臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十一年度上訴字第三○六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 陳昭宜律師
蔡宏隆律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第二四六七
號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一四三
○一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案海洛因壹小包（驗餘淨重壹點柒公克），沒收銷燬之；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品所使用之車牌號碼ＱＬ－六二三五號自用小客車沒收。
事 實
一、乙○○有多次施用毒品前科，曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國八十九年 九月十八日經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月確定，於九十年二月十五日易 科罰金執行完畢，竟不知悔改，復基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以向 友人借用之0000000000號行動電話作為連絡工具，並以其所有之車牌 號碼ＱＬ－六二三五號自用小客車為交通工具，連續於：⑴九十年八月四日下午 三時許，在臺中市○○○路與大墩路口乙○○所有前開自小客車內，販賣毒品海 洛因半錢與丁○○，得款新臺幣（下同）七千元；⑵九十年八月七日十四時三十 分許，在停放於臺中市○○路與市政路口「京鼎汽車旅館」（公訴事實誤載為惠 文路與文心路口之「金鼎汽車旅館」）外之乙○○所有前開自小客車內，販賣毒 品海洛因半錢與丁○○，得款七千元；⑶九十年八月九日十三時四十三分許，丁 ○○又以其所有0000－000000號行動電話撥打乙○○之0000－0 00000號行動電話，聯絡乙○○購買半錢毒品海洛因，雙方約定在臺中市○ ○路與五權西路口交付毒品。彰化縣警察局及行政院海岸巡防署員警前因監聽乙 ○○所使用之0000－000000號行動電話，查知乙○○住在臺中市○○ 街三十六之一號，於九十年八月七日向本院聲請對乙○○前開住處為搜索，同年 月九日十一時三十分許至乙○○住處附近埋伏，乙○○於同日十四時四十七分接 聽丁○○購買毒品海洛因之電話後，於同日十五時五分許自住處下樓，即為警在 臺中市○○路三十五號前當場查獲，並自乙○○身上扣得準備販賣給丁○○之海 洛因一小包（驗餘淨重一．七公克）及供販賣毒品聯絡所用之0000－000 000號行動電話一支。另一組員警隨後又至大墩路與大墩五街口逮捕等候購買 毒品之丁○○，並在丁○○上衣口袋取出準備向乙○○購買半錢海洛因之現金七 千元。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，並辯稱：伊與丁○
○合買海洛因，並無販賣，八月九日為警查獲當天伊準備帶丁○○去向綽號「小 李」者購買海洛因云云。惟查：
㈠證人丁○○於右揭時地向被告購買海洛因之事實，業經證人丁○○於本院九十二 年二月十日調查中證述綦詳（見本院卷第一五九頁），並有通訊監察作業譯文報 告表一份在卷足稽，且經本院調取台灣台中地方法院九十年度聲搜字第一一八號 卷宗核閱員警確係於九十年七月十九日合法取得台灣彰化地方法院檢察署通訊監 察書（見上開卷宗第四頁）。本院審之上開監聽譯文報告表中，⑴九十年八月四 日十四時二十七分證人丁○○以其所有0000000000號行動電話與被告 使用之上開電話聯繫；⑵同年八月七日上午十時五十一分證人丁○○以0000 000000號行動電話與被告上開電話聯繫；⑶同年八月九日十三時四十三分 證人丁○○以0000000000號行動電話與被告上開電話聯繫；從上開通 聯紀錄與證人丁○○所供之時間吻合，而上開三次通話內容確實有關毒品交易之 內容（見偵查卷第一二二頁背面、第一二九頁背面及第一四五頁背面），足徵證 人丁○○上開證詞應屬真實而堪採信。辯護人辯護內容稱上開通聯紀錄內容無關 毒品交易內容，顯非事實而不足採信。
