臺灣高等法院民事判決 九十一年度保險上字第四號
上 訴 人 環亞大飯店股份有限公司
法定代理人 莊富泉
訴訟代理人 江如蓉律師
被上訴人 英商商聯產物保險股份有限公司台灣分公司
法定代理人 鄧偉祥
訴訟代理人 余天琦律師
複代理人 何佩娟律師
右當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日八十九
年度保險字第九四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹仟肆佰貳拾玖萬貳仟陸佰肆拾玖元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依臺灣高等法院八十九年上字第一一七五號判決，認上訴人就火災之發生並無過失 。
㈡怡和公司遲延開幕與系爭火災並無因果關係，蓋火災係於八十七年五月十日發生， 怡和公司於同年七月十五日向消防局申請消防檢查；當時距怡和公司自稱之原定開 幕日期（七月三十一日）尚有半個月以上，顯見怡和公司之裝潢工程在其自稱之原 定開幕日前即已完工，並未受系爭火災之影響。㈢裝潢工程之毀損二十五萬元部分，並非怡和公司之損害，被上訴人不得請求此金額 之賠償。
㈣遲延開幕之營業損失部分：
⒈被上訴人於原審係請求怡和公司遲延開幕二十一天之營業損失，原審竟以三十二 天計算其損失，顯有訴外裁判。
⒉被上訴人主張其淨利率為百分之三五點四九，顯有違誤。 ⒊遲延開幕之損害為純粹經濟上之損失，於本件不得請求賠償。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高等法院八十九年上字第一一七五號 民事判決，台北市消防安全設備檢查紀錄錶、怡和公司基本資料查詢表為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠怡和公司環亞店原訂於八十七年七月三十一日開幕，因裝潢工程之延誤，被迫遲 至八十七年九月一日才開幕，足見怡和公司確因火災而遲延開幕達三十二天之久 ，故怡和公司原本可向被上訴人請求三十二天之「預期利潤損失」，惟被上訴人 認為裝潢工程延誤之時程中，有十八天為一具消防控制盤機組自日本空運來台及 安裝試驗之時間，雖該機組乃為更替因系爭火災而損壞之機組，惟若將等待運送 時間之全部損失轉由保險公司承擔，對身為保險公司之被上訴人，似太過沉重， 被上訴人乃與怡和公司協商，以裝潢工程承包商先前預訂之遲延完工日數二十一 日（請見被上證十）為準，計算「預期利潤損失」。 ㈡怡和公司環亞店遲延開幕之損失依民法第二百一十六條法定損害賠償範圍之規定， 區分為所失利益及所受損害，分別詳析如下：
⒈所失利益：
環亞店自八十七年九月一日開幕，至十二月三十一日，共四個月，總營業收入 為358,056,000元（請見被上證十二號），扣除各該營業成本及費用後之營業 淨收入為127,061,515元，故環亞店該段期間之「營業淨利率」為35.49%，故 怡和公司在遲延開幕二十一天期間所損失之利益應為21,873,406元 (358,056,000÷122x21x35.49%)。 ⒉所受損害：
原審認怡和公司上開租金及薪資支出屬營業成本，故於計算營業淨收入時已予 併計，不得另列為所受損害云云。然，民法第二百一十六條所謂「所受損害」 ，指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極之損害（最高法院四十八 台上字第一九三四號、五十二年台上字第二一三九號判例參照）。從而，怡和 公司因系爭火災而遲延開幕之二十一天中，仍應持續支出租金及薪資，卻無任 何營業收入可支付上開營業成本，須另行出資負擔，顯屬「現存財產因損害事 實發生而減少」，而為「所受損害」。
