損害賠償
臺灣高等法院(民事),上更字,91年度,236號
TPHV,91,上更,236,20030311,1

臺灣高等法院民事判決　九十一年度上更㈢字第二三六號
　　上　訴　人　甲○○
　　　　　　　　(原名莊招治)
　　訴訟代理人　趙國生律師
　　複　代理人　蕭元亮律師
　　被　上訴人　乙○○
　　訴訟代理人　林峯正律師
　　被　上訴人　新加坡商福聯盛基建工程有限公司台灣分公司
　　　　　　　　（原名新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司）
　　法定代理人　蔡華豐
　　訴訟代理人　秦玉坤律師
　　被　上訴人　臺北市政府捷運工程局
　　法定代理人　范良銹
　　訴訟代理人　侯國謀
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年四月十九日臺灣臺北地
方法院八十三年度重訴字第六六二號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹佰叁拾伍萬柒仟柒佰伍拾元貳角及自八十三年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔百分之八十八，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣（下同）三百萬元及自起訴狀繕本最後送達 被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司（下簡稱福聯盛公司）與被上 訴人臺北市政府捷運工程局（下簡稱北市捷運局）應連帶給付上訴人一千二百五 十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息、被上訴人乙○○應給付上訴人一千二百五十 四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被上訴人已履行給付時，其餘被上訴 人就，已給付部分免其給付責任。
㈣願供擔保請准予假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠被上訴人乙○○以存證信函承諾修復系爭房屋瑕疵部分。可證上訴人已定期限催



告被上訴人修繕系爭房屋漏水部分，被上訴人乙○○亦允諾修復，非拒絕修繕。 乙○○既允諾修繕在前，經過相當期限後拒絕修繕，上訴人即承租人自得終止租 約，且已終止租約。原判決謂上訴人不得依民法第四百三十條之規定終止租約， 顯有未當。
㈡上訴人依民法第二百五十五條規定解除契約，毋庸先行定相當期限催告債務人履 行。本件上訴人同時主張不完全給付、給付不能、物之瑕疵擔保責任等三項法律　 關係請求法院裁判，為重疊訴之合併，本件相互獨立之三項法律關係乃同時請求 非選擇行使，無先後順序可言。被上訴人一併主張前開三項法律關係，請求損害 賠償及返還押租金。
㈢被上訴人乙○○於原審所檢附被證一至被證八等連絡信函均係由被上訴人乙○○　　所製作，上訴人從未承認其係真正。上訴人要求被上訴人乙○○保留現狀，其所 提出之信函不足以對待證事項為相當之證明，自無從證明其主張為真正。 ㈣系爭房屋是否確有明顯漏水致無法營業，實為是否構成損害賠償之損害要件，被 上訴人乙○○所交付之租賃物非但地面積水、天花板到處漏水，為乙○○及福聯 盛公司所不爭執，且經鑑定漏水原因，原判決謂僅一處管線有水珠而已，客觀上 難謂有明顯漏水致無法營業之情事云云，其事實之認定，有違經驗法則、論理法 則，實嫌率斷。
㈤查有無營業執照僅係營業行政管理法令之規定，非實際營業之成立或有效要件， 兩者間無牽連關係。上訴人非受營業執照有無之影響而無法對外營業。另上訴人 亦非因兇殺案之發生而停止營業，對造且未舉證證明此事實。且兇殺案之發生與 是否繼續營業間亦無牽連關係。
㈥本件被上訴人同意上訴人使用系爭房屋供經營冰宮之用。兩造租賃契約雖以欣欣 溜冰用品有限公司及莊招治之名義為之，然公司未向主管機關申辦設立登記而未 成立，非屬法人而無級能力。況繳納租金、經營者均為上訴人，故上訴人為合法 之當事人。
證據：援用第一審、發回前本院所提出者。
乙、被上訴人乙○○方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。證據：除援用第一審所提出者外，補提：
㈠系爭房屋漏水情形顯於捷運施工後始發生，否則為何上訴人能在八十二年十二月 一日起進駐裝潢營業至八十三年二月初卻未發現任何異狀。系爭房屋之漏水係捷 運施工之外力介入，非可歸責予被上訴人乙○○，無所謂應負物瑕疵擔保及債務 不履行責任可言。
㈡被上訴人受催告後，於八十三年三月十二日勘查，認係由捷運施工引發漏水，於 徵得上訴人同意後向台北市政府捷運局調查求償，被上訴人乙○○無怠於修繕情 事。
㈢縱被上訴人應負任何賠償責任，然上訴人所提出裝潢費用高達八百四十萬二千七 百元，僅有現金支出傳票四紙，無資料可查有違常情。又上訴人經營冰宮，卻舖



、文宣廣告費、員工薪資等均應由其自行負擔。 ㈣上訴人主張之裝潢及其他物品之損失，未附合者，上訴人得隨時移動，而與系爭 房屋附合者，依動產附合於不動產之關係，已由屋主即被上訴人取得所有權，且 依雙方租約第六條第三項約定，上訴人對於與房屋附合部分並無若何主張之權利 。
