台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第二三四號
上 訴 人 中興紡織廠股份有限公司
代理人 戊○○
師上 訴 人 丙○○
樓
甲○○
乙○○
丁○○
右四人共同訴訟代理人 方智雄律師上 訴 人 己○○○
東路六段二三號六Ｆ之二訴訟代理人 林永頌律師
辜郁雯律師
尤伯祥律師 被上訴人 庚○○
三號訴訟代理人 姜鈺君律師
右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日臺灣臺北
地方法院八十三年度重訴字第九七二號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之擴張
，上訴人則就假執行所受損害聲明賠償，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左
：
主文原判決關於命上訴人中興紡織廠股份有限公司拆屋還地、給付損害金及上開部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判，除確定部分外均廢棄。右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請與訴之擴張均駁回。被上訴人應給付上訴人中興紡織廠股份有限公司新臺幣肆佰陸拾萬玖仟貳佰捌拾貳元，及自民國八十六年十月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。上訴人中興紡織廠股份有限公司其餘聲明駁回。
被上訴人應自民國八十五年九月十七日起至民國九十二年二月十七日止，按月給付上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○新台幣陸仟伍佰元及自各應給付日之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；暨自民國九十二年二月十八日起至被上訴人將附圖所示台北市○○區○○段三小段第五四五地號編號Ｄ、Ｄ１面積一九九．九六平方公尺土地返還之日止，按月給付上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○新台幣陸仟伍佰元。
上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○其餘聲明駁回。被上訴人應給付上訴人己○○○新台幣肆拾伍萬叁仟陸佰捌拾肆元及自民國八十七年三月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自八十七年四月一日起至被上訴人將附圖所示台北市○○區○○段三小段第五四五地號編號Ｂ、Ｂ１、Ｂ２面積一七八．四九平方公尺土地返還之日止，按月給付上訴人己○○○新台幣貳萬肆仟肆佰壹拾柒元。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之九十八，上訴人中興紡織廠股份有限公司負擔百分之一，其餘由上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○負擔。
上訴人己○○○、中興紡織廠股份有限公司假執行之聲請駁回。 事 實
甲、上訴人中興紡織廠股份有限公司（以下稱中興紡織公司）方面： 壹、聲明：
一、原判決主文第二項、第五項關於上訴人部分，第七項命上訴人負擔訴訟費用 部分，第八項宣告被上訴人得對上訴人假執行部分均廢棄。 二、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 三、被上訴人應給付中興紡織公司新台幣（下同）六百三十二萬六千八百五十四 元整及自八十六年十月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。