㈡另證人即逮捕被告之警員李瑞宏於原審審理時證稱：「依海巡署監聽電話內容， 得知乙○○當日有毒品交易，所以我們派二部車到被告台中市○○街住處埋伏， 等被告從住處下來時就逮捕被告，丁○○開車停在大墩路與大墩五街口，我們就 去該處逮捕丁○○----（問：扣案行動電話是何人的﹖）是乙○○的，其內有顯 示丁○○的行動電話號碼」等語（見原審卷第七四頁）；又證人即行政院海岸巡 防署警員甲○○於檢察官偵訊時證稱：「我們在監聽0000000000號行 動電話時，有聽到乙○○的車號，並在八月三日十三時四十三分聽到乙○○說要 將東西即毒品交給下手，他的車子是紅色雅歌的車子，且他的車子會停在大墩路 及大墩五街的停車場，有指述他車子是舊式雅歌車子，車燈是可以打開及收藏的 款式，我們即馬上過去查看，看到該車號為ＱＬ－六二三五號，車主登記為林劍 忠，即乙○○改名前的名字，我們之後不斷查訪他的住處，才知道他住在台中市 ○○街。在七月二十七日凌晨五時一分，乙○○的一個朋友打電話給他，並在電 話稱呼被告為子翔，被告還在電話中講不要在電話稱呼他的名字，我們即在八月 七日聲請搜索票，聲請及核准的天數為三天。我們於九十年八月九日十一時三十 分到現場部署，到了下午一時四十三分，有一個自稱南投阿昌之人，以0000 000000號行動電話打電話給乙○○，說他這一次只要一半的貨，並說他下 中投快速道路後再打電話給乙○○，到了同日下午二時四十七分，南投阿昌又打 電話稱他已下了中投快速道路，要約在何處，乙○○回答與上次相同的地點見面 ，我們聽到這些話，乃在大英街三十六號附近埋伏，沒多久乙○○下樓，看到員 警後即逃逸，我們在乙○○的身上查獲海洛因二．一公克及二支行動電話」等語 （見偵查卷第七六第七七頁），於本院審理時亦證稱：「我們是長期佈線跟監， 之前他們交易時我們有去查丁○○的車子ＲＨ四五一六號，因為在監聽文中我們 就知道他們要交易，當時不知道賣給誰，只知道是賣給這部車子的人，查獲當天 ，因為丁○○打電話跟被告要交易，我們就部署，因為事前就去查過被告的車輛 ，查到被告的名字，並查到被告住處。（問：被告與證人丁○○約在大墩路與大
墩五街，為何會在被告大英街附近查獲被告？）因為我們事先查知被告住處，就 在被告住處部署，被告看到我們就要跑，因為他另案通緝，我們就上前逮捕，另 外我們在大墩路與五權西路尋找證人的車輛，就在大墩街與大墩五街找到證人的 貨車，當天我們分好幾組人查緝。」等語，本院再核對監聽譯文，本案員警確實 於九十年七月二十二日起開始監聽，至同年八月三日十三時四十三分，被告於確 實表明其車輛為紅色雅歌，且當時停車場有兩台同型車輛，係靠外面那台等語（ 見偵查卷第一一九頁背面），而員警確實據此跟監查獲上開車輛係被告所有，亦 有照片影本二幀及九十年八月六日印製之車籍作業系統查詢認可資料一紙在卷足 憑（見偵查卷第三六頁、四三頁），從而本件應可排除員警故意安排證人丁○○ 購買毒品進而查獲本案之可能，被告辯護人懷疑證人丁○○係員警之線民云云， 顯屬無據，不足採信。
㈢證人丁○○於警訊、偵查、原審、乃至本院前幾次調查中，雖對於購買毒品的份 量、有無賒欠款項等細節，證述不一，惟本院審酌：⑴證人丁○○於警訊中供稱 係於同年八月二日、八月七日，向被告購買二次毒品，而於同年八月九日第三次 向被告購買而為警查獲等語（見偵查卷第十九、二○頁），而於其涉嫌施用毒品 遭警方移送檢察官初訊時，則供稱：係同年八月六日、八月九日向被告購買毒品 二次等語（見偵查卷第六七頁）；另於檢察官以證人身分傳喚未到案，檢察官發 拘票拘提到案時，供稱向被告購買二次毒品，一次八月六日，另一次日期忘了， 第三次八月九日即遭查獲，其受到恐嚇不能出庭作證等情（見偵查卷第一六二、 一六三頁），本院審之被告於本案先後供述中，對交付證人丁○○毒品之時間、 數量亦無法確定（詳如後述），足見證人丁○○於案發之初，對於購買毒品之日 期、數量等細節未刻意牢記，以至於供述不一，並未違背常情。況證人丁○○對 於向被告購買毒品、毒品之價格等重要情節，證詞自始如一，並未反覆，故證人 丁○○關於購買毒品之份量及有無賒欠款項等細節雖因記憶不清而有所不一，並 不影響證人丁○○供述向被告購買第一級毒品之真實性。