臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第一二七號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 連阿長律師
被 上訴人 丙○○
乙○○○
共 同
訴訟代理人 鄭金溪律師
右當事人間，因給付債款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣士林
地方法院八十七年度重訴字第四三號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分、及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應給付五洲石棉工業股份有限公司新臺幣壹佰肆拾壹萬陸仟伍佰壹拾捌元，及其中新臺幣玖拾肆萬參仟參佰零柒元自民國八十七年二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由上訴人代位受領。被上訴人乙○○○應給付五洲石棉工業股份有限公司新臺幣肆佰參拾壹萬捌仟參佰柒拾參元，及其中新臺幣貳佰捌拾柒萬伍仟柒佰伍拾壹元自民國八十七年二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由上訴人代位受領。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人乙○○○負擔百分之七十一、被上訴人丙○○負擔百分之二十三，其餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰肆拾肆萬元為被上訴人乙○○○、以新臺幣肆拾捌萬元為被上訴人丙○○供擔保後，得為假執行，但被上訴人等如於假執行程序實施前，以所命給付之金額為上訴人預供擔保後，免為假執行。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人等為訴外人五洲石棉工業股份有限公司（以下稱五洲 公司）股東，五洲公司負責人陳世宗於民國七十八年八月二十日未經股東會決議 ，擅自將該公司所有坐落桃園縣蘆竹鄉○○○段海湖小段五六－一三一、－四三 六、－四三八、－四三七號土地所有權，其中應有部分各百分之五十五出售予訴 外人王唯任企業股份有限公司（下稱王唯任公司），所得價款全部據為己有；同 年九月三十日將前開土地之其餘所有權應有部分各百分之四十五，再出售予王唯 任公司，所得價款新臺幣 (以下同)二千五百十一萬元，依被上訴人丙○○、乙 ○○○與訴外人陳祥平、陳祥其等人之持股比例，無法律上之原因，予以朋分侵 占，獲有不當利得，計被上訴人乙○○○獲有一千二百五十五萬五千元、丙○○ 獲有四百十八萬五千元之不當利得；上訴人對於五洲公司有本金三百八十萬元、 利息二百二十六萬零四百二十元、強制執行費一萬九千零五十八元合計六百零七 萬九千四百七十八元之債權，而五洲公司已無其他資產足供上訴人取償，又怠於 向被上訴人等追償，為此，基於民法第二百四十二條前段規定、不當得利之法則 ，求為命被上訴人乙○○○、丙○○應分給付五洲公司四百五十七萬七千五百五
十七元、一百五十萬一千九百二十一元本息予五洲公司，由上訴人代位受領之判 決 (上訴人逾越上開金額之請求，原法院為其敗訴判決後，未據聲明不服)。並 聲明：(一)原判決駁回上訴人後開之請求部分之訴廢棄。(二)被上訴人丙○○應 給付五洲公司一百五十萬一千九百二十一元正，及自第一審起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。(三) 被上訴人乙○○○應給付五洲石棉工業股份有限公司四百五十七萬七千五百五十 七元正及自第一審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，並由上訴人代為受領。(四)前二項判決上訴人願供擔保請准宣告假執 行。(五)第一、二審、及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。