四、前項聲明中興紡織公司願供擔保請准宣告假執行。 五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決及本院前審判決相同者茲引用外，補稱略以： 一、依卷附資料觀之，除中興紡織公司外，其餘被告從未依法提存租金，則在最 高法院已以確定判決確認其餘被告均有租賃權存在之同時，應可確定中興紡 織公司亦有租賃權存在無誤，最高法院本次發回判決實顯違事理。 二、查另案即周獻堂即祭祀公業周廣星管理人與中興紡織公司間請求返還不當得 利案件，亦業經最高法院以九十年台上字第一五六九號確定判決確認中興紡 織公司就系爭土地有租賃關係存在，上開判決足為本案判決參考。 三、查鈞院前審判決第四十頁第十二行所謂「前開租賃契約」由其前後文可很明 顯看出係指陳炳星於六十一年七月一日與訴外人龔黃俠所簽訂之房屋所有權移轉 契約，鈞院前審判決雖將上開契約書誤載為租賃契約，但由前後文既可明顯看出 究何所指，並可明顯判斷顯為文字之誤載，則對於本案判決顯並無任何影響，亦 無被上訴人提起第三審上訴時所提九十年四月二十日上訴理由狀一、㈠１、⑴所 謂理由矛盾可言。
四、查系爭建物占用系爭土地面積既經測量為六八０．六三平方公尺，且為兩造 所不爭執，則該六八０．六三平方公尺已屬確定，乃最高法院竟反於原第一審已 確定且兩造無爭執之事實，認定建物所承租土地面積尚有疑義等為本件發回判決 ，最高法院本次發回判決實顯有錯誤。又系爭二建物均有庭院並築有圍籬，承租 土地面積自包含庭院部分面積，此亦足認最高法院本次發回判決顯有錯誤。另系 爭五七九地號土地面積共一一一八平方公尺，而被上訴人上開八十四年七月卅一 日準備書狀附表二損害金計算表上載五七九地號占用人共四人（含上訴人），而 該四人面積加總結果即為一一一八平方公尺，亦足見被上訴人前主張之上訴人占 用面積含庭院部分，併予說明。庭院為房屋之附屬物，基地租賃含庭院為吾人日 常生活經驗所必然。又系爭台北市○○路○段五巷八號房屋，依卷附建物謄本觀 之，其上記載一樓面積為一二四．九五平方公尺，二樓面積為一○七．二六平方 公尺，與卷附台北市大安區地政事務所土地複丈成果圖所示一樓面積一二五．八 九平方公尺二樓面積一三一．一九平方公尺並無太大差距（多餘部分應係事後所 為增建），至於庭院部分面積並未記載於建物謄本上，自不得以加計建物謄本上 並未記載之庭院部分面積推論本件有不在上訴人租賃範圍之土地。被上訴人於原 第一審或鈞院前審從未主張建物謄本面積與測量結果不符合，且主張上訴人占用 面積為測量之結果六八○．六三平方公尺，迄前次上訴第三審時始為上開與原主
張完全不同之新主張，被上訴人依法不得於第三審為上開新主張事實，且上開主 張與其原主張不同，顯不足採。
五、系爭台北市○○○路○段一一九巷四號房屋，依卷附謄本觀之，其上記載地 面層面積為一三一平方公尺，與卷附台北市大安地政事務所土地複丈成果圖所示 一層樓一五七．九九平方公尺平方公尺無太大差距（多餘部分應係事後增建）， 至於庭院部分面積並未記載於謄本上，同前四所述，依基地租賃及於建物及其庭 院之經驗法則，自不得以庭院土地未記載於建物謄本之事實為 本件有不在上訴人租賃範圍之土地之認定，且同前所述，被上訴人依法不得 於第三審為該新主張事實，且該主張與被上訴人原主張不同，不足採。 六、至於就上訴人請求二四六日不能使用房屋之損害部分，被上訴人主張應扣抵 租金乙節屬上訴人依民事訴訟法第三九五條第二項規定請求賠償部分之爭議 ，於此先予答辯說明：
㈠上訴人請求就自假執行拆屋之日即八十五年七月四日起至被上訴人出售移轉 本件土地與其後手即昌盛建設股份有限公司之日止（即八十六年三月六日止 ），共計二四六日，按相當於土地法第九十七條計算之損害金，原應為百分 之十，共計二、一四六、八四二元，但鈞院前審已酌減為百分之八，僅為一 、七一七、五七二元，對被上訴人已屬相當有利。 ㈡被上訴人之前手從未通知上訴人擬調整租金，故縱使上訴人之租金提存不合 法，且被上訴人可以主張以未收之租金相抵，亦只能以五年份之原約定租金為 上限，而且僅被上訴人受本件土地所有權移轉登記後之期間為限，而不能及於 其前手之租金請求權。