㈤上訴人尚於八十三年一月至八十三年三月對外營業，乙○○已向承租人為完全之 給付，無給付不能之問題。本件屬租賃關係中之房屋修繕責任之問題，非屬買賣 契約之瑕疵擔保問題，無類推適用買賣關係之瑕疵擔保規定。被上訴人乙○○已 租約交付房屋，房屋漏水，係交付後始發生，為上訴人所自承，被上訴人乙○○ 無保證該房屋各部分無耗損之虞之責任。
㈥鑑定人所稱所滲之水為「雨水」，然與降水量表顯示數據相較，可證明鑑定報告 不可採，漏水原因應為捷運施工造成，乙○○不負損害賠償之責。 ㈦上訴人違反承租標的物使用方式，未能合法取得營業執照，其所為改裝行為未獲 乙○○同意，改裝增設後置於承租物之裝潢物受有毀損滅失，自非屬被上訴人應 負損害賠償責任之範圍。且上訴人未舉證證明其得乙○○之同意改裝。 ㈧乙○○另案請求上訴人給付租金勝訴確定，乙○○可收每月五十萬元租金計五年 ，即高達三千萬元，乙○○亦以本收之租金債權為抵銷之主張。證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提： 更㈢被上證㈠：臺灣臺北地方法院八十七年度北簡字第四九○號宣示判決筆錄。 更㈢被上證㈡：債權憑證。
丙、被上訴人福聯盛公司方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決時，願提供現金或等值之中國國際商業銀行股份有限公司發行可轉 讓定期存單為擔保而免為假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠縱認被上訴人福聯盛公司須負損害賠償，上訴人所主張之範圍及數額亦非屬實在 。系爭房屋之面積與上訴人提出之估價表所載，上訴人有浮報之嫌，且系爭房屋 之裝潢無ＤＪ室、音響設備、美術畫畫、沙發、地毯等物，足證估價表不實。縱 認估價預算表可採，上訴人亦僅能就受滲、漏水損害之裝潢為請求，未受滲、漏 水損害者，自無一併請求賠償之餘地。
㈡溜冰鞋不可能因滲、漏水而不堪使用，何況放置溜冰鞋之鞋架，根本無滲、漏水 情形。員工薪資、文宣廣告費、管理費及水電費等之支出，係上訴人為自己之利 益而支出，並非因滲、漏水所生之損害。至於燈光、沙發、地毯、鏡子、地板之 損失。惟鏡子如何因漏水等受損。本件房屋無沙發受損之情形。系爭房屋既供冰 宮使用，即不能舖設地毯。
㈢本件上訴人至多僅得請求被上訴人賠償其修復費用一百三十八萬三千四百一十元 ，且上訴人己減縮為三十萬三千一百一十元，並須折舊。 ㈣本件系爭房屋有滲、漏水之情形，當時非不能修繕，乃上訴人坐視不管，應屬與 有過失，被上訴人得基於過失相抵之責任減輕或免除。另上訴人請求之範圍及數



額，顯為其開設欣欣冰宮之全部支出，則按之損益相抵之法理，亦應扣抵上訴人 營業收益後尚有損害，被上訴人始有賠償責任可言。證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提： 被上證㈠：經濟部外國公司分公司變更登記表之影本一頁。丁、被上訴人北市捷運局方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠莊招治非本件租約之承租人，其起訴當事人不適格。 ㈡依鑑定結論所載，可知系爭房屋於被上訴人施工前，即存有龜裂及滲、漏水現象 。所稱「可能」與被上訴人施工有直接之關係，有不明確概念，不以此含糊、推 測之詞令被上訴人北市捷運局負損害賠償之責。 ㈢溜冰非以裝潢房屋為必要，上訴人裝潢多屬天花板部分，與溜冰無關。葉道進之 證言不足證明上訴人受有八百四十五萬二千七百元之損害。溜冰鞋之功能效用不 用房屋之龜裂、滲漏水而受影響，上訴人是否發給員工薪資及遣散費係上訴人與 員工之契約關係，其餘文宣廣告費、管理費、水電費等均與北市捷運局之定作行 為無關。證人陳武賢之證言不能證明上訴人確支付燈光損失。證據：援用第一審、發回前本院所提出者。
戊、本院依職權調閱葉萬進
理 由
甲、程序方面：
按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追 加。」民事訴訟法第二百五十六條定有明文。
上訴人就被上訴人不真正連帶債務損害賠償之聲明，於原審係聲明「被告福聯盛公 司與被告北市捷運局應連帶給付或被告乙○○應給付原告一千二百五十四萬零六百 九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。」、於本院聲明：「被上訴人福聯盛公司與被上訴人北市捷運 局應連帶給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達 被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、被上訴人乙○○ 應給付上訴人一千二百五十四萬零六百九十七元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴 人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如其中一被上訴人已履 行給付時，其餘被上訴人就，已給付部分免其給付責任。」均係就被上訴人應負不 真正連帶債務之聲明，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，依前述說明，非為 訴之變更或追加。