又經本院比對監聽譯文 ，於九十二年二月十日調查時，再度訊問證人丁○○，提示監聽譯文並告知其歷 次證述內容不符之處，證人丁○○始確認證述如前，本院認證人丁○○經由本院 提示監聽譯文及相關供述內容，再次確認仔細回憶後所供述之上開向被告購買毒 品之內容較為可採，且上開販賣情節對被告較為有利，故本院應採信之。 ㈣另證人即逮捕被告之警員李瑞宏於原審審理時證稱：「（問：有無到被告住處搜 索？）因搜索票未載搜索處所，所以並未去搜索被告住所，我們有到大英街三五 號七樓但因被告女朋友反應激烈，所以就沒有搜索」等語（見原審卷第七五頁） ；又證人甲○○於本院證稱：「（問：當天你們有無到被告家中搜索？有無進去 ？）我們沒有搜索，當天只是到那邊確定被告是否住在那邊，因為我們當天申請 搜索票是寫的地點是寫四樓，我們有進去，但是沒有搜索。」等語（見本院卷第 六八頁），且本院審之員警搜索票聲請書上所記載之搜索範圍：被告住處確實係 記載「台中市○○街三十六之一號四樓」（見上開搜索卷第二頁），足認證人二 人上開證詞並非子虛，故員警確實並未進入被告住處搜索甚明。從而被告辯稱員 警曾入其住所搜索並未搜得毒品云云，並不足採信。況退一步言之，縱使員警曾 進入被告住處而未搜得毒品，因販毒者藏放毒品之處所不一，亦不得據此推認被
告並無前揭販賣毒品之行為，被告所辯實不足作為被告未販賣毒品之推認。 ㈤另被告於警訊中、偵查初訊時均否認認識證人丁○○，嗣於偵查中改稱：證人丁 ○○向其借用海洛因云云（見偵查卷第七八頁），復於原審九十年十月二十五日 庭訊時改稱：伊於九十年八月二日、同年月七日分別有拿海洛因一錢、半錢給丁 ○○，但不是賣給丁○○，是借他施用，他再以相同重量的海洛因還給伊，事後 他有還，但正確時間已經忘記了等語（見原審卷第二一頁）；另於原審九十年十 一月九日庭訊時又改稱：九十年八月二日拿一錢海洛因給丁○○，同年月七日沒 有拿海洛因給丁○○，是丁○○拿一錢海洛因還給伊，同年月九日伊被警察查獲 逮捕，並沒有要賣半錢海洛因給丁○○等語（見原審卷第四六頁）；於原審九十 年十二月十三日庭訊時改稱：伊是與簡克品共同出資購買毒品海洛因，九十年八 月九日被警察查扣的毒品，是九十年八月七日與丁○○一起合買一錢海洛因剩下 的----通聯紀錄上「要拿一半」，是指丁○○要與伊去買半錢毒品等情，（原審 卷第七五、七妻頁）；而於本院亦供稱：伊與被告各出六千元，共同購買「小李 」海洛因（本院卷第九五頁），從被告上開供詞可知，被告先是否認認識證人丁 ○○，嗣後並不否認曾交付海洛因與證人丁○○，然對交付海洛因之原因卻先後 供稱「借用」、「合買」，其供詞顯屬避重就輕，已難採信。本院復審之被告與 證人丁○○並無交情，豈有無償出借海洛因供證人丁○○施用之理？又豈有甘冒 為警查獲之風險，與證人丁○○共同合資購買毒品而謀取利益之理？故被告上開 辯詞暨被告辯護人辯稱被告行為僅屬轉讓第一級毒品之行為云云，均不足採信。 ㈥綜上所述，被告於右揭時地販賣海洛因與證人丁○○，共計收取一萬四千元等情 應堪認定。本院雖查無被告毒品之來源及價格，然審之第一級毒品海洛因價格昂 貴，被告應無甘冒為警查獲之風險而未謀取任何利益之理，此外復有被告持用之 行動電話面板顯示丁○○所有0000－000000號行動電話號碼之蒐證照 片二幀、丁○○持用之前開行動電話面板顯示被告之0000－000000號 行動電話號碼之蒐證照片一幀、丁○○準備用以購買毒品之仟元紙鈔影本七張及 法務部調查局鑑驗扣案白粉（驗餘淨重一．七公克）含有海洛因成分之鑑定通知 書一紙等在卷可資佐證，從而被告販賣第一級毒品之上開犯行應堪認定。二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告所 為事實欄一之⑴、⑵所示犯行，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂 罪；所為事實欄一之⑶所示犯行，係犯同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未 遂罪。