㈢被上訴人就系爭工程營造險之損失部分，確實理賠二十五萬元： 上訴人指稱：依民法第五○八條規定，在定作人受領前，工作物毀損、滅失之危 險，仍由承攬人負擔，故怡和公司就裝潢工程之毀損，並無任何損失可言云云。 然查，系爭裝潢工程之承包商亦為工程營造險保單之被保險人，本得就其損失向 被上訴人請求賠償，僅系爭裝潢工程之毀損乃係先由怡和公司與承包商敲定後， 再由怡和公司出面向被上訴人請求理賠，再與其承包商核算，故被上訴人依工程 營造保單理賠二十五萬元，實係賠償被保險人即裝潢工程承包商之損失，被上訴 人嗣依保險法第五十三條向上訴人求償，並無不當。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣高等法院九十年保險上易字第五號民 事判決、裝潢工程公司函、怡和公司登記資料各一件為證。丙、本院依上訴人聲請，向台北市稅捐稽徵處及財政部台北市國稅局調取怡和公司環 亞店八十七、八十八年之營業稅申報資料及營利事業所得稅申報資料，並函請資 誠會計師事務所提供怡和公司環亞店八十七年九月至十二月之營業費用明細表。 理 由
一、被上訴人起訴主張：怡和公司前就其位於台北市○○○路一００號地下一、二樓 ＩＫＥＡ傢俱賣場之裝修工程及營運利潤損失危險，向被上訴人投保營造綜合險
及預期利潤損失險，保險期間均自八十七年三月二十三日起至同年九月二十二日 止。於八十七年五月十日凌晨一時許，由上訴人經營位於怡和公司前述賣場同棟 建物三樓之環亞大飯店「廣東廳」餐館，因電線短路引發大火，救災之消防人員 以大量水柱滅火，嗣後火勢雖得撲滅，惟消防用水自三樓之起火點漫流而下以至 怡和公司前揭位於地下一、二樓尚在裝潢中之ＩＫＥＡ傢俱賣場，造成怡和公司 裝潢中之工程因浸水而受有毀損，必須重行加以施作，不但使怡和公司衍生額外 之裝修費用，更因裝修工程無法如期完成致怡和公司延誤開幕日期而受有營業之 損失。嗣怡和公司就前述損害，依上開與被上訴人間之保險契約，自被上訴人受 領保險金共計二千零一十八萬元（營造綜合險部分二十五萬元，預期利潤損失險 部分一千九百九十三萬元）。系爭火災係上訴人於該餐館任職之員工（至今仍不 得確認其人）未經許可擅自啟用施工用之工作照明燈並於使用後疏未拔除插頭及 關閉電源總開關所致，依民法第一百八十八條第一項之規定，上訴人及其員工應 對怡和公司因火災所受之損害連帶負損害賠償責任。又怡和公司發生損害之地點 係向上訴人所承租，依民法及渠等間租賃契約之約定，上訴人負有使怡和公司圓 滿使用收益租賃標的物之義務，因系爭火災之發生使怡和公司之裝潢受損更遲延 開幕日期，怡和公司亦得依債務不履行之法律關係，向上訴人請求損害賠償。被 上訴人已依保險契約就怡和公司之損害給付保險金，依據保險法第五十三條第一 項之規定，被上訴人就給付之保險金已取得怡和公司對上訴人請求賠償之權利， 詎上訴人經被上訴人定期催告履行其賠償責任仍拒不清償，為此起訴請求上訴人 如數給付，並加計自被上訴人催告其履行賠償義務期滿翌日即八十九年二月四日 起算之法定遲延利息等情。
二、上訴人則以：㈠上訴人就系爭火災之發生並無任何故意過失可言，被上訴人主張 系爭火災之發生係上訴人員工之過失行為所致，應負舉證責任。系爭火災之發生 經研判以工作照明燈電源線短線致起火燃燒之可能性較大，但電源線發生短路之 原因頗多，無從認定使用電器後未立即拔去插頭即必導致電線短路之結果，縱上 訴人之員工有使用工作照明燈，亦難據以認定係電線短路之原因。又上訴人飯店 之消防設備於火災發生時均正常動作，且無遲延報警之情形。台北地院八十八年 度易字第二０三三號刑事判決及台灣高等法院八十八年度上易字四八六一號判決 ，不足證明上訴人應就本件火災負責，且依台北地院八十九年度訴字第一四０一 號民事判決、台北地院八十七年度訴字第二七六九號民事判決、台北地院檢察署 檢察官八十七年度偵字第一一四七四號不起訴處分書、八十九年度偵字第九三二 三號不起訴處分書及高等法院八十九年上字第一一七五號民事判決均認系爭火災 不可歸責於上訴人。