前揭（１）之時、 地改造完成之具有殺傷力之四五手槍及子彈，由辛○○開車相偕至南投縣埔里 鎮○○路七四三巷丁○○所居住之家天下大樓，由乙○○及寅○○在該大樓地 下室埋伏等候（辛○○則在住處附近停車等候），見丁○○及其友丙○○二人 共乘一部自用小客車駛出時，乙○○及寅○○乃持槍向丁○○、丙○○二人及 其車輛猛然開槍射擊多顆子彈，丁○○、丙○○二人見狀及時閃避，始免於難 ，致渠等未能得逞。
（４）嗣於八十四年三月三十一日晚間在埔里鎮○○里○○道路工寮內，為警查獲辛 ○○所有，供乙○○、辛○○及寅○○等人改造槍彈用之砂輪機一台、電鑽機 一台、彈殼三顆、油標尺一支、改造子彈二顆、黑色火藥一小包等物。並於八 十四年四月二十六日下午一時許，在南投縣埔里鎮虎山一巷十六號為警查獲， 由辛○○、乙○○及寅○○所改造，由乙○○持有之改造四五手槍一支、彈匣 一個及子彈七顆，同日下午四時許，再經警在南投縣埔里鎮慈安三巷二九號查 獲辛○○所持有具殺傷力之改造四五手槍一支及彈匣一個。二、癸○○曾於民國八十一年二月間，因犯恐嚇罪及持有槍械罪，經臺灣臺中地方法 院分別判處有期徒刑一年及四月，應執行有期徒刑一年二月確定，原應於八十二 年十一月十七日執行完畢。惟嗣於八十二年九月間，又因恐嚇罪，經同院判處有
期徒刑一年十月，而經同院於八十三年五月十九日以八十三年度聲字第一六一二 號刑事裁定，將上列三罪定執行有期徒刑二年十月，原應於八十四年七月二十日 執行完畢，惟於八十三年十一月三十日先行假釋，嗣於八十四年六月二十四日假 釋期滿執行完畢。仍不知悔悟，復犯下列之犯行：（１）癸○○夥同子○○（即癸○○之兄，業經判處徒刑確定）及另二名不詳姓名成 年男子，共同意圖為自己不法之所有，攜帶開山刀一支、尖刀二支（未扣案） ，於八十四年七月三十一日晚上八時許，前往彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○ 段三四五號養雞場內，先押制住在場之林瑞正並以透明膠帶綑綁，隨後又以開 山刀架在己○○身上，而施以強暴，並以透明膠帶綑綁己○○，逼其拿出新臺 幣（下同）一百萬元，幾經己○○表示無法籌出鉅款，癸○○等人乃將索款降 至三十萬元，並逼己○○以電話向親友借款，其後梁抄、林竹軒二人先後來到 上址，癸○○等人竟另行起意，押住梁抄、林竹軒，並以透明膠帶綑綁，妨害 梁抄、林竹軒之行動自由（此部分未據起訴）。嗣經己○○喚其女戊○○前去 親友處借得三十萬元，連同己○○身上之現款一萬九千五百元，於己○○不能 抗拒之情形下，一併交付予癸○○等人。癸○○等人取得款項後，為求脫身， 乃將己○○、林竹軒二人押上汽車，載至彰化縣芳苑鄉永興村台十七線五十四 公里處，始將己○○及林竹軒二人釋回，所得款項，全數朋分化用。（２）嗣於八十四年四月廿六日下午為警循線在南投縣埔里鎮○○街五十六號宅內查 獲癸○○與卯○○等人作案所共同持有藏放該處之置於紙箱內之具有殺傷力之 制式手槍（編號0000000000號）一支、及可發射子彈而具有殺傷力 之德制半自動模型手槍（編號0000000000號）一支、仿半自動手槍 製造之玩具槍三支（編號0000000000－0000000000號） 、具有殺傷力之口徑○點三八吋制式子彈六顆、口徑○點三八吋制式子彈（Ｓ ＵＰＥＲ）二顆、口徑９ＭＭ制式子彈一顆、及四十五顆改造子彈（其中四顆 業於鑑識時拆解檢視）；又於八十四年七月廿七日下午六時三十分許，在台中 市○○路與大墩十五街口，為警查獲癸○○與寅○○及綽號「小虫」之成年男 子所共同無故持有，可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍二支（獲案槍號00 00000000、0000000000號）及子彈二十六顆（鑑驗拆解三 顆）；又於八十五年二月十一日上午八時二十分許，在台中縣豐原市東陽里附 近水溝內，為警查獲癸○○所持有之具殺傷力改造手槍二支、子彈十五顆（鑑 定拆解三顆）、霰彈長槍一支。
三、被告辛○○、癸○○與乙○○、子○○、寅○○及卯○○等人，復共同意圖為自 己不法之所有，再於民國八十四年四月一日下午四時許，共同持有具有殺傷力之 改造四五手槍及子彈，在南投縣埔里鎮○○里○區○道路路段，以槍械抵住壬○ ○，而施強暴，致使壬○○無法抗拒，渠等即推由乙○○、寅○○及卯○○三人 在壬○○所駕駛之車號ＱＶ─九三二三號車輛內強取壬○○持有之美國製三八制 式手槍（起訴書誤載為德制八ｍｍ制式手槍）一把及子彈六顆後，旋即交由癸○ ○加以保管持有，並押壬○○至埔里鎮○○里○○○○○路邊，逼問關於丙○○ 之行跡，迨於當日下午六時許始將壬○○釋放。四、案經南投縣警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案