乙、上訴人丙○○、丁○○、甲○○、乙○○方面： 壹、聲明：
一、被上訴人應自民國八十五年九月十七日起，至被上訴人將坐落台北市○○區 ○○段三小段第五四五地號土地內，如附圖所示上訴人租用土地面積一百九 十九‧九六平方公尺交付上訴人之日止，每月賠償上訴人四萬九千一百六十 七元。並自應給付前開賠償金之日起至清償日止，按週年利率百分之五計付 利息。
二、右開部分之第二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決及本院前審判決相同者茲引用外，補稱略以： 一、上訴人丁○○之祖父李麟與訴外人祭祀公業周廣星於四十六年八月二十日訂 立之土地租借契約書，其第二條明文約定系爭房屋基地於租賃期間（四十六 年八月二十日起至五十六年八月二十日止）每月應納租額固定為九十七元六 角，並非採浮動方式計算。該約第四條所稱「租金依照台灣省不動產基準價 格暨土地法第九十七條之規定計算，於契約訂立後，每年兩期（六月、十二 月）繳納之」，僅在說明第二條之每月租金九十七元六角，係依上開規定計 算所得，並非約定每月租金不固定，隨土地申報地價之不同，而浮動計價。 上訴人之租約與同案另承租人己○○○之租約內容不同。 二、被上訴人於取得系爭基地之所有權期間即自八十三年八月二十三日起至同年 九月十一日止，未曾向上訴人意思表示要求調高租金，現在既非系爭土地之
所有權人，更無權請求調高租金。況請求調整租金，應以訴訟方式為之，不 得僅憑一方之意思表示而生增減租金之效力，被上訴人未起訴請求裁判調高 租金，僅以抗辯主張前開權利，依法不應准許。原租約約定之租金額當然繼 續有效，自不許調高租金，並從前開賠償金內扣抵。 三、依民法第二百十三條第二項規定，就被上訴人每月應給付上訴人之賠償金， 追加請求自被上訴人應給付之日起至清償之日止，請求法定遲延利息。丙、上訴人馬陳秀華方面：
壹、聲明：
一、被上訴人應給付上訴人己○○○四十五萬三千六百八十四元及自民國八十七 年三月廿日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被上訴人應自民國八十七年四月一日起至被上訴人將台北市○○段○○段五 四五地號土地之占有返還之日止按月給付上訴人己○○○二萬四千四百十七 元。
三、前二項請求金額之歷審訴訟費用由被上訴人負擔。 四、第一項聲明，上訴人己○○○如獲有利判決，願供擔保，請宣告淮假執行。 貳、陳述：除與原判決及本院前審判決相同者茲引用外，補稱略以： 一、被上訴人主張房屋租金數額與房屋之新舊有相當關係，就系爭房屋計算租金 之損害應扣除房屋之折舊云云，然被上訴人除未主張扣除額多少外，且上訴 人己○○○本件請求賠償支付租金所受損害，是因系爭房屋被拆除，伊須另 租屋居住引起之損害，系爭房屋之折舊和上訴人己○○○本件請求賠償支付 租金之數額無關。
二、系爭房屋未達不堪使用，系爭契約尚未消滅，為本次發回前歷次更審判決所 認同，且未經最高法院採為本次發回之理由。
丁、被上訴人庚○○方面
壹、聲明：
一、上訴人中興紡織公司之上訴駁回。
二、中興紡織公司請求被上訴人給付新台幣（下同）六百三十二萬六千八百五十 四元本息之訴駁回。
三、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○請求被上訴人自八十五年九月十七日起至 被上訴人將坐落台北市○○區○○段三小段五四五地號土地如附圖所示面積 一九九．九六平方公尺土地返還之日止，按月給付四萬九千一百六十七元本 息之訴駁回。