被上訴人新加坡商福聯盛工程有限公司台灣分公司於九十一年四月一日改名為新加 坡商福聯盛基建工程有限公司台灣分公司（見本院卷第三十八頁）。另上訴人原名 莊招治，於八十八年十一月二十二日改名為甲○○，亦有姓名更改資料查詢結果附 卷足考（見本院卷第一八四頁），應准其等以改名後之名稱姓名為當事人名稱。乙、得心證理由：




本件上訴人起訴其於八十二年十二月一日向乙○○承租坐落臺北市○○○路○段一 六九號地下一樓之房屋（下稱系爭房屋）經營欣欣冰宮使用。八十三年二月初，系 爭房屋因牆壁、樓板龜裂，遇雨滲水不止，室內有多處漏水，致上訴人不能使用， 經多次通知乙○○修繕，均未獲置理，迄今未為修繕，上訴人自得終止或解除契約 。乙○○自應將所受領之押租金二百萬元及租金一百萬元返還予上訴人。另福聯盛 分公司承攬捷運局ＣＮ二五五標工程，於開挖地下層工程，未盡安全附設義務，施 工不當，致系爭房屋滲水、遇雨漏水而不能營業。上訴人承租系爭房屋，計支出裝 潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等 費用，計一千二百五十四萬零六百九十七元，而乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔 保責任、不完全給付之規定，亦應負賠償責任，並與福聯盛公司、北市捷運局負不 真正連帶責任而應賠償上開之損害，爰請求㈠被上訴人乙○○給付三百萬元、㈡被 上訴人福聯盛公司、北市捷運局連帶給付或被上訴人乙○○給付一千二百五十四萬 零六百九十七元，如其中一人已履行給付時，其餘就已給付部分免其給付責任，暨 均加付法定遲延利息云云；被上訴人乙○○則以上訴人之終止租約不合法，又其交 付系爭房屋予上訴人裝潢，上訴人並於八十三年一月至八十三年三月間已對外營業 ，其已依債務本旨為完全之給付，無給付不能之情事，且租賃關係中之修繕，無依 買賣契約規定負瑕疵擔保責任之問題，況系爭房屋之漏水係捷運施工所致，非可歸 責於出租人，出租人無庸負賠償責任；被上訴人福聯盛公司則以系爭房屋早有龜裂 及滲漏水之情形，與福聯盛公司之施工無涉，另上訴人發現系爭房屋滲漏水未立即 修繕，任由發生、擴大，上訴人與有過失，應減輕或免除福聯盛公司之給付義務； 被上訴人北市捷運局亦以其就本件捷運之定作無何過失，無庸負賠償責任等各語資 為抗辯。
上訴人主張其向乙○○承租系爭房屋，每月租金五十萬元，上訴人已交付押租金二 百萬元及八十三年一月份、二月份之租金一百萬元，有被上訴人乙○○提出之房屋 租賃合約書在卷可憑（見本院上更㈡卷第一六三頁），該份租賃契約成立於八十二 年十二月一日（更㈡卷第一七一頁），與上訴人主張之系爭租賃契約成立日期相同 。而上訴人所提之另份租賃契約成立於八十二年十一月五日（更㈡卷第一二九頁） ，該八十二年十一月五日成立之租賃契約，承租人係以欣欣溜冰用品有限公司名義 簽訂，應認上訴人與乙○○先於八十二年十一月五日欣欣溜冰用品有限公司名義承 租系爭房屋，嗣因公司因故未完成登記，上訴人再於八十二年十二月一日改以自己 名義承租系爭房屋，該八十二年十二月一日成立之房屋租賃合約書，承租人載「莊 招治」，立合約書人亦係莊招治簽名蓋章，是本件之租賃契約存在於上訴人與被上 訴人乙○○間，本件租賃契約之權利義務關係亦應以被上訴人乙○○提出之八十二 年十二月一日成立之房屋租賃合約書為據。被上訴人北市捷運局辯稱本件租賃契約 之承租人為欣欣溜冰用品有限公司云云，非屬可採。上訴人主張系爭房屋自八十三年二月初，牆壁、樓板龜裂，遇水滲水不止，室內多 處漏水，上訴人不能使用系爭房屋，經多次通知被上訴人乙○○修繕，未獲置理， 上訴人據以解除或終止系爭租賃契約云云。經查就上訴人解除契約部分，按「解除　契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於 消滅之一方的意思表示而言。租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以



解除之意思表示使之消滅。」，已據最高法院五十一年度臺上字第二八二九號著為 判例（判例要旨見本院卷第一八六頁）。本件上訴人與被上訴人乙○○間就系爭房 屋之租賃契約已合法成立，為其等間所不爭執。且出租人即被上訴人乙○○已依約 將系爭房屋交付上訴人使用，上訴人並於八十三年一月一日起在系爭房屋經營其冰 宮場，迄八十三年三月十九日仍於營業中，據報載：「北市○○○路○段一六九號 『欣欣冰宮』，昨日下午六時許，發生一起兩派青少年疑因溜冰衝撞，引發衝突的 兇殺命案，兩名十七歲的少年楊國文、谷忠漢被另一派三名身分不詳的少年，持刀 砍死，兇嫌身分正由大安警分局追查中。：：」，有八十三年三月二十日之自由時 報在卷可憑（見原審卷㈠第九十五頁）。另被上訴人乙○○主張：「：：八十三年 三月他們也有使用系爭房屋。」，上訴人就此：「對於他們的說詞沒有意見，我們 是在八十三年三月停業。