審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告辛○○矢口否認有製造槍、彈、強盜暨殺人未遂之事實，辯稱 ：伊只是提供電鑽等物，是寅○○向伊借的，他借去之後，伊才知道他們要改造 槍、彈，是他與乙○○一起改造，伊未曾參與，改造後之槍支由寅○○、乙○○ 各持一支；另伊與寅○○、卯○○、乙○○在聊天，因丑○○帶一個人來，因他 們是丁○○的人，寅○○搜他的身體，發現有槍支，才把槍支拿走，伊不知道裡 面有沒有子彈，伊等在現場毆打他幾拳，後來也沒有帶他到凌宵寶殿；而壬○○ 部分是伊與乙○○、寅○○遇到壬○○，因為伊等本來就認識，所以一起聊天， 伊沒有搶他的槍支、子彈，也沒有押壬○○，當天癸○○也沒有在場；至於丁○ ○部分，伊係在停車場那兒等，伊沒有到地下室去，伊不知道他們有沒有向丁○ ○等人射擊，伊只有聽到開槍的聲音而已，伊與丁○○沒有冤仇，沒有殺他之必 要；又伊所交出之槍、彈是子○○放在伊住處的，是他離開時沒有帶走的，子○ ○被抓後，告訴警員說，他有槍放在伊住處，要伊帶警員去開門，子○○是擅自 將槍、彈藏放在伊家衣櫥內，未曾告訴伊，因此伊不知道云云。訊據被告癸○○ 僅承認由子○○持有槍支、子彈藏放之部分要負責任而已，其他部分均矢口否認 參與，被告癸○○辯稱：伊跟本不知道有丁○○的事，也沒有拿到改造之手槍， 亦未曾去家天下大樓；而有關丑○○部分伊亦沒有參與；至於壬○○部分伊確實 未曾犯案；另有關於己○○部分伊亦沒有犯此案，戊○○到庭指認，也說不是伊 做的，且該處伊沒有去過，當天伊亦沒有去過，那些人伊亦不認識，伊未參與子 ○○強盜己○○財物之行為，己○○誤指伊作案；其他寄藏槍、彈部分，因有關 子○○部分係在伊家找到的，是子○○寄放的，但他寄放時，伊不知他的包裹內 是槍、彈，至於其他之槍、彈是寅○○寄放在伊那兒的，但伊亦跟本不清楚；伊 曾將寅○○及乙○○寄放之行李交予徐鳳霞保管，但不知係槍、彈等物；上揭在 台中市南屯區及台中縣豐原市查獲之槍、彈，均非伊持有之物，與伊無關云云。二、經查：
（一）被告辛○○部分：
（１）被告辛○○與乙○○、寅○○三人意圖供自己及他人犯罪之用而製造槍支及子 彈之犯意，由被告辛○○提供屬於其所有，供乙○○及寅○○等人改造槍彈用 之砂輪機一台、電鑽機一台、彈殼三顆、油標尺一支、改造子彈二顆、黑色火 藥一小包等物，自八十四年三月上旬起至八十四年四月二十六日下午一時許止 ，未經許可連續於南投縣埔里鎮○○里○○道路工寮內，將購得之玩具四五手 槍及火藥等物，共同改造成可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍支及具有殺傷力 之子彈，改造完成後，供彼三人及其他人持有使用之事實，業據被告辛○○於 偵查中供承屬實，被告辛○○於偵查中供述：「乙○○拿的槍係他自己改造的 ，他不懂的問我，我有幫乙○○，另有寅○○」，核與同案被告乙○○於偵查 中所供：「改造手槍係我與辛○○，全部之改造手槍均是我們改的，寅○○亦 有幫忙，子彈係辛○○在工寮做的」相符（見第一六八二號偵查卷第一三七頁 反面、第二○六頁反面、第二○七頁），而共犯寅○○於本調查時亦結證稱： 「辛○○也有」（見本院卷九十二年一月二十二日訊問筆錄），並有當場查獲
之砂輪機一台、電鑽機一台、彈殼三顆、油標尺一支、改造子彈二發、黑色火 藥一小包等物扣案可證，另被告辛○○與乙○○、寅○○等人持有之槍、彈於 前揭時、地為警扣獲，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，關於乙○○持 有械彈部分，送鑑手槍一支，係仿半自動手槍製造之玩具槍，為金屬材質，機 械性能良好，可發射子彈，具殺傷力，送鑑子彈七顆，均係金屬改造子彈，均 裝填鋼珠，經拆解二顆，內具火藥、底火、具殺傷力。另被告辛○○持有械彈 部分，送鑑手槍一支（管制編號0000000000號），係仿半自動手槍 製造之玩具槍，以擊發底火為發射動力，主要材質為金屬，槍管已貫通，機械 性能良好，具殺傷力之情，亦有該局鑑驗通知書附卷可憑（第一八六二號偵查 卷一一三、一一四頁），況被告辛○○復提供上開扣案改造手槍、子彈所需之 相關工具，竟稱其未參與，實難任人信為真實。可見被告辛○○與乙○○、寅 ○○等人確有共同未經許可製造可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍支及具有殺 傷力之子彈等行為甚明。被告辛○○所辯其僅提供相關之工具，並未參與製造 ，自難以採信。