二、被上訴人等則以：上訴人對於五洲公司之前開債權，業經上訴人免除已無債權存 在，其本於代位權為為本件之請求，已屬無據。且被上訴人等係訴外人五洲公司 之股東，於該公司出售土地所有權應有部分所得價款，按股份比例分配、受領， ，亦非不當得利等語，資為抗辯。並聲明 (一)上訴駁回。(二)第二審及發回前 第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人等為訴外人五洲公司股東，五洲公司負責人陳世宗於民國七 十八年八月二十日未經股東會決議，將該公司所有前開土地所有權，其中應有部 分各百分之五十五出售予訴外人王唯任公司，所得價款全部據為己有；同年九月 三十日將前開土地之其餘所有權應有部分各百分之四十五，再出售予王唯任公司 ，所得價款二千五百十一萬元，依被上訴人丙○○、乙○○○與訴外人陳祥平、 陳祥其等人之持股之比例，予以朋分，計被上訴人乙○○○分得一千二百五十五 萬五千元、丙○○分得四百十八萬五千元等事實，為被上訴人等所不爭執，且有 五洲公司股東名冊、被上訴人等委任書、及陳世宗未召開董事會或股東會，即未 依公司法第一百八十五條之規定，經過董事會之決議、提出股東會同意，於上開 土地所有權移轉登記聲請書備註欄虛偽記載「已依公司法規定完成處分，如有不 實，聲請人願負法律上一切責任」等字句之偽造文書案件，經本院八十六年度上 更 (一)字第一六六號判處罪刑之判決書等影本在卷為憑，上訴人主張之上開事 實，應堪信為真實。
四、被上訴人等以其等於七十六年二月十八日與訴外人陳祥其、陳祥平共同出資，欲 購買已停業未經營之五洲公司部分土地及廠房，因公司尚未解散，乃向鄭許炭等 七人購買其等在五洲公司百分之四十五股份，並與公司董事長陳世宗書立同意書 ，即右邊百分之四十五土地及廠房歸伊使用，各自經營工廠，財務各自獨立，有 同意書一紙可憑。七十六年十月十九日以五洲公司名義及公司土地廠房向省合庫 借款一百八十萬元供個人使用時，甲○○還為連帶保證人，足見甲○○明知名為 購買五洲公司股份，實為購買其土地廠房。其將該百分之四十五之土地廠房等出 售與王唯任，係出賣自己之財產，並無不當得利可言等語為抗辯；惟查被上訴人 等係向鄭許炭等價購五洲公司之股份，並登記予股東名簿等事實，為被上訴人等 所不爭執，有被上訴人不爭執之讓渡書影本七紙 (原審卷第二三七至二四三頁) 、股東名簿影本 (原審卷第一七頁)、及前揭被上訴人之言詞辯論狀足憑；被上 訴人等亦未舉證證明其支付土地價金於五洲公司，以證明其抗辯之事實為真，顯 係向鄭許炭等承購五洲公司股份，而支付價金予鄭許炭等，而非購買五洲公司之
前揭土地；否則，如被上訴人等之抗辯為真，其以一個價格承購公司股份，得對 於公司行使股東權利，同時又擁有公司土地之所有權，行使所有權人之權能，豈 有此事理？從而，被上訴人等上開抗辯，顯非可採。五、查被上訴人等對於上訴人主張對於訴外人五洲公司有如原判決附表一所示之支票 債權三百八十萬元，及於七十三年十月二十四日依督促程序，向台灣桃園地方法 院聲請核發訴外人五洲公司應償還上訴人因前開票據罹於時效所受利益三百八十 萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按中央銀行核定放款利率二分之一計 付法定遲延利息之支付命令，並已於七十三年十一月二十八日確定之事實，並不 爭執，且有臺灣桃園地方法院七十三年度促字第四六三七號支付命令卷宗影本在 卷足憑。
六、被上訴人雖否認上訴人對於訴外人五洲公司有三百八十萬元之利益償還債權，惟 查訴外人五洲公司確曾簽發總金額為三百八十萬元之支票六紙交付上訴人，且各 該支票債務均未清償之事實，為被上訴人等所不爭執，且經證人楊美雲於本院前 審到場證述明確 (本院前審八十九年四月二十日準備程序筆錄)，及有上訴人提 出之前開支票影本六紙為證（原審卷第三○二頁），上訴人對於訴外人五洲公司 之票據債權，雖因罹於時效，惟仍有利益償還請求權之主張，非無可取，有最高 法院八十五年度台上字第八二號裁判意旨，足資參照。至於被上訴人另又抗辯上 訴人之前開利益償還請求權，亦因時效經過而消滅云云。惟按：消滅時效因依督 促程序，聲請核發支付命令而中斷。又：時效中斷者，自中斷之事由終止時，重 行起算。民法第一百二十九條第二項第一款、第一百三十七條第一項分別定有明 文。上訴人於七十三年十一月二十八日即向法院依督促程序聲請核發支付命令確 定，則依前揭規定，其對於訴外人五洲公司三百八十萬元之十五年利益償還請求 權時效，即應自七十三年十一月二十八日重新起算，從而，上訴人於八十七年二 月五日提起本件訴訟（見原審卷第九頁之起訴狀），主張對於訴外人五洲公司有 利益償還請求權，仍未罹於時效而消滅，被上訴人所為上訴人之利益償還請求權 已罹於時效而消滅之抗辯，殊不足取。