㈡被上訴人雖舉出火災當時現場之照片、支票影本、怡和公 司之營業資料、工程包商之信函及承包商請求之損害金額等證物，惟均不足證明 怡和公司所受之損害、該等損害與火災之因果關係及被上訴人已給付怡和公司之 金額。㈢被上訴人亦應就上訴人有何債務不履行之情事、怡和公司受有何等損害 及其間之因果關係等負舉證責任，惟被上訴人並未舉證證明等語，資為抗辯。三、被上訴人主張怡和公司前就其向上訴人所承租位於台北市○○○路一００號地下 一、二樓ＩＫＥＡ傢俱賣場之裝修工程及營運利潤損失危險，向被上訴人投保營 造綜合險及預期利潤損失險，於保險期間內之八十七年五月十日凌晨一時許，由
上訴人經營位於怡和公司前述賣場同棟建物三樓之環亞大飯店「廣東廳」餐館， 因電線短路引發大火，救災之消防人員以大量水柱滅火，嗣後火勢雖得撲滅，惟 消防用水自三樓之起火點漫流而下以至怡和公司前揭位於地下一、二樓尚在裝潢 中之ＩＫＥＡ傢俱賣場等事實，業據提出營造綜合保險單、預期利潤損失險保險 單、台北地院八十八年度易字第二０三三號刑事判決、本院八十八年度上易字四 八六一號刑事判決、上訴人與怡和公司房屋租賃契約書、現場照片、台北市政府 消防局火災原因調查報告書為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。四、被上訴人另主張系爭火災係因上訴人員工之過失所致，上訴人應就怡和公司所受 損害負連帶賠償責任，固經提出台北地方法院八十八年度易字第二０三三號刑事 判決、本院八十八年度上易字四八六一號刑事判決、台北地院八十九年度保險字 第五十四號民事判決為據，然為上訴人所否認，辯稱其就系爭火災之發生並無任 何故意過失可言，被上訴人應就系爭火災之發生係上訴人員工之過失行為所致乙 節負舉證責任。則本件兩造爭執之點，首為系爭火災之發生原因及應由何人負過 失之責？經查：
㈠系爭火災起火處位於台北市松山區○○○路一００號環亞飯店三樓西南側編號 第四間包廂東面壁板牆上方天花板附近，該處除發現一燒毀垂落之工作照明燈 ，此外並無其他電器用品，且經檢視該工作照明燈之電源現有明顯之短路熔痕 ，該餐廳電源總開關與分座開關部分呈跳脫跡象，證明火災時係呈通電狀態， 故研判使用中之工作照明燈電源線因故短路，引燃鄰旁之壁板致起火災之可能 性較大，有原法院依被上訴人聲請調閱之台北地檢署八十九年度偵字第九三二 三號偵查卷宗所附台北市政府消防局火災原因調查報告書一紙可徵（見該卷第 三十一頁至第三十八頁）。
㈡證人即台北市政府消防局火災調查科隊員楊世傑於原法院八十八年度易字第二０ 三三號刑事案件八十八年九月三日審理時證稱：「總開關沒關，插頭插著可能有 短路發生，電力若有跳脫現象，總電源開關會處在中間位置，即ＯＦＦ和ＯＮ的 中間位置，跳脫表示電源短路，這是電源保護裝置，若總電源關上，不可能產生 跳脫情形，我從起火處開始看的，只看到這工作照明燈，那地方是包廂，包廂外 上半部燒得較嚴重，下半部較微，而上面部分只有工作燈」等語，亦有原法院依 被上訴人聲請調閱之該案卷宗所附該次審判筆錄可按（見該卷宗第一百零四、第 一百零五頁及本院卷被上證六）。
㈢上開第四間包廂垂落之照明燈電源線確有短路熔痕，且該餐廳電源總開關與分座 開關部分呈跳脫跡象，亦有原法院依被上訴人聲請調閱之台北地檢署八十七年度 偵字第一一四七四號偵查卷附第七十四頁及第七十八頁之照片第四十七號至第四 十九號可參。故該工作照明燈之插頭雖已拔除，然該工作照明燈之電源線既有短 路熔痕，且經鑑定為起火處，總電源開關復呈跳脫狀態，可見起火當時，總電源 確係有電力供應中，人輝公司施工所在之第四包廂內之工作照明燈之插頭亦必插 於插座中，否則斷無在工作照明燈電源接頭處有熔痕短路現象之可能，故該工作 照明燈之插頭應係事後遭人拔除（見原法院八十八年度易字第二０三三號刑事卷 宗第四十七頁）。