四、己○○○請求被上訴人給付四十五萬三千六百八十四元本息，暨自八十七年 四月一日起至被上訴人將坐落台北市○○區○○段三小段五四五地號土地如 附圖所示面積一七八．四九平方公尺土地返還之日止按月給付二萬四千四百 一十七元之訴駁回。
五、歷審訴訟費用除確定部份外，均由上訴人負擔。 貳、陳述：除與原判決及本院前審判決相同者茲引用外，補稱略以： 一、上訴人中興紡織公司部份：
㈠中興紡織公司提出之所謂陳惠馨致台灣工礦股份有限公司之通知書，其上雖
載有出賣價值包括房價及土地租賃權利讓渡金等詞，惟上開通知書係屬私文 書，且被上訴人否認其真正，中興紡織公司迄未能證明上開通知書之真正， 上開通知書自不能作為有利中興紡織公司之證據。 ㈡依建物登記謄本所載，系爭四號房屋占用系爭五七九地號土地之面積僅一三 一平方公尺，惟依附圖所示，系爭四號房屋占用系爭五七九地號土地之Ａ、 Ａ１部份，其中建物面積為一五七．九九平方公尺，庭院面積為二六五．五 六平方公尺，合計占用面積多達四二三．五五平方公尺，顯然較建物登記謄 本所載系爭四號房屋占用系爭土地之面積多出甚多，是縱不論系爭四號房屋 就系爭土地並無租賃關係存在，惟至少就系爭四號房屋超出建物登記謄本載 占用系爭土地之面積計二九二．五五平方公尺，中興紡織公司係屬無權占用 ，應無疑義。雖中興紡織公司辯稱承租土地面積自包含庭院部份之面積云云 ，純屬空口之詞，顯無可採。
㈢中興紡織公司請求自系爭房屋被拆之日起至系爭土地移轉予昌盛公司之日止 計二百四十六日不能使用房屋之損害計二百一十四萬六千八百四十二元部份 ，未扣除中興紡織公司應給付之土地租金，顯有未合。又依建物登記謄本之 記載，系爭四號房屋為一「木造」老舊房舍，與中興紡織公司提出之台北市 建築師公會鑑定報告書上所載「台北市○○○路○段一一九巷四號一樓『磚 牆』構造、木椽瓦屋面」，顯有不符，且被上訴人否認上開鑑定報告書之真 正，是中興紡織公司依上開鑑定報告書請求被上訴人給付其房屋重建費用計 四百六十萬九千二百八十二元，亦無理由。
㈣參最高法院八十六年度台上字第八三０號判決，被上訴人既已辦竣系爭土地 之所有權登記，依土地法第四十三條規定，登記有絕對之效力，於被上訴人 之所有權登記塗銷以前，被上訴人自得本於所有權之作用，請求上訴人拆屋 還地，中興紡織公司主張被上訴人取得系爭土地之所有權有疑義云云，應與 本件被上訴人訴請其拆屋還地無關。
㈤中興紡織公司引用之朱枝茂之確定判決，因中興紡織公司與朱枝茂並無關係 ，且二者之情形亦不相同，殊無引用作為有利於中興紡織公司之理由。另， 中興紡織公司提出之最高法院九十年度台上字第一五六九號與周獻堂即祭祀 公業周廣星管理人間不當得利事件之確定判決，因與本件當事人不同，且被 上訴人於本件提出之攻擊防禦方法與該案件亦有不同，是上開判決對本件應 無拘束力。
二、上訴人丙○○、甲○○、乙○○、丁○○、以及己○○○部份： ㈠依上訴人丙○○等四人主張系爭四五四地號土地八十五年之申報地價總金額 為九百三十五萬八千一百二十八元，依上開最高法院六十四年度台上字第一 五七九號判例意旨及上開土地租借契約第四條規定，依土地法第九十七條規 定以百分之十計算每年租金為九三五、八一三元，換算每月租金為七七、九 八四元，是上訴人丙○○等四人請求按每月五萬元計算之損害金，於以上開 其等應給付之每月租金七七、九八四元扣抵後，被上訴人並無須再給付其等 損害金。雖上訴人等人辯稱依上開土地租借契約第二條規定，其租金係採固 定式，非採浮動方式計算，上開土地租借契約第四條之規定，僅在說明第二
條規定之租金計算云云，惟顯與上開土地租借契約第四條之規定意旨不符， 且如依上訴人等人之辯詞，根本無須於第四條另為租金計算之規定，上開土 地租借契約第二條應僅是規定於契約簽訂當時之租金，至於契約簽訂以後之 租金計算，自應依第四條之規定辦理。