（２）被告辛○○與乙○○、寅○○及卯○○四人確曾於前揭時、地，強押丑○○而 掠取湯某身上之槍、彈等情，已據同案被告乙○○於偵查中供稱：「押丑○○ 那次，有我、寅○○、卯○○、辛○○四人參與，我們由墘溪路押至凌霄殿， 是押他腰時發現其腰上插有一支槍，當時他自己先上來，後來是辛○○、寅○ ○押住他」（見第一八六二號偵卷第二○六頁及反面），同案被告卯○○供稱 ：當時丑○○身上確有攜帶槍彈（見偵字第一八六二號偵卷第一八三頁反面） ，亦於本院調查時供稱：「有該事」（見本院卷九十二年一月二十二日訊問筆 錄）；而被告辛○○於警訊時供稱：「在湯某身上搜出西德制式八厘米手槍一 支、子彈三發（即今日八十四年四月二十六日查獲之槍彈）」。（見第一八六 四號偵卷第十三頁反面），再參以被害人丑○○於警訊時亦指稱確有遭被告辛 ○○等人強押並毆打成傷屬實（見偵字第一八六三號廿一頁反面），復有上揭 西德制式八厘米手槍一支及子彈三顆扣案可證，足見被告辛○○與乙○○、寅 ○○及卯○○等人確有強押被害人丑○○及從其身上取走上開槍彈無訛，被告 辛○○前開所辯，亦不足採信。
（３）被告辛○○與乙○○、寅○○三人於八十四年三月廿五日下午六時許，各持一 支改造四五手槍及子彈，至南投縣埔里鎮○○路七四三巷家天下大樓丁○○所 居住之住處地下室埋伏，見丁○○、丙○○二人駕車外出，即各朝丁○○、丙 ○○開槍射擊等情，已據同案被告乙○○於偵查中坦承不諱（見第一八六四號 偵查卷第三、四頁、第一八六二號偵查卷第三頁背面、卅八頁反面、卅九、一 八五、二○五頁），共犯寅○○亦於本院調查時供承在卷，寅○○供承：「也 有該事；因為我們生氣才去開槍；辛○○他知道，那時他開車到現場後，我們 就下車到地下停車場，他則留在公寓的大門口等，我們衝下車，他知道我們要 去找丁○○」。（以上均見本院九十二年一月二十二日訊問筆錄）；而被害人 丁○○亦指稱：「在停車場處，他們向我開槍，有三、四人開槍，當時我與丙 ○○在一起」（見第一八六二號偵查卷一八四、一八五頁），而被告辛○○於 偵查中訊問時亦不諱言曾與乙○○等人同往上址屬實（第一八六二號偵查卷卅
九頁），顯然被告辛○○當日確曾與乙○○、寅○○一起至家天下大樓。且被 告辛○○與乙○○、寅○○彼此熟識，因陳秋順積欠丁○○賭債，彼等懷疑係 丁○○詐賭，亟思報復，而製造槍、彈，已詳如前所述，顯然於製造槍支、子 彈當時，即有將丁○○等人殺害之謀意及預見，是嗣後被告辛○○於抵達現場 時，雖未進入地下室，並實際擔任射擊工作，但渠既為尋仇而與乙○○、寅○ ○製造上開槍支、子彈，且案發當日復開車載乙○○、寅○○抵達家天下大樓 找尋丁○○等人，且復將其所駕駛之車停在門口停車場，又聽到開槍之聲音（ 見本院卷第二三二頁），且在聽聞槍聲後，並未離開現場，其行為顯係在該處 擔任把風工作，被告辛○○即難謂完全不知乙○○、寅○○開槍殺害丁○○等 人，顯然被告辛○○事前即與乙○○、寅○○間即有殺人之謀意聯絡、行為分 擔，已無疑義。雖乙○○於警訊時稱：「當時情形我與辛○○、寅○○找丁○ ○尋仇，．．我有拿改造四五手槍，辛○○也拿一支（見偵字第一八六四號卷 第三頁反面），嗣於檢察官偵查時供稱：「當時我們三人去，但只有我及寅○ ○去，辛○○在旁邊榕樹下等，沒有過去，我們拿二把改造四五手槍」（見偵 字第一八六二號卷第三十八頁反面），丁○○指稱：「當時對方四人，我認識 綽號阿肇，他們拿四支槍射我們，但認不出該四人」（見偵字第一八六二號卷 第一二０頁反面、第一二一頁），惟此僅足證明當時被告辛○○確未曾與乙○ ○、寅○○進入家天下大樓之地下停車場而已，被告辛○○因未進入地下室停 車場，致未與丁○○碰面，另因被告辛○○未進入地下室停車場致使丁○○所 陳述之人數有所出入，亦屬常情。但依被告辛○○事前製造槍支、子彈之用意 ，及當日開車停留之全部行程暨共犯乙○○、寅○○之供述，則被告辛○○事 前即與乙○○、寅○○間，確有殺人之犯意聯絡，應足認定。被告辛○○嗣後 改稱其未進入地下停車場，而未與乙○○、寅○○間有犯意聯絡，所辯尚難採 信，被告辛○○為證明其不在場而另舉證人李哲正、林天文、黃如川等人為證 ，但李哲正於八十四年三月間並未曾與被告辛○○碰面，另證人林天文於八十 四年三月廿八日下部隊之前亦未見過被告辛○○，已分據彼二人結證供明（見 原審卷八十五年一月五日、同月十九日筆錄），又證人黃如川於事隔將近一年 後，在原審八十五年二月九日訊問時，就渠於八十四年三月廿五日（即家天下 發生槍擊之日）與辛○○相處之情形，竟尚能鉅細糜遺而為供述，顯係附合被 告之詞，尚難遽予採信。是依共犯乙○○於警訊中供述、寅○○於本院調查時 之陳述及丁○○之指述，顯然乙○○嗣後之陳述，純係嗣後迴護被告辛○○之 詞，無可置信，而因被告辛○○未曾進入該大樓地下停車場，未與丁○○碰面 ，致丁○○稱認不出人，亦合於情、理，是被告辛○○所辯未參與槍擊之事， 要為卸責之詞，自非可取。
（４）綜上所述，被告辛○○上開犯行之罪證明確，被告辛○○否認犯行部分之辯詞 ，純係事後卸責之詞，不足採信，被告辛○○之上開犯行均堪認定。（二）被告癸○○部分：
（１）被告癸○○與子○○及另二名不詳姓名之成年男子，確有於前揭時、地，以前 揭強暴方式強取己○○之錢財之事實，業據被害人己○○於警訊時及偵查中指 述詳實在卷，證人戊○○於偵查中證述明確在卷。被害人己○○、林瑞正於警