七、被上訴人等以上訴人於七十三年十一月間，以前開確定之支付命令為執行名義， 向台灣桃園地方法院聲請參與分配強制執行訴外人五洲公司財產，七十六年一月 間撤回參與分配，上訴人之撤回參與分配，係對於訴外人五洲公司債務之免除， 上訴人不得再向訴外人五洲公司主張仍有三百八十萬元之債權等語為抗辯；惟查 上訴人對於聲請參與分配後、又撤回參與分配之事實，固不爭執，但堅決否認有 免除五洲公司債務之意思，被上訴人等對於上訴人撤回強制執行之參與分配，係 免除五洲公司債務之有利於己事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，自 應負舉證責任；而被上訴人等係以訴外人鄭許炭等對於五洲公司亦同有三百七十 五萬元之債權存在，於免除五洲公司之債務後，與上訴人同時撤回對於五洲公司 之強制執行等，為其抗辯上訴人已免除五洲公司之債務之論據；惟查聲請撤回強 制執行參與分配之原因，不一而足，鄭許炭等之所以免除五洲公司之債務，乃係 鄭許炭等將持有五洲公司之股份，以相當代價讓與予被上訴人等之事實，有被上 訴人等陳稱：「．．．是以，鄭許炭等基此．．．將所有股份出售予被上訴人與 訴外人陳祥其、陳祥平時，將對五洲公司之三百七十五萬元債權免除．．．而被
上訴人等亦付出代價購買鄭許炭等持有公司股份．．．」等語之言詞辯論狀在卷 為憑；鄭許炭等免除五洲公司之債務，獲有相當之對價關係，而上訴人免除五洲 公司之債務，未據被上訴人等舉證證明上訴人亦獲有相當之對價關係，竟空言抗 辯上訴人已免除五洲公司之債務，自無可採。上訴人主張對於五洲公司有前揭三 百八十萬元之本金債權存在，應堪採信。
八、承前所述，上訴人對於五洲公司有三百八十萬元本金之債權存在，而主張其對於 五洲公司有三百八十萬元所衍生之利息債權存在，經查：(一)七十三年十二月一日起至七十六年十月二十七日止之利息： 按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，惟若撤回執行，視為不中斷 ，民法第一百三十六條第二項定有明文。本件上訴人於七十三年六月間固曾於訴 外人鄭許炭對被上訴人五洲公司強制執行事件中以原審七十三年度促字第四六三 七號確定支付命令聲請參與分配（見本院卷第六六頁至第六八頁），惟嗣於七十 六年一月間撤回聲請（見原審卷第五七頁及第五八頁），則依前揭規定，其利息 請求權之時效應視為不中斷，而上訴人係於八十一年十月二十八日始再以前開支 付命令為執行名義自行聲請對被上訴人五洲公司實施強制執行（見本院卷第六九 頁至第七一頁），而中斷時效之進行。故上訴人自七十三年十二月一日起至七十 六年十月二十七日止之利息請求權，即因時效經過而消滅。(二)七十六年十月二十八日起至八十六年十二月三十一日止之利息： 上訴人關於自七十六年十月二十八日起至八十一年十月二十七日止之利息請求權 時效，則因上訴人於八十一年十月二十八日聲請強制執行，並取得債權憑證而中 斷，重新起算，此部分利息與八十一年十月二十八日起至八十六年八月間再次聲 請強制執行日止之所發生之利息時效，亦均因上訴人於八十六年八月間再行聲請 強制執行而中斷（見原審卷第十六頁之債權憑證），而八十六年八月間起至八十 六年十二月三十一日止所發生之利息，迄今尚未滿五年，自無罹於五年短期時效 之問題，上訴人主張對於訴外人五洲公司有自七十六年十一月一日起至八十六年 十二月三十一日止，計有十年又一個月之利息債權，自屬有據。惟按利率管理條 例已於七十四年十一月二十七日經總統明令廢止，同年月二十九日失效，是自該 日以後已無中央銀行核定之放款利率可資依據，有最高法院七十五年度台上字第 六六四號判決可資參照。查上訴人與訴外人五洲公司間亦無利率之約定（見原審 卷第三○二頁所附之支票），關於利益償還債權遲延利息之利率自應依民法第二 百零三條之規定，按週年利率息百分之五計算之，上訴人主張按中央銀行核定放 款利率二分之一計付利息，即不足取。從而，上訴人主張對於訴外人五洲公司有 利息債權為一百九十一萬五千八百三十三元（其計算式為：三百八十萬元乘以○ ．○五乘以十，再加三百八十萬元乘以○．○五除以十二所得之數，四捨五入) ，尚非無據。