被告持有海洛因行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴事實 雖認被告第一次販賣毒品係在九十年八月二日下午二時許，然經本院比對監聽譯 文後，應屬九十年八月四日之誤，公訴事實應予更正。被告先後二次販賣第一級 毒品既遂及一次販賣第一級毒品未遂犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪 ，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定從重以販賣第一級毒品既遂罪 論處，然因該罪法定刑為死刑或無期徒刑，爰不得再為加重。又被告曾因違反毒 品危害防制條例案件，於八十九年九月十八日經本院判處有期徒刑六月確定，於 九十年二月十五日經准易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表 在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪， 為累犯，本應加重其刑，但因該罪法定刑為死刑或無期徒刑，故亦不得再為加重
。被告販賣海洛因，所為固屬不是，然本案所能證明被告之販賣犯行其販賣毒品 所得僅有一萬四千元，致生危害尚非至鉅，倘處以法定本刑之最低度刑即無期徒 刑，猶嫌過重，在客觀上足以令人感覺過苛而予以同情，是其犯罪情狀尚非無可 憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。原審判決固非無見，惟：⑴被告第一 次販賣海洛因之時間應係九十年八月四日下午三時許；⑵依監聽紀錄被告與證人 丁○○所使用之行動電話均係被告向友人借用之0000000000號行動電 話，另一支扣案之被告所有之0000000000號行動電話雖有證人丁○○ 之電話顯示，但並無證據足資證明上開電話曾使用於本案販賣毒品之犯行，原審 將扣案行動電話沒收，尚有未洽。⑶被告販賣毒品所得如全部或一部不能沒收， 僅得以財產抵償之，並無追徵其價額之適用，原審主文亦有誤載。被告上訴仍執 前詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判 。爰審酌被告有多次施用毒品前科，素行不良，販賣之海洛因足以導致施用者產 生精神障礙、性格異常之身心傷害，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞 ，惡性非輕，惟姑念其因一時貪慾致罹刑章，暨販賣之次數、數量、所得利益、 犯後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、扣案海洛因一小包（驗餘淨重一．七公克），為毒品，應依毒品危害防制條例第 十八條第一項前段沒收銷燬之；被告販賣所得一萬四千元，應依同條例第十九條 第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之；另車牌號碼Ｑ Ｌ－六二三五號自用小客車係被告所有，業有車籍作業系統查詢認可資料一紙附 於偵查卷內可稽（見偵查卷第四三頁），且為供販賣第一級毒品所使用，應同條 例第十九條第三項規定宣告沒收。又扣案之0000000000號行動電話雖 為被告用以販賣第一級毒品之工具，然上開電話係被告向友人所借用，且本院查 無積極證據足資證明係被告所有，另扣案之0000000000號行動電話雖 係被告所有，然並非供本案犯罪所用之物，爰均不宣告沒收。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項、第三項，刑法第十一條前段，第五十六條、第四十七條、第 五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 黃 文 進
法 官 陳 毓 秀
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 宗 玲
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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