：：」（見本院上更㈡字卷第一四六頁），再參諸上訴人 亦發放員工八十三年三月份薪資，上訴人所稱於八十三年三月停業應係指八十三年 三月三十一日停業，是堪認上訴人使用系爭房屋迄八十三年三月底。上訴人與被上 訴人乙○○間之系爭租賃契約既屬合法成立，被上訴人乙○○且將租賃物交付上訴 人使用，揆諸前揭說明，系爭租賃契約不能以解除之意思表示使之消滅。否則如依 上訴人之主張解除系爭租賃契約，而解除契約之法律效果係回復原狀，則租賃契約 經解除後，出租人須就已受領之押租金、租金等回復原狀返還承租人，而承租人須 將租賃物之占有解除回復原狀交還出租人，另承租人須就原占有租賃物期間依不當 得利再計算利得交付出租人，徒使法律關係趨於複雜。換言之，解除契約係指當事 人之一方行使其本於法律或契約所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。於一時 的契約，因其自始歸於消滅，雙方當事人即負回復原狀之義務。至繼續的契約，經 當事人履行者，若使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約， 使契約嗣後失其效力。上訴人一再主張系爭房屋有滲、漏水瑕疵，得類推適用民法 第二百五十五條解除租賃契約，且依該條規定，毋定期催告履行即得解除云云，惟 本件租賃物已經出租人即被上訴人乙○○交付予承租人即上訴人使用，有如前述， 上訴人該主張與前揭最高法院五十一年度臺上字第二八二九號判例有違，自無足採 。本系爭租賃契約既不能以解除之意思表示使之消滅，則上訴人解除系爭租賃契約 不合法，殆無疑義，上訴人主張其已解除本件租賃契約請求被上訴人乙○○返還押 租金二百萬元及租金一百萬元，自屬無據。
至上訴人主張終止系爭租賃契約部分，按「租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必 要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期 限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金 中扣除之。」民法第四百三十條定有明文。又上訴人與被上訴人乙○○間之租賃契 約第六條特別約定事項：㈣約定：「租賃物自然損壞、漏水及天災等，或不可歸責 於乙方（指承租人即上訴人）之意外災害所致之損壞，由甲方（指出租人即被上訴 人乙○○）負責即自費派員修復，不得要求乙方任何補貼。」（見本院上更㈡卷第 一六六頁），是依上訴人與被上訴人乙○○間之約定，租賃關係存續中，租賃物如 有修繕之必要，係由被上訴人乙○○負擔。上訴人主張系爭房屋自八十三年二月初 起有漏水之事實，已據上訴人提出照片十八張及附圖影本（原審卷㈠第一０一頁至 一一０頁）為證，且為被上訴人乙○○所不爭執，系爭房屋漏水之事實不論係自八



十一年九月前即存在（詳如後段所述）或自八十三年二月初始存在，上訴人均得 依前開規定，定相當期限，催告被上訴人乙○○修繕，乙○○於其期限內不為修繕 時，上訴人即得終止契約，惟上訴人之終止租賃契約，須依前開規定，定相當期限 催告乙○○修繕，如上訴人未定期催告乙○○修繕，自不得逕行終止租約。本件上 訴人主張：「：：故上訴人即通知被上訴人乙○○催告其負責修繕，此有被上訴人 乙○○之代理人林峯正律師以台北一Ｏ一支局六三一號存證信函回稱：『八十三年 三月初詹女士接獲台端（指上訴人）通知，略謂屋內有漏水情形：：詹女士除承諾 修復外：：』可見上訴人已定期限催告被上訴人修繕系爭房屋漏水部分，且經被上 訴人乙○○允諾修復，此為被上訴人所不能否認之事實，既然上訴人已依民法第四 三Ｏ條已定相當期限催告被上訴人即出租人乙○○修繕之：：」、「：：可見上訴 人確已『承租人定相當期限催告出租人修繕之要件』：：」、「：：是被上訴人乙 ○○既允諾修繕在前，且於經過相當期限後拒絕修繕：：」，有上訴人各該書狀可 參（見本院卷第六十六頁、第六十八頁、第六十九頁、第一五二頁、第一五四頁、 第一五六頁），則上訴人係以被上訴人乙○○之存證信函或書狀、筆錄等文字證明 上訴人巳定相當期限催告被上訴人乙○○修繕。然林峯正律師八十三年四月二十日 台北一Ｏ一支局第六三一號存證信函載：「：：詹女士接獲台端通知，略謂該屋內 有漏水情形，：：：五、房屋漏水係因第三人之侵權行為所致，詹女士除承諾修復 外，並已積極與台北市捷運局接洽中：：」，有該存證信函附卷足考（見原審卷㈠ 第六十頁、第六十一頁正面、背面、本院上更㈡卷第五十六頁），該「詹女士除承 諾修復外」之記載，另被上訴人乙○○書狀所載：「八十三年初，被告（即乙○○ ）接獲原告通知，前揭房屋有漏水現象，隨即於三月十二日命被告之女侯尹宜偕同 技工莊先生至現場察看：：」（見原審卷㈠第五十六頁背面）、被上訴人乙○○陳 述：「莊招治是有通知乙○○修繕：：」（本院上字卷㈠第一六三頁正面）、「上 訴人對系爭承租屋有漏水有通知我們是沒有：：」（見本院上更㈠字卷第一ＯＯ頁 ），均僅得證明上訴人確曾催告被上訴人乙○○修繕系爭房屋之漏水，但無由證明 上訴人已定相當期限催告被上訴人乙○○修繕。又被上訴人乙○○之存證信函所載 ：「除承諾修繕外」，亦不能認上訴人已定有相當期限催告乙○○修繕，上訴人徒 以上開被上訴人乙○○之存證信函、書狀、筆錄等主張上訴人已定相當期限催告乙 ○○修繕，尚無可採。