訊及偵查中均對於癸○○、子○○二人之口卡片予以指認即為當時犯案之人， 而己○○更於原審審理時於被告癸○○及其他同案被告三人同時在場之情形下 ，明確指出被告癸○○即為當時犯案之人；即令被害人己○○於本院調查時亦 到庭指述稱：「很面善，但時間已久，且那時天色暗暗的，伊認不得了；伊當 天沒有戴眼鏡，且那兒很暗，伊看不清楚是誰。」（見本院卷第一四六頁、第 一四七頁），如己○○與被告癸○○確係素昧平生，以往均未曾見面，被告癸 ○○亦未曾參與該次之犯罪，則己○○與被告癸○○於本院調查時見面，如何 會有面善之情形，顯然雙方確曾見面，始有前開情形產生，且被告癸○○復供 承其以往均未見過己○○，則佐以前開證據，被告癸○○與己○○在案發當日 確曾見面，應無疑義；且本件係於八十四年七月三十一日晚上八時案發，己○ ○則於九十一年十一月二十日接受本院調查訊問，其間前後相距已逾七年之久 ，又當時案發時間係在晚上，則己○○認不得了，看不清楚是誰，亦屬合於常 情，自亦不得以己○○已認不清楚被告癸○○而遽謂被告癸○○未參與該案。 雖戊○○於本院前審調查時證述稱：「我拿錢給那個人，因暗暗的，不知道是 何人，但那個人應比在場的被告癸○○較高」（見本院前審上更（一）卷第八 十五頁），於本院調查時則證述稱：「伊是憑感覺該人比伊身高還高，伊本身 一六一公分，才那樣說」（見本院卷第一四八頁），惟被害人己○○於本院調 查時亦曾陳述稱：伊被押時，很緊張，且過了很久，記不得該人之身高（見本 院卷第一四六頁），依當時己○○被以開山刀架在身上，且用透明膠帶綑綁之 緊張氣紛，己○○與戊○○又係父、女關係，則戊○○當時關心其父己○○安 危亦甚為正常。則在危急之時被害者己○○暨關心其安危之女兒戊○○當時所 最為關心者，應係己○○身體之安全與否（此部分方為渠等之焦點），當時己 ○○、戊○○均無法很準確之看清強盜者之身高，實屬相當正常，且合於情、 理。況被告亦於本院調查時自承伊身高一六０公分（見本院卷第一四八頁）， 與戊○○之一六一公分幾乎並無差別，且身高相同之女性與男性相比，往往男 性看起來會比較高，亦屬一般人之看法，在當時相當緊張、急迫之氣紛下，戊 ○○在緊急間，誤認強盜者較其身高為高，甚為正常，是戊○○雖曾陳述稱： 當時那個人應比在場之被告癸○○較高，但尚不得以此遽謂被告癸○○確未在 場現，而為有利被告癸○○之認定。至於證人子○○於本院調查時雖證述稱： 當天有四個人去，包括伊、徐志雄、蔣莊鴻、陳政良，被告癸○○沒有去（見 本院卷第一四五頁），惟該證人係被告癸○○之兄，其所為之證詞本即較難採 信為真實，且子○○與被告癸○○均曾經被害人己○○指認渠等之口卡，復經 己○○於其他共犯同時在場之情況下指認被告癸○○確係當時犯案之人，已詳 如前述，自難以嗣後被告之兄即證人子○○為有利被告癸○○之證述，而遽認 被告癸○○未曾參與該項犯罪。證人子○○之證詞，要難為有利被告癸○○之 認定，被告癸○○空言否認本件犯行，不足採信。復查被害人己○○等既遭被 告癸○○等人以開山刀等兇器押制並以透明膠帶綑綁，強使交付財物，依其客 觀情狀，己○○當時確已逵於不能抗拒之程度而交付財物之事實，亦可認定， 被告癸○○當時之行為亦已於合於強盜罪之構成要件，已無疑義，被告癸○○ 所辯，顯係嗣後卸責之詞，不足採信。
（２）被告癸○○於八十四年四月廿六日為警在南投縣埔里鎮○○街五十六號宅內查 獲之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：該制式手槍（編號00 00000000號）一支，係美國科特製口徑○點三八吋半自動手槍，槍管 內來復線為六條左旋，機械性能良好，具殺傷力；德制半自動模型手槍（編號 0000000000號）一支，係西德製口徑８ＭＭ半自動模型手槍，槍管 為金屬材質且貫通，機械性能良好，具發射子彈之功能，認具殺傷力；仿半自 動手槍製造之玩具槍三支（編號0000000000－000000000 0號），槍管為金屬材質且貫通，機械性能良好，具發射子彈之功能，認具殺 傷力；送鑑子彈五十四顆，其中口徑○點三八吋制式子彈六顆、口徑○點三八 吋制式子彈（ＳＵＰＥＲ）二顆、口徑９ＭＭ制式子彈一顆，及四十五顆改造 子彈於鑑識時拆解四顆檢視具金屬彈殼，底火及火藥，結構完整，認具殺傷力 。又於八十四年七月廿七日為警在台中市○○路與大墩街口查獲之槍彈，經鑑 定結果：手槍三支係仿半自動手槍製造之玩具槍，主要材質為金屬，其中編號 0000000000、0000000000號槍，槍管為金屬材質，已貫 通，機械性能良好，可擊發同口徑子彈，認具殺傷力，編號00000000 00號槍欠缺槍管，依現狀認不具殺傷力，子彈二十六顆，認均係金屬材質車 造之土製子彈結構完整，認具殺傷力，彈殼九顆，認均係金屬材質車造之土製 彈殼，彈頭九顆，認均係金屬材質車造之土製彈。