㈡上訴人丙○○等四人於其提出之九十一年十月十四日準備書狀中，追加請求 利息云云，利息之請求權因五年間不行使而消滅，就上訴人等人請求之利息 中已罹於五年之時效期間者，被上訴人主張時效抗辯。 ㈢依上訴人己○○○主張系爭四五四地號土地八十五年土地申報地價總金額為 八百三十五萬三千三百三十二元，依上開最高法院六十四年度台上字第一五 七九號判例意旨及上開土地租賃契約第三條規定，以申報地價百分之十計算 ，每年租金為八三五、三三三元，換算每月租金為六九、六一一元，是上訴 人己○○○請求上訴人給付按每月二萬五千元計算之損害金，於以上開其等 應給付之每月租金六九、六一一元扣抵後，被上訴人並無須再給付其等損害 金。
理 由
一、程序方面：
㈠按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」民 事訴訟法第二百五十四條第一項定有明文。被上訴人庚○○ (以下均稱庚○○） 於八十三年八月二十三日因判決移轉登記取得系爭土地（台北市○○區○○段三 小段第五四五、五四六、五七九地號）所有權，有土地登記簿謄本在卷可稽，其 於八十三年八月二十五日以系爭土地遭上訴人無權占用而本於所有權作用行使物 上請求權具狀向原法院起訴，雖庚○○嗣於八十三年九月十五日將各該土地所有 權移轉登記予中國人壽保險股份有限公司，再於八十六年三月二十六日移轉登記 予昌盛建設股份有限公司，惟因此項移轉所有權登記係於本件訴訟繫屬中所為， 並參諸民事訴訟法第四百零一條既判力範圍之規定，庚○○於本件確定判決之效 力既及於繼受於伊之中國人壽保險公司及其後手，依當事人恒定法則，本件庚○ ○應有實施訴訟之權能而得為實施訴訟之行為，合先說明。 ㈡民事訴訟法第二百五十六條第二款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不受 同法第二百五十五條訴之變更或追加之限制，此項規定，依同法第四百四十六條 第一項但書，於第二審亦有適用。本件庚○○就請求上訴人中興紡織公司賠償無 權占有系爭土地期間之損害金，於八十五年五月一日答辯狀減縮為按申報地價每 年百分之十計算，並提出如本院八五年重上字第八十四號判決附表㈠所列中興紡 織公司應賠償金額，嗣於八十五年七月十五日答辯狀㈣仍主張按申報地價每年百 分之十計算損害金，惟另提出如本院八五重上八四號判決附表㈡所列中興紡織應 賠償金額，並於言詞辯論時主張附表㈠所列金額係計算錯誤，故更正為如附表㈡ 所列金額，查前開附表㈠與附表㈡均列有損害金計算式，兩者之計算式完全相同 ，而附表㈠所列金額就上訴人中興紡織公司應賠償之金額確有誤算情形，庚○○ 予以更正而提出附表㈡之賠償金額，自為法之所許，況縱認非屬計算之錯誤，被 上訴人於八十五年五月一日答辯狀為減縮後，於八十五年七月十五日答辯狀㈣為 擴張，均屬減縮或擴張應受判決事項之聲明；又上訴人丙○○、甲○○、乙○○
、丁○○另請求被上訴人應賠償其每月四萬九千一百六十七元賠償金部分之法定 遲延利息，依前揭規定，亦為法之所許，合先敘明。二、被上訴人於原審起訴主張：坐落台北市○○區○○段三小段五四五、五四六及五 七九號土地（下稱系爭土地）為庚○○所有，詎上訴人中興紡織廠股份有限公司 （以下簡稱中興紡織公司）所有台北市○○○路○段一一九巷四號（下稱系爭四 號房屋）及台北市○○路○段五巷八號房屋（下稱系爭仁愛路八號房屋）連同庭 院無權占用系爭五七九地號土地六八０．六三平方公尺；上訴人丙○○、甲○○ 、乙○○、丁○○（以上四人為李樹茂之繼承人，以下簡稱丙○○等四人）所有 門牌台北市○○○路○段一一九巷八號房屋連同庭院（下稱系爭新生南路八號房 屋）無權占用系爭五四五號土地一九九．九六平方公尺；上訴人己○○○所有門 牌同巷十二號房屋連同庭院（下稱系爭十二號房屋）無權占用系爭五四五號土地 一七八．四九平方公尺（建物連同庭院占用系爭土地之位置、面積詳如附圖及圖 說所示）等情。爰依侵權行為及不當得利之規定，求為命：㈠中興紡織公司拆除 系爭四號及仁愛路八號房屋房屋、塗銷建物登記並將占用之土地返還於庚○○。 ㈡丙○○等四人應就系爭新生南路八號房屋共同辦理繼承登記後，將建物拆除、 塗銷建物登記並將占用之土地返還於庚○○（此部分業經判決庚○○敗訴確定 ）。㈢己○○○拆除系爭十二號房屋、塗銷建物登記並將占用之土地返還於庚 ○○（此部分業經前審判決庚○○敗訴確定）。㈣中興紡織公司、丙○○等四 人、己○○○應分別給付如原判決附表㈢所示損害金（按庚○○請求如原判決 附表㈢所示之損害金，除中興紡織公司部分外，其餘均經判決庚○○敗訴確定 ）。