上訴人另於八十三年四月十一日再發存證信函予被上訴人乙○○，此之前，其僅以 口頭催告乙○○修繕而已，有上訴人筆錄附卷足考（見本院上更㈡卷第三十三頁－ 「：：八十三年四月十一日發存證信函通知出租人，之前我們是用口頭的表示：： 」），該口頭之催告，上訴人亦不能證明已定相當期限催告乙○○修繕系爭房屋之 漏水問題。而上訴人八十三年四月十一日台北一支郵局第三七一號之存證信函載： 「：：故乙○○於接獲修繕通知後，仍不為修繕，本人在無法使用租賃物之情況下 ，自無繼續本租約之必要：：」（見本院上更㈡字卷第八十七頁），非定期限催告 乙○○修繕，而係以乙○○未為修繕，謂「無繼續本租約之必要」而終止契約，該 存證信函於八十三年四月十二日由乙○○之代理人林峯正律師收受（本院上更㈡字 卷第八十八頁）。然上訴人上開三七一號存證信函係向被上訴人乙○○為終止租約 之通知，上訴人以該存證信函終止租約前既未定相當期限催告乙○○修繕，其終止



租約即不合法。上訴人另八十三年五月二十五日台北廿支郵局第三四五號、八十三 年六月十一日台北一支郵局第六三Ｏ號存證信函分別載：「：：本人除將上情告知 乙○○請其修繕外，：：然乙○○迄今仍未加修復：：故乙○○未盡其義務，致未 人受有損害，其自應就上開損失負賠償之責，茲就損害賠償範圍分述如下：：並請 乙○○與本人洽談相關之賠償事宜：：」、「：：本人遂於八十三年三月初，請乙 ○○就房屋滲漏水情形加以修繕：：乙○○故於接獲修繕通知後，仍不為修繕，： ：本人在無法使用租賃物之情況下，自無繼續本租約之必要；：：乙○○與本人相 關賠償事宜：：。」，亦有該存證信函二份在卷可憑（見本院上更㈡字卷第八十八 頁背面以下），上訴人於八十三年五月二十五日、八十三年六月十一日之存證信函 均係以系爭租賃契約已經終止為由，請求乙○○負損害賠償而已，亦非定相當期限 催告被上訴人乙○○修繕系爭房屋之漏水。綜合以上資料，上訴人未定相當期限催 告被上訴人乙○○修繕系爭房屋之漏水，其雖謂迭經催告，但既未定期限促被上訴 人乙○○履行修繕，自不得逕行通知終止租約，是上訴人八十三年四月十一日以存 證信函終止租約不合法，其嗣主張以起訴之繕本送達或以原審第一次開庭時當庭終 止租賃契約（原審卷㈡第三十七頁背面、第三十八頁正面），亦因上訴人前催告被 上訴人乙○○修繕未定相當期限而均不合法，上訴人主張其已終止本件租賃契約請 求被上訴人乙○○返還押租金二百萬元及租金一百萬元，亦屬無據。上訴人另主張被上訴人福聯盛公司承攬被上訴人北市捷運局ＣＮ二五五標工程，於 開挖地下層工程，因未盡安全防護義務，施工不當，致系爭房屋滲水、遇雨漏水而 不能營業，上訴人因不能營業受有支出裝潢費、溜冰鞋費、員工薪資及遣散費、文 宣廣告費、管理費、水電費及翻修燈光等費用計一千二百五十四萬零六百九十七元 ，應由被上訴人福聯盛公司、北市捷運局連帶賠償云云。查上訴人係主張系爭房屋 於八十三年二月初有遇雨滲水不止、室內多處漏水之情形，惟被上訴人福聯盛公司 、北市捷運局則辯稱系爭房屋在八十一年七月二十日、九月一日已有龜裂、滲漏水 之情形，非自八十三年二月間方有漏水之情形等語。而依被上訴人福聯盛公司所提 出之ＣＮ二五五建築物現況調查表所示，系爭房屋（見原審卷㈠第八十四頁－地址 ：忠孝東路四段一六九號Ｂ一樓－即系爭房屋）之內牆塗料有長一五Ｏ㎝之滲水， 另有一五ＯＯ㎜之破損，有記錄表可參（原審卷㈠第八十五頁），該記錄表之製作 日期為八十一年九月一日，即系爭房屋於八十一年九月一日前已有滲水之情形。另 本件經原審將系爭房屋有無龜裂、滲水及其造成原因為何送鑑定，經臺灣省土木技 師以八十四年五月五日以省土技字第一一七六號鑑定報告書鑑定在案。據其鑑定 結論綜合判斷：「綜合以上比較之結果鑑定標的物發生滲水之現象，除照片３所示 之牆面滲水，因其位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口之連續壁施工現場，研判 可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，但因其滲水量不大，對鑑定標 的物之使用性應不致造成太大之影響；其餘照片所顯示之滲水現象，部分係施工前 即已存在之現象；且其位置離ＣＮ二五五標連續壁施工之位置較遠，加上ＣＮ二五 五標施工過程中對鑑定標的物所造成之沉陷及傾斜之影響甚小，由此可以研判鑑定 標的物發生滲水之地方除照片３所示與ＣＮ二五五標的之施工可能有直接之關係； 其餘滲水之現象應非ＣＮ二五五標之施工所直接造成之關係。」，有鑑定報告書附 卷足考（見鑑定報告書第九頁，影本附於本院卷第一九六頁）。依上開資料，系爭