又於八十五年二月十一日在 豐原市為警查獲之槍彈，經鑑定，手槍二支均係以仿半自動手槍製造之玩具槍 改造而成，槍管為已車通之金屬槍管，其機械性能良好，具發射功能，均認具 殺傷力。送鑑子彈十五顆（經拆解三顆），均係土造子彈，以金屬彈殼、彈頭 （圓錐狀，直徑約九點五ＭＭ）組合而成之，內具底火、火藥，結構完整，認 具殺傷力。送鑑霰彈長槍一枝，係金屬槍管及木質槍托組合而成之土造長槍， 以打擊底火引爆填裝於槍管內之火藥為發射動力，其機械性能正常，認具殺傷 力。此有該局八十四年刑鑑字第六五七三二號、八十四年刑鑑字第八一六九四 號、八十五年度刑鑑字第一○四一○號鑑驗通知書附卷可據。而上揭在南投縣 埔里鎮○○街五十六號徐鳳霞住處查獲之槍彈，確係被告癸○○所藏放，已據 癸○○之同居人徐鳳霞於警訊供明在卷（見偵字第一八六六號卷第三頁、第二 十六反面；偵字第一八六二號卷第五十五頁反面），其餘持有槍、彈部分，亦 據證人嚴彩菱證實（見第一四八○八號偵卷十頁）及被告癸○○所自承（見第 三七○二號偵卷第十七、十八、卅六頁），則被告癸○○嗣後翻異前供，認伊 僅須就子○○所寄放於其豐原家中之槍、彈須負責任而已，即無足採。（３）綜上所述，被告癸○○上開犯行之罪證明確，被告癸○○否認犯行部分之辯詞 ，純係事後卸責之詞，不足採信，被告癸○○之上開犯行均堪認定。（三）被告辛○○、癸○○共同犯案部分（即壬○○部分）： 被告辛○○、癸○○與林楊崇、卯○○、寅○○、子○○等人於前揭時、地強 押壬○○，並推由乙○○、寅○○及卯○○下手在壬○○之車上搶得槍枝一支 及子彈之事實，業據被告辛○○於警訊時供承屬實，被告辛○○供稱：「我曾 於八十四年四月一日下午四時許，夥同癸○○、子○○、卯○○、乙○○、寅 ○○在埔里向善里一帶遇到壬○○，在其身上搜得制式三八子彈六顆，又逼其
由車上拿出制式點三八手槍一支，即今日（即八十四年四月廿六日）查獲之槍 彈」、「搶槍我有去，在旁邊看，是乙○○、寅○○、卯○○去搶，在壬○○ 車上找到○點三八手槍」、「壬○○綽號大酋長，於八十四年四月一日下午四 時許，陳秋順、癸○○、乙○○、卯○○、寅○○和我，欲找丙○○之賭場， 在佛光寺前遇到壬○○，即強押壬○○至蜈蚣里往凌霄殿之路邊，逼問丙○○ 之行跡，於當日下午六時許釋放」（見偵字卷第一八六四號偵卷第十三頁反面 、第十八頁反面），而同案被告乙○○亦於警訊時供稱：「八十四年四月一日 下午四時，押壬○○搶槍有伊與卯○○、陳勝智、辛○○、癸○○參與」（見 八十四年偵字第一八六二號卷第十頁），另乙○○復於偵查中供稱：「八十四 年四月一日下午四時許，在埔里向善里某寺廟，有以槍抵住壬○○，有四人去 ，我與寅○○、辛○○、卯○○，點三八手槍係在壬○○車內駕駛座下找到的 ，當時有告訴壬○○不可再和丙○○在一起。我當時拿改造四五手槍」、「搶 壬○○時係我、辛○○、寅○○三人下手，那次卯○○在旁，當時寅○○拿木 棍敲他的頭，後來寅○○去搜車，找到那把槍，之後由寅○○交給癸○○」（ 第一八六二號偵卷第五十四頁反面、一三一頁反面、一八四頁），顯然被告辛 ○○、乙○○於警訊當時曾表示被告癸○○確亦在場，而乙○○更提及當時寅 ○○去搜車，找到那把槍，乃由寅○○交給癸○○，亦表示被告癸○○當時確 曾在場，並由寅○○交付自壬○○處強取之槍支，甚為明顯。此外並有上揭美 國製三八制式手槍一支及子彈六顆扣案可稽，足見壬○○之槍、彈確是遭被告 辛○○、癸○○等人強押奪取無誤。另被害人壬○○於偵查中陳稱：「當天乙 ○○有用槍抵住我腰，質問我為何與丙○○在一起，此外尚有七、八人，其中 有卯○○，他們押我到凌霄殿，他們帶六把槍，幾乎每人一把，不知何槍，有 數人打我」等語（第一八六二號偵卷第五三頁反面、第一○三頁反面），雖壬 ○○未曾提及當時被告辛○○、癸○○在場，但當時危急之時，壬○○又如何 能夠一一記住在場之人，尚難以其未曾提及被告辛○○、癸○○在場，即遽認 被告辛○○、癸○○未在場。顯然由上述被告辛○○、乙○○之供詞，足見被 告癸○○確有參與。雖乙○○於偵查時供稱：「該次共犯為我、寅○○、辛○ ○、卯○○四人」（見偵字第一八六二號卷第五十四頁反面、第一八四頁）， 寅○○供稱：「該案是伊與辛○○、乙○○三人」（見原審卷（二）第七頁反 面），被告辛○○於警訊時供稱：「我、癸○○、子○○、卯○○、乙○○、 寅○○六人」（見偵字第一八六四號卷第十三頁反面），旋於偵查時則供稱： 「我在旁邊看，是由乙○○、寅○○、卯○○去搶」（見偵字第一八六二號卷 第一三０頁反面、第一三一頁）；子○○（即被告癸○○之兄）於本院調查時 證述稱：「當天有我在場，當時只有我、卯○○、辛○○、乙○○及另外二人 ，但該二人名字我忘了，含我總共有六人」（見本院卷第一四四頁），寅○○ 於本院調查時供稱：「當時是乙○○、子○○、卯○○、辛○○和我一起去做 那件事，沒有其他人參與」（見本院九十二年一月二十二日訊問筆錄），渠等 所供之犯案人數彼此固有不同，且同一人之供述前後亦不一致，惟此或因時間 經過後，各人之記憶互異所致，或因共犯間彼此之好惡及感情因素暨人情因素 之影響，致彼此所供述犯案人數亦會因互相間之心態影響，致有不同。且子○