㈣證人林美黎復證稱隔壁第四包箱內也有相同櫃子及衣架可掛衣服等語（見原法院
八十八年度易字第二０三三號刑事卷宗第四十八頁及本院卷被上證五），並經人 輝公司法定代理人陳國鎮提出該餐廳第四包廂內有衣櫃、衣架及掛滿衣架之餐廳 制服及便服之照片二幀可證（同上卷第五十五頁），而證人楊世傑亦證稱該包廂 （即起火點之第四包廂）有便服及其他衣物，他們說要換衣服等語（同上卷第一 百零五頁反面），足證上訴人環亞飯店之員工確曾至上訴人人輝公司施工場所之 第四包廂內換裝。
㈤證人即在上開施工場所擔任臨時工之蔡明村於原法院八十八年度易字第二０三三 號刑事案件八十八年八月十七日調查中證稱：「陳國鎮都在監工，從早上八點至 下午五點工作完畢，老闆最後離開，電源線我負責拔，拔取收好會跟老闆講，他 再去看一下」等語，有該次訊問筆錄可稽（見該案卷宗第六十八頁），可知陳國 鎮早於上訴人公司員工先行離開該場所，甚至已拔除該工作照明燈之插頭，上訴 人飯店三樓餐廳自下午五時至九時止均仍在營業中，上訴人飯店員工在下午九時 下班離開前，有部分員工前往該第四包廂換裝，而該第四包廂唯一之照明設備僅 為該工作照明燈，是以上訴人環亞飯店員工確曾使用該工作照明燈，可堪認定。 ㈥原法院八十八年度易字第二０三三號刑事判決並認定：「林美黎固已關閉工作照 明燈開關，然必未將插頭拔除及關閉電源總開關，因此最後造成工作照明燈短路 而起火燃燒」（見該判決書第三頁背面第四行至第六行），顯已認定系爭火災係 因飯店員工使用工作照明燈未將插頭拔除及關閉電源總開關所引起。台北市政府 消防局八十七年十二月十日北市消調字第八七二三０七００００號函，就引起系 爭電源線短路之原因雖載明：「本局未發現其他具體事證得以佐證該案係因何故 引發電源線短路」，惟依上開台北市政府消防局覆函說明欄第二㈡、㈣項所示， 及消防員楊世傑於前開刑事案件第一審審理時證稱︰「（問︰工作燈插頭沒插在 插座上，不會有短路現象發生？）是。（問：插座插著，開關關掉有無可能發生 短路）總開關沒關，插座插著可能有短路發生」等語（見該刑案一審卷第一０四 頁），足見工作燈長時間插在插座通電，亦為發生短路之原因。 ㈦至原法院八十七年度訴字第二七六九號民事判決、台北地檢署檢察官八十七年度 偵字第一一四七四號及八十九年度偵字第九三二三號不起訴處分書，均僅認定上 訴人或其法定代理人莊富泉就本件火災並無過失，並未認定上訴人飯店之餐廳員 工並無過失，至於原法院八十九年度訴字第一四０一號及本院八十九年上字第一 一七五號民事判決對於火災發生之原因，雖與本件有不同之認定，惟該案旨在請 求給付工程款，並非針對火災過失請求賠償，其見解自不足以拘束本件。 ㈧綜上所述，陳國鎮於當日下午五時離開施工現場後，該工作照明燈仍為自由出入 該餐廳第四包廂換裝之上訴人環亞飯店員工所使用，致最後造成工作照明燈短路 而引起系爭火災。故該工作照明燈接頭處發生短路而發生系爭火災之結果與人輝 公司人員當日下午五時下班時是否拔除工作照明燈插頭之行為間之因果關係，已 因上訴人飯店員工事後仍使用該工作照明燈及未拔掉該插頭、關閉電源總開關之 行為及不行為而切斷。上訴人辯稱負責裝潢工程之工人蔡明村於另案證稱：「天 花板上的燈已拆除，須要照明燈照明」、「而燈要墊東西掛在天花板上」，顯見 系爭照明燈為現場唯一光源，且須墊東西掛在天花板上才能使用，如陳國鎮所證 其下班有將照明燈收拾好，則上訴人公司員工如何在無任何光源之情形下找出照