房屋滲水部分除照片３所示之滲水情形外，均為ＣＮ二五五標施工前即已存在之現 象。至照片３位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口，再觀諸「福聯盛公司自民國 八十二年十月二十日起開始施作ＣＮ二五五標ＢＬ站主體工程之連續壁工程，並 自八十三年一月三十一日起施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，亦有鑑定報告 書「ＣＮ二五五標連續壁施工階段監測記錄之研判」欄所載可參（見鑑定報告書第 六頁，其影本附於本院卷第一九三頁）。福聯盛公司既自八十三年一月三十一日起 施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，照片３所示位置又係接近ＣＮ二五五標Ｂ Ｌ車站進口之連續壁施工現場，則照片３之滲水發生於八十三年一月三十一日以 後，堪可認定。
雖照片３之滲水發生於八十三年一月三十一日以後，而上訴人係自八十三年一月一 日開始營業，此觀上訴人與乙○○間之租賃契約所載租賃期間自八十三年一月一日 至八十七年十二月三十一日可明（本院上更㈡字卷第一六三頁），亦即照片３之牆 面滲水係發生於上訴人營業以後之事。然據上開綜合研判所載：「除照片３所示之 牆面滲水，因其位置接近ＣＮ二五五標ＢＬ車站進口之連續壁施工現場，研判『 可能』為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，：：」（本院卷第一九六頁 ），亦僅研判「可能」為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，而所謂可能 指或然率為百分之五十，即可能為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成，亦 可能非為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成。上訴人就照片３所示之牆面 滲水，確定為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所造成之事實仍須舉證以實其說 ，上訴人僅以該鑑定報告上所載「可能」為ＣＮ二五五標於連續壁工程施工過程所 造成云云，以或然率百分之五十之研判結果謂照片３所示之牆面滲水，確為ＣＮ二 五五標於連續壁工程施工過程所造成，主張被上訴人福聯盛公司、北市捷運局應負 連帶賠償責任，即有未洽。縱認照片３所示之牆面滲水，確定為ＣＮ二五五標於連 續壁工程施工過程所造成，而非鑑定報告上所載之「可能」為ＣＮ二五五標於連續 壁工程施工過程所造成，惟上開鑑定書同時載「但因其滲水量不大，對鑑定標的物 之使用性應不致造成太大之影響。」（本院卷第一九六頁），於鑑定結論欄亦載： 「２、照片３所顯示之位置：：可以判斷該處之滲水現象可能與鄰近ＣＮ二五五標 連續壁施工有相當之關係。但其滲水量不大，應不致對鑑定標的物之使用性造成太 大之衝擊。」（鑑定報告第八頁－影本附本院卷第一九Ｏ頁）。即照片３之滲水量 不大，對系爭房屋之使用性不致造成太大之影響，與系爭房屋之不能使用營業間亦 無因果關係。另觀所謂照片３所示之牆面滲水之照片，附於鑑定報告書後附件四： 會勘照片位置示意圖及照片之第五頁之第一幀，觀此幀照片，其滲水量確實不大， 對系爭房屋之使用當不致發生影響，是上開鑑定報告綜合研判所稱照片３之滲水量 不大，對系爭房屋之使用性不致造成太大之影響，即屬的論。上訴人未遍觀綜合研 判之前後文，以斷章取義方式謂鑑定報告所載「研判可能為ＣＮ二五五標於連續壁 工程施工過程所造成，：：」、「除照片３所示與ＣＮ二五五標之施工可能有直接 之關係。：：」，遽主張照片３所示係因ＣＮ二五五標之施工致系爭房屋不能使用 ，容有未洽。是不能僅以上開鑑定報告所載「研判可能為ＣＮ二五五標於連續壁工 程施工過程所造成，：：」、「除照片３所示與ＣＮ二五五標之施工可能有直接之 關係。：：」，逕認因ＣＮ二五五標之施工產生照片３所示之滲水致系爭房屋不能



使用、不能營業。至除照片３所示之滲水外，其餘滲水之現象非ＣＮ二五五標之施 工所直接造成之現象，亦據鑑定報告綜合研判在案，則被上訴人福聯盛公司就ＣＮ 二五五標之施工未造成上訴人就所承租之系爭房屋有不能使用、不能營業之情形。前揭鑑定報告亦就ＣＮ二五五標連續壁施工階段監測記錄做研判「福聯盛公司自八 十二年十月二十日起開始施作ＣＮ二五五標ＢＬ站主體工程之連續壁工程；並自 八十三年一月三十一日起施作鄰近鑑定標的物之進口連續壁工程，（各連續壁單元 完工日期見附件八）。福聯盛公司為明瞭其連續壁施工過程中對鄰近結構物影響之 狀況，分別於鑑定標的物上設置一處傾斜儀及四處沉陷點，以觀測該建築物傾斜及 沉陷變化之狀況；其裝設位置及觀測之結果如附件六，其沉陷量在八十三年二月十 日前最大值為四、三ＭＭ遠低於三五ＭＭ之警戒值；而自八十二年八月廿二日起至 八十三年四月四日止，鑑定標的物之傾斜儀之變化值大致在1/1300之下，亦遠小於 警戒值，鑑定標的物係為一鋼筋混凝土造之筏式基礎結構物，於前述之沉陷量及傾 斜變化量下應不致對其結構造成影響而產生漏水之現象。」（鑑定報告書第六頁－ 影本見本院卷第一九三頁）。前揭鑑定報告之鑑定單位臺灣省土木技師公會龜裂、 滲水責任歸屬鑑定報告補充說明書載「有關照片三滲水現象發生之原因於鑑定報 告書第六頁，鑑定結果一第五條即有說明，：：：，其中 (因無施工前之照片可供 比較）可以說明該處施工前於現況調查階段未發現滲水現象發生。」