○坦承其有參與，而竟僅有被告辛○○於警訊時及寅○○於本院調查時提及子 ○○有參與，乙○○、寅○○以往則均未提及子○○參與該案，是否子○○亦 未參與該案，而子○○確曾參與該案，亦經認定，則顯然共犯間彼此所供之人 數，並無絕對之依據。再乙○○、被告辛○○於警訊時既曾為上開之供述，當 時最接近事實發生之時，亦最不易受人情、感情因素之干擾，所為之供述亦最 真實，自以渠等於警訊時之供述較為可採。至於證人子○○、乙○○、寅○○ 嗣後於本院調查時以證人身分出庭應訊所為之陳述，應係嗣後迴護被告辛○○ 、癸○○之詞，均不足採信。復查被害人壬○○當時既遭被告辛○○、癸○○ 等人以槍械等兇器抵住，依一般人當被槍支抵住，依其客觀情狀，壬○○當時 確已達於不能抗拒之程度而由他人取得其財物之事實，亦可認定，被告辛○○ 、癸○○當時之行為亦已於合於強盜罪之構成要件，已無疑義，被告辛○○、 癸○○此部分所辯，顯係嗣後卸責之詞，不足採信，被告辛○○、癸○○此部 分之犯行，均堪認定。
三、核被告辛○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第二項之意圖供自 己或他人犯罪之用製造可發射金屬或子彈之槍砲（公訴人認係犯同條第一項之罪 ，起訴法條尚有未合，應予變更）、同條例第十條第三項持有可發射金屬或子彈 之槍砲、同法第十一條第二項意圖供自己或他人犯罪之用製造彈藥（公訴人認係 犯同條第一項，起訴法條尚有未合，應予變更）、同法第十一條第三項持有彈藥 、刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂、第三百零二條第一項以強暴方 法剝奪人（即丑○○部分）之行動自由、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未 經許可無故持有槍砲之等罪。被告癸○○所為，係犯刑法第三百零二條第一項以 強暴方法剝奪人（強押壬○○、己○○、林瑞正部分）之行動自由、修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第十條第三項無故持有可發射金屬或子彈之槍砲、同法第十一 條第三項未經許可無故持有彈藥、同法第七條第四項之未經許可無故持有槍砲之 等罪。復按刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強 盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖，或持以遂行強盜為必要（最高法院 七十二年台上字第五二五三號判例可資參照）。查被告辛○○持手槍、子彈以強 盜丑○○之財物，被告癸○○持開山刀一支、尖刀二支強盜己○○之財物，被告 辛○○、癸○○持槍械強盜壬○○之財物，渠等所持有之槍支、子彈及開山刀、 尖刀，均顯足以攻擊人身，危及他人生命、身體安全而作為兇器使用，是應均屬 兇器。另行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為 人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告辛○ ○、癸○○分別所為前開強盜犯行時，原係合於修正前刑法第三百三十條第一項 、第三百二十八條第一項之加重強盜罪，及廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第 一款之盜匪罪之構成要件。因該犯行同時有前開二法律規定加以處罰，為法規競 合，依特別法（懲治盜匪條例）優於普通法（刑法）之原則，原應適用廢止前懲 治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪論處。惟被告辛○○、癸○○分別犯罪 後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日經總統以華總一義字第○九一○○○