明燈並墊東西後將之掛上天花板使用？顯見被上訴人所稱上訴人公司員工於裝潢 工人下班後曾使用照明燈乙節，並非實在云云。然現場天花板上的燈雖已拆除而 需要照明燈照明，惟並非表示除去照明燈後現場即完全漆黑，亦可能有自然光線 或來自他處之光源，否則蔡明村如何於毫無光源之情況下拔取電源線收好？陳國 鎮又如何於無其他光源下再去檢查？足見現場並非除照明燈外無其他任何光源， 則上訴人辯稱其員工不可能在無任何光源下找出照明燈並墊東西後掛上天花板使 用，尚非可採。再依前所述，人輝公司人員是否拔除工作照明燈插頭之行為間之 因果關係，已因上訴人飯店員工事後仍使用該工作照明燈及未拔掉該插頭、關閉 電源總開關之行為及不行為而切斷，是上訴人此部分所辯縱然屬實，亦對本件結 果不生影響。綜之，系爭火災之發生，係上訴人飯店之員工於當日晚間使用該工 作照明燈後，應注意拔掉該插頭及關閉電源總開關，且無不能注意之情事，竟疏 於注意而未拔掉該插頭及關閉電源總開關，致該工作照明燈電線因故短路引起系 爭火災，上訴人飯店員工對於系爭火災之發生應負過失責任，則上訴人之員工係 因過失而侵害怡合公司之財產權，依民法第一百八十四條第一項之規定，須負損 害賠償之責，又餐廳員工受僱於上訴人飯店，故上訴人飯店依民法第一百八十八 條之規定，應與餐廳員工連帶負損害賠償責任。又出租人應以合於所約定使用、 收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之 狀態，民法第四百二十三條定有明文。出租人違反此義務者，即屬不完全給付， 承租人得依民法第二百二十七條規定，請求損害賠償。查怡和公司發生火災之地 點，係向上訴人承租使用，此為兩造所不爭執。茲因可歸責於上訴人之原因發生 火災，致怡和公司發生損害，則被上訴人代位怡和公司依債務不履行之法律關係 ，請求上訴人賠償損害，亦屬有據。茲僅就損害之範圍，說明如后：五、關於裝潢工程之損害二十五萬元部分：
㈠按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權 者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權，保險 法第五十三條第一項前段著有明文。第按損害賠償祇應填補被害人實際損害，保 險人代位被害人請求損害賠償時，依保險法第五十三條第一項規定，如其損害額 超過或等於保險人已給付之賠償金額，固得就其賠償之範圍，代位請求賠償，如 其損害額小於保險人已給付之賠償金額，則保險人所得代位請求者，應祇以該損 害額為限（最高法院六十五年台上字第二九０八號判例可資參照）。 ㈡被上訴人主張伊所賠償予怡和公司之二千零十八萬元，其中二十五萬元屬營造綜 合險，蓋因系爭火災發生致怡和公司承租地下室百分之六十以上面積之積水深達 五公分，受損之部分包括天花板、牆面、消防系統等，且因積水影響工程之進行 ，承包商因工程受損向怡和公司請求之追加款原為一百四十八萬五千五百八十八 元，經協調後承包商願意吸收大部分損失，故怡和公司同意扣除自負額後只要求 被上訴人給付保險金二十五萬元，固據提出承包廠商致怡和公司函及現場照片為 證，惟查：
⒈按「工作物毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔」，民法第五 百零八條定有明文。
⒉查系爭火災發生時，該裝潢工程既尚未完工交由定作人怡和公司受領，此為被
上訴人所不爭執，則揆諸前揭規定，其毀損之危險應由承包商負擔，縱該裝潢 因火災灌救積水而致毀損，因而須追加款項重新施作，然此「危險」，在工作 物交付前，均仍應由承攬人負擔，茲系爭裝潢工程尚未交付予怡和公司，則怡 和公司自無損害可言，至承攬人因此所生之損害得否向上訴人請求，乃另一問 題。