中興紡織公司則以：系爭五七九號土地，原係祭祀公業周廣昇以不定期限出租於 訴外人陳炳星，嗣由陳炳星將其地上建物（系爭四號及八號房屋）連同基地承租 權一併讓與訴外人龔黃俠，復由龔黃俠再將之轉讓於中興紡織公司之前身即景美 印染股份有限公司（下稱景美印染公司，嗣由中興紡織公司吸收合併），並由該 公司將受讓之事實通知祭祀公業，雙方已成立不定期租賃契約。又上開祭祀公業 出賣系爭土地於上訴人庚○○時，未依土地法規定通知中興紡織公司優先承買， 故庚○○之取得所有權行為應屬無效。又祭祀公業周廣星與祭祀公業周廣昇係屬 同一，有確定判決可憑。是庚○○尚非系爭土地之合法繼受人。又縱中興紡織公 司有欠租情事，亦因其不曾收受催告給付租金，庚○○亦不得逕行終止租約等語 ，資為抗辯。
中興紡織公司、丙○○等四人、己○○○另以庚○○依據第一審錯誤之判決假執 行拆除其房屋，應依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定負損害賠償之責等情 ，求為命庚○○㈠給付中興紡織公司六百三十二萬六千八百五十四元及自八十六 年十月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（中興紡織公司逾此 部分之請求業經判決駁回確定）。㈡給付丙○○等四人自八十五年九月十七日起 至返還其租用土地之日止，按月給付四萬九千一百六十七元，並自應給付前開賠 償金之日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。（其超過四萬九千一百 六十七元部分之請求，業經本院前審判決駁回確定，另丙○○等四人請求庚○○ 給付一百四十二萬四千五百五十五元，及自八十五年九月十七日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息，其中房屋重建金額一百四十萬六千二百零五元本息 部分業經本院八六重上更一字第一一四號判決丙○○等四人勝訴確定，其餘敗訴 部分，丙○○等四人未聲明不服，亦告確定。）㈢給付己○○○另行租屋之租金 損失四十五萬三千六百八十四元及自八十七年三月二十日起至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息，暨自八十七年四月一日起至返還其租用土地止，按月給 付二萬四千四百十七元（己○○○另請求房屋價額及搬遷費用一百四十五萬元本 息部分，業經前審判決己○○○勝訴確定；其餘部分業經判決己○○○敗訴確定 ）。
三、庚○○主張中興紡織公司所有系爭四號及系爭仁愛路八號二棟房屋占用系爭五七 九號土地六八０．六三平方公尺之事實，業據庚○○提出土地登記簿謄本為證， 並經原審法院履勘現場會同台北市大安地政事務所派員測量屬實，有該所函送原 法院之複丈成果圖（見原判決附圖）可稽，且為中興紡織公司所不爭執，堪信為 真實。庚○○又主張中興紡織公司所有之上開房屋係無權占有系爭五七九號土地 云云，惟為中興紡織公司所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠系爭仁愛路八號房屋部分：