一五○八○號公布廢止；刑法增訂、修正條文亦於同日，經總統以華總義字第○ 九一○○○一五一一○號公布，並均自同年二月一日生效。其中原修正前刑法第 三百三十條第一項、第三百二十八條第一項之加重強盜罪條次及構成要件不變， 惟法定刑由修正前之「五年以上十二年以下有期徒刑」，提高為修正後之「七年 以上有期徒刑」。修正後刑法刑度較修正前刑法刑度高，惟較廢止前懲治盜匪條 例第五條第一項第一款之盜匪罪刑度（無期徒刑或七年以上有期徒刑）為低。懲 治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂 ，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行， 考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間 法之效力，且因該條例廢止前，與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，就此 而言，自屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律之變更，自應就被告辛○○、癸 ○○行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規定比較適用（最 高法院九十一年度台上字第三三八四號刑事判決參照）。本件被告辛○○、癸○ ○行為後法律既已有變更，依刑法第二條第一項從新從輕之原則，裁判時之法律 （指九十一年一月三十日公布修正，同年二月一日生效之刑法第三百三十條第一 項之加重強盜罪），與行為時之法律（廢止前之懲治盜匪條例第五條第一項第一 款之普通盜匪罪）兩相比較，以裁判時之法律對於被告較為有利，自應適用裁判 時法律。則被告辛○○持槍支、子彈，被告癸○○持開山刀、尖刀分別所犯上開 施強暴，致使不能抗拒而強取他人財物之行為，係分別犯修正後刑法第三百三十 條第一項之加重強盜罪，公訴意旨認被告此部係犯廢止前懲治盜匪條例第五條第 一項第一款之盜匪罪，容有未洽，起訴法條應予變更。另被告辛○○、癸○○共 同強押壬○○妨害自由部分、被告癸○○所犯強盜己○○部分（包含妨害己○○ 、林瑞正自由部分）及在台中市○○路、台中縣豐原市未經許可持有槍支、子彈 之行為，雖均未經公訴起訴，但被告辛○○、癸○○共同妨害自由之行為，與起 訴之強盜行為，具有方法、結果之牽連關係，被告癸○○所犯強盜己○○之行為 ，與其強盜壬○○之強盜行為，具連續犯之一罪關係，被告癸○○未經許可在台 中市○○路、台中縣豐原市持有槍支、子彈之行為與在南投縣埔里鎮之行為，亦 有裁判上一罪之關係，均為起訴效力，本院自均得併予審究。被告辛○○與乙○ ○、寅○○三人就上揭製造槍、彈部分；被告辛○○、乙○○與寅○○、卯○○ 四人就強盜丑○○部分；被告辛○○與乙○○、寅○○就殺害丁○○部分間，均 有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。又被告癸○○與子○○及二不詳姓名成 年男子共四人就強盜己○○間；被告癸○○與寅○○、「小虫」等人及卯○○等 人就非法持有槍、彈行為間，均有犯意聯絡及行為分擔，亦屬共同正犯。被告辛 ○○、癸○○與子○○、乙○○、寅○○、卯○○間，就強盜壬○○部分，均有 犯意聯絡及行為分擔，亦屬共同正犯。被告辛○○以一持有行為同時觸犯非法持 有手槍、彈藥二罪，為想像競合犯，從一重以非法持有手槍罪處斷；所犯妨害自 由與強盜罪間，有方法、結果之牽連關係，應從一重之強盜罪論處。又辛○○就 所犯多次持有槍支；所犯多次製造槍支及子彈之犯行，均時間緊接，罪名與犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，均應依連續犯規定論以一罪。被告辛○ ○、癸○○各別所犯二次強盜之犯行（辛○○部分係強盜丑○○、壬○○；癸○
○部分係強盜壬○○、己○○），均時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係 基於概括犯意而為，均應依連續犯規定論以一罪。被告辛○○所犯持有改造槍枝 或子彈之低度犯行應為其製造槍支或子彈之高度行為所吸收，不另論罪；被告辛 ○○係因陳秋順積欠丁○○賭債，致懷疑係丁○○詐賭，亟思報復，而與乙○○ 、寅○○為報復因而製造槍枝及子彈，是其製造槍支、子彈之犯行與其持有制式 槍支、子彈及殺害丁○○未遂間，即有方法、結果之牽連犯關係，應依刑法第五 十五條規定從一重之盜匪罪及殺人未遂罪處斷，被告辛○○同時同地持槍射擊丁 ○○、丙○○二人，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，又著手 於殺人犯行，因未造成被害人死亡之結果，依既遂犯之刑減輕其刑。另被告辛○ ○製造槍支、子彈後，隨即持有上開槍支、子彈，嗣後因聞悉丑○○與丁○○等 有素有交往，其持槍、彈等物強盜丑○○，顯係另行起意持槍強盜，惟因被告辛 ○○該部分之持有槍支、子彈，係其原先持有槍支、子彈之延續，而持有槍支、 子彈復為製造槍支、子彈所吸收，是此部分之持有槍支、子彈自不另論罪（以免 割裂使用）。被告辛○○所犯殺人未遂罪及強盜之犯意各別，應予分論併罰，公 訴人認其間有牽連關係，顯有誤會。又槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，並於八 十六年十一月廿四日及八十九年七月五日修正公佈，被告辛○○所犯上開違反槍 砲彈藥刀械管制條例之罪，比較新舊法律，以舊法有利於行為人，依刑法第二條 第一項但書之規定，自應適用修正前之舊法處斷。且被告辛○○行為後，槍砲彈 藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布，並自同年月十六日生效，刪 除同條例第十九條關於犯同條例第七條、第十二條之罪經判處有期徒刑者，應於 刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作之保安處分規定。雖被告辛○○ 犯罪在修法之前，惟依刑法第二條第二項保安處分適用裁判時之法律之規定，修 正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定，即再無適用餘地，併此敘明。至於 被告癸○○部分其以一持有行為同時觸犯非法持有手槍、彈藥二罪，為想像競合 犯，從一重以非法持有手槍罪處斷；所犯非法持有槍支、妨害自由與強盜罪間， 有方法結果之牽連關係，應從一重之強盜罪論處。被告癸○○曾於八十一年二月 間，因犯恐嚇罪及持有槍械罪，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑一年及四 月，應執行有期徒刑一年二月確定，原應於八十二年十一月十七日執行完畢。惟 嗣於八十二年九月間，又因恐嚇罪，經同院判處有期徒刑一年十月，而經同院於 八十三年五月十九日以八十三年聲字第一六一二號刑事裁定，將上列之罪定執行 有期徒刑二年十月，原應於八十四年七月二十日執行完畢，惟於八十三年十一月 三十日先行假釋。仍不知悔悟，於假釋中及有期徒刑執行完畢後，即八十四年七 月二十日以後，復犯本罪，自應依累犯規定，除無期徒刑不能加重外，予以加重 其刑。另查槍砲彈藥刀械管制條例業經修正並於八十六年十一月廿四日、八十九 年七月五日修正公布，被告癸○○所犯上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，比 較新舊法律，以舊法有利於行為人，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用 舊法處斷。另被告癸○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四 日修正公布，並自同年月十六日生效，刪除同條例第十九條關於犯同條例第七條 、第十二條之罪經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所 強制工作之保安處分規定。雖被告癸○○犯罪在修法之前，惟依刑法第二條第二
項保安處分適用裁判時之法律之規定，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之 規定，即再無適用餘地，併此敘明。
四、原審予被告辛○○論罪科刑，固非無見，惟（一）被告辛○○所犯強盜罪及殺人 未遂係各別時段對於不相同之被害人為之，其間並無方法結果之牽連關係，原審 以牽連犯論處，核有未合。（二）槍礮彈藥刀械管制條例業已修正，而原審未及 比較適用，亦有未洽。（三）懲治盜匪條例業已廢止，刑法第三百三十條亦已修 正，原審未予比較，亦有違誤。而原審予以被告癸○○論罪科刑，亦固非無見， 惟（一）被告癸○○係累犯，原審未依累犯規定加重其刑，顯有違誤。（二）槍 砲彈藥刀械管制條例業已修正，而原審未及比較適用，亦有未洽。（三）懲治盜 匪條例業已廢止，刑法第三百三十條亦已修正，原審亦未比較，自亦有違誤。是 被告辛○○上訴否認犯罪，雖無可取，但原判決既有可議，仍應就被告辛○○部 分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀， 就強盜罪及殺人未遂罪分別量處如主文第二項所示之刑及定其應執行之刑。另扣 案之被告辛○○與乙○○、寅○○三人改造槍彈所用之砂輪機一台、電鑽機一台 、及彈殼三顆、油標尺一支、改造子彈二顆、黑色火藥一小包，均係供犯罪所用 之物，且屬被告辛○○所有，均依法在被告辛○○之盜匪罪主刑下宣告沒收。同 案被告乙○○持有與被告辛○○共同改造具殺傷力之改造四五手槍一支（含彈匣 一個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈五顆（原係七顆，經鑑驗 時拆解二顆，此二顆已非違禁物，不併予宣告沒收）暨被告辛○○持有具殺傷力 之手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），均係違禁