、「依據氣 象局所提供之氣象資料顯示，在八十三年一月雖曾發生降雨但其累積雨量與八十三 年二月之累積雨量比較一月之雨量顯然相對偏低，而二月之降雨量屬連續性降雨， 其累積雨量頗大，以致從二月份起發生滲水，且根據施工前現況調查報告顯示該鑑 定標的物於ＣＮ二五五標施工前即曾發生過嚴重之滲水現象，以致產生白華及地面 礦物質沈澱之現象。」、「施工過程中所造成地下水位升高之現象僅會造成地下 室外壁之裂縫滲水，即會勘所拍照片三之滲水現象，而平頂滲水現象與地下水位升 高應無關係」、「有關滲水與漏水在定義上並無絕對之分別，一般可以解釋當滲 水量較大時即稱為漏水」、「有關照片三之滲水現象對冰宮營業之影響非屬鑑定 範圍內之工作，但依據常理判斷該滲水處位於鑑定標的物之邊緣，且屬外壁之滲水 ，滲水量不大，研判對鑑定標的物之使用性影響不致太大。」，有臺灣省土木技師 公會八十四年六月二十日省土技字第一六五八號函附鑑定報告書補充說明在卷可 憑（見原審卷㈡第三、四、五頁）。依此補充說明，益證系爭房屋之漏水與ＣＮ二 五五標施工有關者僅照片三之外牆滲水，而該照片三之滲水處因滲水量不大，且位 處系爭房屋之邊緣，對系爭房屋之使用不生影響。至其他處所之漏水則係在捷運施 工前即已發生，更與福聯盛公司之ＣＮ二五五標施工無涉。均足證被上訴人福聯盛 公司就ＣＮ二五五標之施工未造成上訴人就所承租之系爭房屋有不能使用、不能營 業之情形，上訴人主張被上訴人福聯盛公司與其定作人北市捷運局應負連帶賠償責 任云云，非屬可採。
另本件經原審至現場履行勘驗，勘驗之結果：「現場地下室之地面中間部位有大片 面積之積水。」，上訴人據而主張福聯盛公司、北市捷運局應負連帶賠償責任云云 。惟上開勘驗時，勘驗結果固發現「現場地下室之地面中間部位有大片面積之積水 。」，但同時發現：「但天花板及牆面並無發現有水漬漏水之痕：：。」，有原審 勘驗筆錄附卷足稽（見原審卷㈠第一二五頁背面），上訴人仍以斷章取義方式，謂



原審履行勘驗時發現現場地下室之地面中間部分有大面積之積水，進而主張福聯盛 公司、北市捷運局應負連帶賠償責任云云，仍有未妥。再觀施工前之照片（指施工 前之照片，非前述照片３係指鑑定會勘時之照片編號），其中照片２「地面有積水 之痕跡」、照片７「地坪裂紋並有積水之痕跡」、照片９「地面有積水痕跡及長久 積水礦物質沉澱現象」、照片「地面有積水之痕跡」，經鑑定結果：「⑵施工前 照片２所示平頂白華現象；地面積水痕跡及礦物質沈澱現象，及照片九所示地面積 水痕跡及礦物質沈澱現象，與會勘所拍照片７、８、９、之位置相同，可以判斷 該處之水滲水現象應在施工之前即已發生，為地面一層中庭排水溝之水滲入現象。 ⑶、施工前照片９之右上角部分及照片十八所示之地面積水痕跡，以及照片所示 平頂有疑似滲水所造成之白華現象與會勘時所拍照、所示之位置相同，可以判 斷該處之滲水現象應為施工前即已存在之現象。：：」、「鑑定結論：：：：： ３、照片７、９、顯示之滲水、白華現象，經研判其位置係為鑑定標的物地面層 中庭之排水溝（如照片），其表面未見明顯裂紋，研判係排水溝之水經由孔隙滲 透造成長期滲水而產生白華之現象，由施工前現況調查之照片２、９之位置相同， 顯示該處之滲水現象應於ＣＮ二五五標施工前即已存在。」（照片分類見鑑定報告 第二頁、第三頁、鑑定結果、鑑定結論見第五頁、第八頁－影本見本院卷第一八九 頁、第一九Ｏ頁、第一九二頁、第一九五頁），已詳細敘述系爭房屋有關地面積水 之原因，或為排水溝之水經由孔隙滲透造成，或為ＣＮ二五五標施工前即已存在。 而所謂排水溝之水經由孔隙滲透造成係中庭排水不良所致，均與福聯盛公司之ＣＮ 二五五標施工無涉。是系爭房屋之積水現象或為排水溝之水經由孔隙滲透造成長期 滲水而產生白華之現象，或為福聯盛公司ＣＮ二五五標施工前即有之現象，均非可 歸責於福聯盛公司，尤以鑑定報告亦確認福聯盛公司施工之沉陷量、傾斜變化量下 均不致對系爭房屋之結構造成影響而產生漏水之現象，上訴人謂系爭房屋之漏水係 因福聯盛公司施作ＣＮ二五五標所致，非屬可採，其主張福聯盛公司及定作人北市 捷運局應連帶賠償上訴人所受損害，亦不應准許。再被上訴人福聯盛公司雖於原審 陳述：「對有漏水之情況一節不爭執。」、「系爭建物已有漏水現象。」（原審卷 ㈠第五十二頁背面），然福聯盛公司僅就系爭房屋有漏水現象不爭執，非就系爭房 屋有漏水現象係可歸責於福聯盛公司自認，此觀福聯盛公司之答辯㈠狀載「系爭房 屋早有龜裂及滲、漏水之情形。：：」（原審卷㈠第八十二頁），是亦不能以福聯 盛公司於原審上開陳述認福聯盛公司自認福聯盛公司有歸責事由。上訴人請求福聯 盛公司、北市捷運局連帶賠償一千二百五十四萬零六百九十七元及法定遲延利息， 不應准許，應予駁回。
上訴人另主張被上訴人乙○○基於給付不能、物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規 定，亦應負賠償責任云云。然本件租賃契約自八十三年一月一日起至八十七年十二 月三十一日（本院上更㈡字卷第一六三頁），上訴人於八十三年一月一日開始營業 至八十三年三月十九日，有如前述，上訴人亦自認「年３月下旬正式停止營業。 」（原審卷㈡第三十八頁），堪認被上訴人乙○○至遲於八十三年一月一日已依約 將該租賃物交付與上訴人使用，甚至被上訴人乙○○早在八十二年十二月即將租賃 物先交付上訴人，俾上訴人得以於營業前裝潢，為上訴人所不爭執（見本院上更㈡ 字卷第一四六頁－被上訴人訴訟代理人林峯正律師〔即乙○○之訴訟代理人〕：八