⒈系爭仁愛路八號房屋係於三十九年九月二十一日辦理保存登記，所有權人為陳 炳星，陳炳星於五十五年五月十七日贈與其子陳明達、陳明寬、陳明浪、陳明 勇、陳明健、陳明光等六人，陳明達等六人於六十一年十一月二十二日因買賣 移轉與景美印染公司，嗣景美印染公司因合併而由中興紡織公司承受之事實， 有建物改良物登記簿為憑，並為兩造所不爭執，應認為真正。 ⒉中興紡織公司辯稱其與庚○○之前手即祭祀公業周廣星間有租賃關係存在，並 提出租金收據、房屋所有權移轉契約、景美印染公司函、存證信函等件為證。 庚○○雖抗辯稱中興紡織公司提出之收據僅記載「陳炳星交來仁愛路五巷八號 土地自民國五十七年至六十六年全部租金三萬一千零八十元」等語及陳炳星六 十一年七月一日字據而已，尚不足證明由祭祀公業周廣星所書立云云。但查陳 炳星原為系爭八號房屋之所有權人，中興紡織公司雖未提出陳炳星與祭祀公業 周廣星間之書面租賃契約，但祭祀公業周廣星管理人周財於五十七年六月十二 日出具之租金收據，如上述內載「仁愛路三段五巷八號土地自民國五十七年至 六十六年拾年全部租金三萬一千零八十元」等語，有租金收據為憑（見中興紡 織公司於原審提出之外放證物袋），嗣陳炳星於六十一年七月一日與訴外人龔 黃俠簽訂房屋所有權移轉契約，將系爭土地上之房屋連同系爭基地承租權讓與 訴外人龔黃俠，龔黃俠復將該契約之債權讓與景美印染公司，陳炳星並於上開 契約上註明「出租人同意租約不定期限，本租金權利已由景美印染公司承受」 等語，此有房屋所有權移轉契約書可証（同前），上開房屋既係由陳炳星辦理 保存登記之建物，顯係已取得基地所有權人祭祀公業周廣星之同意而使用，且 祭祀公業周廣星前管理人周財又向陳炳星收取租金，如上開租金收據文書非為 真正，則何以陳炳星得用以興建系爭八房屋，足見祭祀公業周廣星與陳炳星間 就系爭房屋坐落之基地有租賃關係存在。再者，前開房屋所有權移轉契約書及 租金收據，均有祭祀公業周廣星管理人周財之簽名及「祭祀公業周廣星管理人 周財之印」之印文，且前揭「祭祀公業周廣星管理人周財之印」印文與本院前
審向台北市政府工務局調閱之「土地使用權證明書」上所蓋印文一致，並有台 北市政府工務局所保存之土地使用權證明書為憑，上開土地使用同意書與上訴 人分別所提出之房屋所有權移轉契約書、租金收據上祭祀公業周廣星管理人周 財之印章，用肉眼觀察應係相同，再綜合上開陳炳星得用系爭土地蓋用系爭房 屋之事實等情，堪認本件上訴人所提出之房屋所有權移轉契約書及租金收據為 真正。庚○○徒以上開文書之形式證據力存在否為辯，主張中興紡織公司就系 爭房屋坐落之基地無租賃關係，尚不足採。
⒊庚○○再爭執祭祀公業為全體派下員公同共有，其財產權利之行使，除非有特 別約定，否則應由全體派下員為之云云。但查周財既為祭祀公業周廣星之管理 人，而核臺灣民間習慣祭祀公業管理人得為祭祀公業財產之利用行為，所謂利 用行為指不變更財產性質之範圍內為收益或為財產之使用之謂。是祭祀公業管 理人得為租賃祭祀公業財產或收取租谷之行為（臺灣民事習慣調查報告第七三 三頁、七三五頁參照）。因此周財以祭祀公業管理人之身份，與他人簽訂租賃 契約，其效力及於祭祀公業周廣星，庚○○所辯，並無足採。是以周財自有權 代表祭祀公業周廣星訂立租賃契約 (縱無書面)、出具同意書、及租金收據。 ⒋又查另案周獻堂即祭祀公業周廣星管理人與中興紡織公司間請求返還不當得利 案件，業經最高法院以九十年台上字第一五六九號確定判決，認定中興紡織公 司所有之系爭八號房屋就系爭五七九地號土地確有不定期基地租賃關係存在。 上開基地租賃關係由中興紡織公司之前身景美印染公司將受讓租賃權事宜以存 證信函通知出租人祭祀公業周廣星。嗣後景美印染公司亦曾於六十八年八月一 日及六十八年十二月廿六日分別給付祭祀公業周廣星租金三萬一千零八十一元 ，此有景美印染公司所開立予祭祀公業周廣星管理委員會之支票影本、匯票及 祭祀公業周廣星函覆景美印染公司收訖系爭租金並通知儘速前往訂立書面租賃 契約之信函可稽。景美印染公司及中興紡織公司並曾分別向台灣台北地方法院 提存租金，及該祭祀公業之主任委員周百鍊曾為該公業向中興紡織公司起訴請 求調整租金，業據中興紡織公司提出租金收據、房屋所有權移轉契約、收據、 存證信函、支票、匯票、信函、判決書等件為證（見存放第一審卷外證物、本 院前前審卷第三宗第一九八頁、一九九頁、第一審卷第一宗第一六０頁反面、 一六一頁、一六二頁反面，本院卷第四七至五一頁）足見中興紡織公司已盡舉 證責任，可證明中興紡織公司與與庚○○之前手即祭祀公業周廣星間有租賃關 係存在。