⒊被上訴人雖復稱：系爭裝潢工程之承包商亦為工程營造保險單之被保險人，本 件係由怡和公司出面索賠後再與承包商核算云云，惟依被上訴人於原審提出之 營造綜合保險單觀之（見被上訴人於原審八十九年十二月二十二日準備書三狀 所附原證十五），該保單之被保險人僅怡和公司而已，系爭裝潢工程之承包商 並非該保單之被保險人，故被上訴人所辯，顯不足採。退萬步言，縱系爭裝潢 工程之承包商亦為工程營造保險單之被保險人，被上訴人亦須向該承包商給付 保險金後始得代位取得求償權，惟被上訴人既係將保險金給付予怡和公司而非 承包商，並未舉證證明承包商曾將其權利讓與怡和公司，實難謂其已取得代位 求償權。故被上訴人此部分之請求，即無理由，不應准許。六、遲延開幕之營業損失（一千九百九十三萬元）部分： 被上訴人主張系爭火災發生後，大量之消防水及污渣由樓梯間灌入地下一、二 樓，致怡和公司尚在裝潢中之ＩＫＥＡ傢俱賣場因浸水而受有毀損，必須重行加 以施作，更因裝修工程無法如期完成，致原訂開幕日期延誤數週之久而受有營業 之損失，被上訴人已依保險契約理賠償怡和公司預期利潤損失險部分一千九百九 十三萬元等語，上訴人則辯稱火災與遲延開幕無因果關係，以及怡和公司預期利 潤屬純粹經濟上損失，不得請求賠償云云。經查： ㈠被上訴人確已給付怡和公司此部分之理賠金，業據其提出理賠同意書、付款支票 及怡和公司領款收據為證，經原法院依被上訴人聲請向怡和公司查詢結果，亦經 該公司表示已收受原證二十八號三紙收據所示款項無誤，有該公司九十年七月三 日怡發字第０七０一號函附卷可稽。被上訴人此部分之主張堪認為真實。 ㈡被上訴人另主張怡和公司因系爭火災造成原訂開幕期日遲延，亦據提出工程管理 顧問公司DMSC&Asso- ociates於八十七年八月一日致怡和公司傳真函為證，並有 怡和公司九十年七月三日怡發字第０七０一號函說明之㈢表示：「據查明本 公司所聘工程管理顧問公司DMSC & Associates與承包商沂庭工程事務有限公司 簽訂之環亞店裝潢合約中，原本約定工程完工日期為八十七年七月二十九日，惟 同年五月十日之火災事故導致工程進度有所延誤，此乃工程管理顧問公司DMSC &Associates提供來函附件二傳真（即前述傳真函）予本公司之所由。另查，本 公司ＩＫＥＡ環亞店原訂開幕日期為八十七年七月三十一日，惟因火災發生之故 ，實際開幕日期延至八十七年九月一日。」，堪認怡和公司ＩＫＥＡ環亞店賣場 確因系爭火災造成開幕延誤三十二日。
㈢雖上訴人辯以：怡和公司於八十七年七月十五日已向消防局申請消防檢查，當時 距原定開幕日期七月三十一日尚有半個月以上之時間，顯見裝潢工程於七月三十 一日前即已完工，怡和公司之所以延至九月一日開幕，係因其未於七月二十二日 通過消防檢查，與火災之發生無因果關係云云。惟查： ⒈消防設備只是裝潢工程之一部而非全部，從而，怡和公司於八十七年七月十五
日報請消防局進行消防檢查時，充其量只是消防設備完工而已，並非表示裝潢 工程業己全部完工，此觀DMSC & Associates公司早於八十七年六月二十三日 即向怡和公司說明，裝潢工程因滅火時大量消防水之灌注而受損，故請求准予 展延工期十四天即延至八月十二日（參見本院卷被上證七）自明。是上訴人辯 稱系爭工程已於七月三十一日前完工，自不足採。 ⒉至上訴人另稱：被上訴人於同年七月二十二日台北市消防局進行消防檢測結果 不合格後，訴外人DMSC & Associates（管理顧問公司）始於同年八月一日表 示須再更換消防系統控制盤，並請求再次展延工期，因而導致怡和公司遲延開 幕，由此足見怡和公司遲延開幕係未通過消防檢測所致，與系爭火災並無任何 因果關係乙節，就此被上訴人則稱：因消防設施承包商針對一組消防系統控制 盤進行負荷試驗最後階段之組裝工程時，在其內部發現了先前無法查覺之損害 ，經消防顧問詳細之檢查，確定該損害係因火災事故當時及其後殘留在空氣中 異常之濕氣所造成，亦即因救火時，消防灑水頭之噴水及溼氣直接灌注在機具 上所致。