十二年十二月我們讓他裝潢沒有收租金；上訴人訴訟代理人－對於他們的說詞沒有 意見。），上訴人使用至八十三年三月下旬，上訴人之停止營業係在發生漏水情事 之後，被上訴人乙○○已依約交付系爭房屋予上訴人使用，且上訴人亦未因系爭房 屋漏水生立即不能使用收益系爭房屋而無法營業之情況，難認被上訴人乙○○有給 付不能之情事。至上訴人主張物之瑕疵擔保責任、不完全給付之規定部分，查被上 訴人乙○○所交付之租賃物即系爭房屋，於交付時即有漏水之現象，有如前述，且 為被上訴人乙○○所不爭執。被上訴人乙○○為出租人應交付合於約定使用、收益 之租賃物，並於租賃關係存續中保持合於約定使用、收益之狀態。被上訴人乙○○ 雖又辯稱上訴人自八十三年三月起未付租金，被上訴人乙○○依法定期催告給付租 金，上訴人仍未給付，被上訴人乙○○已於八十五年八月二十九日準備書狀為終止 租約之意思表示，上訴人已無權占有系爭房屋云云，惟按「租賃物因不可歸責於雙 方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係， 因其租賃物是否尚能修繕而異，：：：，其租賃物尚能修繕者，依民法第二百二十 五條第一項、第二百二十六條第一項規定，在修繕完畢以前，出租人免其以該物租 與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，惟其租賃關係，依民法 第四百三十條規定並不當然消滅，必承租人定相當期限催告負擔修繕義務之出租人 修繕，而出租人於期限內不為修繕者，承租人始得終止契約，更須承租人為終止契 約之意思表示，其租賃關係始歸消滅。」 (最高法院三十年渝上字第三四五號判例 意旨參照），系爭房屋既有漏水之事實，且非不能修繕，在出租人乙○○未修繕完 畢以前，承租人即上訴人亦免付支付租金義務，故上訴人主張同時履行抗辯拒絕支 付租金除後述被上訴人乙○○起訴請求上訴人給付租金判決確定部分即八十三年三 月、四月、五月份之租金外（見下段所述），於法有據，被上訴人乙○○上開辯 解尚不足採。再乙○○於將系爭房屋交付予承租人即上訴人前，應就房屋狀況做一 瞭解，如有任何瑕疵，應修繕至無瑕疵後再予以出租交付承租人，乃乙○○交付之 系爭房屋有漏水現象，且於租賃存續中繼續產生漏水之現象，自係可歸責於乙○○ 之事由而發生，乙○○所交付之房屋有漏水情形，除發生瑕疵擔保責任外，同時構 成不完全給付，乙○○應負債務不履行之損害賠償責任，則上訴人依瑕疵擔保責任 、不完全給付之規定，請求乙○○賠償其損害，自屬有據，至上訴人請求之金額是 否有據，茲分述之：
㈠裝潢損失八百四十五萬二千七百元、溜冰鞋一百零四萬六千元部分： ⑴裝潢損失八百四十五萬二千七百元部分：
①此部分固據上訴人提出總價八百四十五萬二千七百元之估價預算表為證（見 原審卷㈠第十七頁以下），又上訴人已經營迄八十三年三月三十一日，有如 前述。上訴人確將被上訴人乙○○交付之系爭房屋裝潢方得以營業，茲所應 爭執者，為上訴人損失之裝潢費為若干方為合理？ ②依上訴人所提出之估價預算表，上載座椅五萬一千二百元、ＤＪ室電錶相櫃 四千元、ＤＪ室吊櫃十二萬五千元、櫃十八萬元、櫃檯十四萬八千元、沙發 （雙人）五十七萬五千元、沙發（單人）七萬二千元、桌子九萬元、吧檯座 椅三萬九千元、修休椅（應指休閒椅）三萬四千元、美術（化劃－應指畫畫 ）十二萬元、冷汽（冷氣）六十二萬元、鐵架二萬五千元、辦公桌一萬二千



五百元、辦公椅七千五百元以上合計二百十萬三千二百元（即如原審卷㈠第 十七頁、 第十八頁以紅筆標示部分， 計算式為 ：51200＋4000＋125000＋ 180000＋148000＋575000＋72000＋90000＋39000＋34000＋120000＋620000 ＋25000＋12500＋7500＝0000000），均非附合於系爭房屋內， 係得自由移 動之物品，上訴人於系爭房屋漏水不能營業時，非不得將之搬移，再觀原審 於八十三年十一月七日至系爭房屋履行勘驗時，勘驗筆錄載：「會同兩造及 鑑定單位至現場：：」，則鑑定報告上「附件四：會勘照片位置示意圖及照 片」即係八十三年十一月七日所拍攝之照片，依鑑定單位所附之照片，系爭 房屋內確無上開沙發、美術畫作等物，亦堪認上訴人確將上開得自由移動之 物品搬離現場，則上開二百十萬三千二百元，應予扣除。 ③另系爭房屋之面積為六二九‧三四平方公尺，有建物謄本在卷可按（見原審 卷㈠第十四頁），合一九Ｏ‧三八坪（629.34 ×0.3025＝190.37535－百分 位以下四捨五入）。乃估價預算表載油漆天花板二四Ｏ坪、泥作（地面打平 ）二四Ｏ坪、地毯二五Ｏ坪、ＰＣ地板一九八坪（原審卷㈠第十七頁、第十 八頁綠色標示部分）均與事實有違。而據證人葉萬進於到庭證稱：「：：⒉ 當初是一九Ｏ坪左右，但有公共設施加入使用所以面積較大，地毯有多餘採 購是因施作中之耗損之部分：：」有葉萬進筆錄在卷可參（見原審卷㈡第八 十頁正面），然上訴人承租系爭房屋作為冰宮營業之用，其自己將公共設施 加入裝潢，另裝潢耗損部分係承攬人施工不當致有耗損，應由上訴人向承攬 人請求賠償，非得向出租人請求賠償，是公共設施支出之裝潢費用及因裝潢