九、承前所述，上訴人對於五洲公司有前揭三百八十萬元本息之債權存在，其因對於 五洲公司聲請強制執行所支出強制執行之費用為一萬九千零五十八元，亦應由執 行債務人五洲公司負擔，自不待言。有臺灣桃園地方法院核發之債權憑證足憑 ( 原審卷第十六頁)。
十、利息不得滾入原本，再生利息。民法第二百零七條第一項前段定有明文。本件上
訴人對於訴外人五洲公司之利息債權一百九十一萬五千八百三十三元部分，依前 揭法條規定，非得再請求利息，又無得滾入原本再生利息之約定，上訴人就此部 分利息債權，請求遲延利息，於法自屬無據，不應准許。十綜上所述，被上訴人等對於訴外人五洲公司出售前揭所有土地，所得價款，非依 公司清算程序而依其等持股比例，被上訴人乙○○○分得一千二百五十五萬五千 元、甲○○分得四百十八萬五千元，即無法律上原因而受利益，致五洲公司受有 損害，自應將其所分得之土地價款，返還予五洲公司；從而，上訴人請求被上訴 人等於上訴人對於訴外人五洲公司債權額即五百七十三萬四千八百九十一元，及 其中三百八十一萬九千零五十八元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，返還予五洲公司，由上訴人代位受領，於法尚非無 據，應予准許；從而，本院依上訴人請求被上訴人等應返還訴外人五洲公司金額 ，予以比例計算，被上訴人乙○○○應返還五洲公司四百三十一萬八千三百七十 三元及其中二百八十七萬五千七百五十一元自八十七年二月十三日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息；丙○○應返還訴外人五洲公司一百四十一萬 六千五百一十八元及其中九十四萬三千三百零七元自八十七年二月十四日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原法院於上開範圍為上訴人敗訴判決 ，並駁回其假執行之聲請，容有未恰，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當， 求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二、三項所示；原 法院駁回上訴人逾越上開範圍之請求，及該部分假執行之聲請，經核尚無違誤， 上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。十兩造均陳明願供擔保，以代釋明，請求準免宣告假執行，經核於法尚無不合，爰 分別酌定如主第六項所示金額，准許之。
十本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出未援用之證據，經斟酌後認不 影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日 民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 林 恩 山
法 官 陳 博 享
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日 書記官鄭靜如附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人
具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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