為免修理受損之控制盤反而曠日費時，乃選擇較快速之解決方案，直 接加購一組控制盤，因此，除先前確定展延之十四天工期外，尚需另外展延十 八天之工期以應消防系統控制盤運送及安裝試驗時間之所需；至於消防設備部 分，怡和公司原以為七月十五日已完工而可報請消防局檢查，豈料，因系爭火 災緣故，導致多項消防設備或不及設置、或因地下一、二樓及部分居室仍在施 工中而無法進行消防檢查及測試，故消防局當天並無檢測「消防系統控制盤」 此一項目等語。查被上訴人所述上情，有DMSC & Associates管理顧問公司於 八十七年八月一日致怡和公司函及台北市政府消防局八十七年七月二十二日之 消防安全檢查紀錄表附卷可稽（參見本院卷被上證七及上證九），是被上訴人 所稱應堪採信，上訴人所辯遲延開幕與火災無因果關係云云。則不足採。 ㈣關於預期營業利益之損失，性質上固屬純粹經濟上之損失，上訴人援引學者見解 ，認此純粹經濟上之損失，在債權人依侵權行為法則請求時，只有在債務人故意 以背於善良風俗之方法加損害於他人時，始得請求損害賠償。然本件被上訴人請 求之依據，除依侵權行為法則外，另得依債務不履行之規定，請求賠償，已如前 述，則依民法第二百一十六條第一項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。所謂所失利益，係謂倘無 責任原因之事實，即能取得此利益，因有此原因事實發生，致無此利益可得。惟 所失利益並非現實有此具體利益，依同條第二項規定，依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。則怡和公司請求 預期營業利益之損失，即非無據。
㈤怡和公司因系爭火災遲延開幕，如依其原已定之計劃，預期可得相當客觀確定之 營業利益，即顯然受有經濟上之損失。查怡和公司自八十七年九月一日開幕至同 年十二月三十一日共一百二十一日之總收入為三億五千八百零五萬六千元，有被 上訴人提出經怡和公司用印之怡和公司環亞店損益表、怡和公司日營業額統計表 為證，而怡和公司從事外國家具零售業，依財政部八十七年度營利事業各業所得 額及同業利潤標準，其營業淨利率為百分之二十三，該利潤標準為財政部每年就 營利事業各種同業核定利潤標準作為課徵所得稅之依據，而其核定之利潤標準，
係依據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意 見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，自得為本件認定被上訴人 所失利益之依據。又怡和公司遲延開幕之期間雖為三十二天，惟被上訴人與怡和 公司協商，同意以二十一天計算其遲延開幕之日數，而僅請求二十一天之預期利 潤損失（見被上訴人辯論意旨狀第十三頁），故本件怡和公司二十一天遲延開幕 之損失應為一千四百二十九萬二千六百四十九元（00000000 0÷121×21× 23%=00000000，元以下四捨五入）。被上訴人另主張怡和公司就其環亞店每月支 付租金一千三百一十三萬四千元，遲延營業仍需繼續支付租金而認受有租金支出 之損害以及薪資之損害共計00000000元，惟前揭營利事業各業所得額及 同業利潤標準之核定已計算收入支出成本，房屋租金及薪資屬經營成本自已為該 標準所涵括，被上訴人主張另計算此部分之損害，尚非有據。 ㈥至被上訴人雖主張怡和公司環亞店之淨利率為百分之三五點四九，依此計算，其 二十一天之營業損失應為00000000元云云。惟查： ⒈財政部所訂營利事業各業所得額及同業利潤標準表，係財政部依各業抽樣調查 ，以一般同業之收入支出成本為憑，已如前述，是其核定非無客觀標準、又該 標準係財政部核定各業利潤以作為課徵所得稅之依據，故通常情形，其利潤率 較實際情形亦不至太低，故以此作為營業損失之認定標準，應屬公允。 ⒉被上訴人以怡和公司環亞店之實際營業費用為據，主張其淨利率為百分之三五 點四九，固非無據，然就營業費用總額而言，依怡和公司所檢送之該公司環亞 店八十七年九月一日至十二月三十一日間之營業費用總額及明細表所載，環亞 店在此期間內所支出之營業費用總額為新台幣（下同）一億三千三百四十五萬 九千九百五十一元，惟依被上訴人所提出經羅便士國際保險公證人公司用印確 認之計算表（即被上訴人九十一年三月十九日答辯狀所附被上證十二）所載， 怡和公司環亞店於八十七年九月至十二月間所支出之營業費用總額為一億三千 七百九十五萬五千元，怡和公司所檢送之明細表顯然短報營業費用四百四十九 萬五千零四十九元。就各營業費細項而言，以薪資支出乙項為例，怡和公司所 檢送之明細表記載環亞店在前述期間內之薪資支出為一千九百一十二萬三千一 百四十三元，惟被上訴人於九十一年六月六日答辯狀自認怡和公司環亞店在該 期間所支出之薪資支出為一千九百七十八萬九千元，怡和公司所檢送之明細表 顯然短報六十六萬五千八百五十七元；抑有進者，若依被上訴人所提出經羅便 士國際保人險公證人公司用印確認之計算表（即被上證十二）所載，怡和公司 環亞店在該期間所支出之薪資支出為二千一百四十八萬七千元，依此計算，怡 和公司所檢送之明細表短報金額更達二百三十六萬三千八百五十七元。又，計 算怡和公司環亞店之營業淨利率時，尚應計入該期間內須由環亞店負擔之怡和 公司總公司營業費用，惟查，怡和公司所檢送之明細表中未列明此部分營業費 用金額，故僅憑該明細表，亦無從計算環亞店之營業淨利率為何。 ⒊末按，縱依前揭計算表所載怡和公司環亞店之營業收入、營業成本及實際支出 之營業費用等計算，其結果亦僅為環亞店之營業毛利，必須再扣除該期間內須 由環亞店負擔之怡和公司總公司營業費用以及應繳納之營利事業所得稅後，始 為環亞店該期間內之營業淨利，被上訴人刻意忽略此等項目之計算，率爾主張
怡和公司環亞店之營業淨利率達35.49%，實不足採。 ㈦是怡和公司之營業損失應為一千四百二十九萬二千六百四十九元，可堪認定。七、綜上所述，怡和公司因系爭火災所受損害額為一千四百二十九萬二千六百四十九 元，被上訴人已給付怡和公司之賠償金額雖為二千零一十八萬元（營造綜合險部 分二十五萬元，預期利潤損失險部分一千九百九十三萬元），揆諸前開說明，怡 和公司之損害額既少於被上訴人已給付之賠償金額，則被上訴人得代位請求賠償 之金額應僅為一千四百二十九萬二千六百四十九元。第按給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任 。本件被上訴人曾以存證信函定期七日催告上訴人為給付，上訴人於八十九年一 月二十七日收受催告函，有卷附台北一一八支局第二三六號存證信函暨回執足憑 ，則催告期滿日為八十九年二月三日，上訴人自八十九年二月四日起即應負遲延 責任。從而，被上訴人依保險法第五十三條之規定，請求上訴人給付被上訴人一 千四百二十九萬二千六百四十九元及自八十九年二月四日起算之法定遲延利息， 洵屬有據，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分 ，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 依兩造之聲請准供擔保為假執行及免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此 部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉
法 官 陳 金 圍
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日 書記官 章 大 富
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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