㈡系爭四號房屋部分：
⒈又系爭四號房屋，於昭和十六年（民國三十年）十二月二十一日由所有權人即 日本人四宮良平辦理保存登記，四十年五月三日由台灣省公產管理處奉准接管 ，民國四十一年管理機關變更為台灣省政府財政廳，四十三年二月二十七日由 台灣省政府財政廳出售與徐國林，五十九年十二月十一日因繼承移轉與陳蕙馨 ，六十五年五月二十一日因買賣移轉與景美印染公司，七十一年八月五日因公 司合併由中興紡織公司承受等情，有建物改良物登記簿為憑，應認為真正。系 爭房屋由所有權人即日本人四宮良平辦理保存登記，顯然日本人四宮良平已取 得基地所有權人祭祀公業周廣星之同意而使用系爭土地。且系爭四號房屋與上
開八號房屋在同一土地上，且相鄰，並業已辦妥保存登記，兩者使用土地之法 律關係應屬相同，而依卷附台北市政府地政處八十五年四月十八日八五北市地 一字第八五一一二二四五號函釋示，在他人土地上建屋欲辦理建物所有權第一 次登記者應附使用基地之證明文件等，亦足以佐證就該系爭四號房屋所座落之 系爭土地，中興紡織公司亦有租賃權存在。而上開房屋之前所有人徐國林曾向 祭祀公業周廣星承租系爭土地，此有土地租戶明細表（本院前審卷第一卷第一 二四頁）為憑，參酌租戶明細表內所載，李麟、臺灣省物資局均有租賃之事實 ，衡諸常情徐國林部分有租賃關係，亦堪採信。本件陳蕙馨為徐國林之繼承人 ，自得繼承徐國林之上述土地之租賃權。又該系爭新生南路四號房屋係由陳蕙 馨移轉與景美印染公司，經查陳蕙馨於移轉該房屋前曾以書面通知地上權人台 灣工礦股份有限公司是否主張優先承買等，該通知書上明確記載出賣價值包括 房價及土地租賃權利讓渡金（見本院前前審所提上證二號），此亦足以證明陳 蕙馨當初讓渡之權利包括系爭土地之租賃權。中興紡織公司既輾轉自陳蕙馨處 取得系爭房屋，顯然就系爭四號房屋所座落之基地，亦有租賃權存在。庚○○ 主張並無証據証明陳蕙馨就系爭土地有租賃權存在云云，亦不足採。 ⒉庚○○再主張，縱陳炳星與周廣星祭祀公業間有租約存在，但陳炳星租賃權之 讓與，既未經出租人周廣星祭祀公業之承認，對庚○○不生效力等語。但按租 賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而出租人不即表示反對之意思 者，視為以不定期限繼續契約，民法第四百五十一條定有明文。本件祭祀公業 周廣星前管理人為周財，此為兩造所不爭執，周財於民國五十七年以祭祀公業 管理人名義，將系爭土地出租予中興紡織公司前手陳炳星而收取租金之事實， 復如前述。再者，中興紡織公司為繼受前手陳炳星、陳蕙馨所有前揭建物所有 權，而原所有權人陳炳星、陳蕙馨對該建物坐落之系爭土地之租賃契約並無禁 止轉讓房屋之特約，依此，該租賃權自已連同房屋所有權一併移轉於中興紡織 公司，則中興紡織公司就祭祀公業周廣星所有前開土地亦非無權占用。從而， 中興紡織公司使用祭祀公業周廣星所有之系爭土地，乃本於租賃關係，並非無 法律上之正當權源。
四、上訴人丙○○等四人部分：
上訴人丙○○等四人共有之系爭新生南路八號房屋為登記有案之合法建物，該建 物原係渠祖父李麟向祭祀公業前管理人周財租地建造，並簽訂租賃契約，契約中 約定甲方（即祭祀公業周廣星管理人周財）所有坐落台北市大安字十二甲二二七 號房屋基地一塊面積計六十一坪出租與乙方（即李麟）為建築房屋之用（契約第 一條），基地租金一坪每月按新台幣四圓，訂約後如遇物價漲落時，得經雙方同 意參照物價比數另訂租金（契約第二條），租賃期間暫定五年（自三十六年六月 一日起至四十一年五月三十一日止），（第四條），契約期滿如乙方需要續租時 應另立租約繼續承租（契約第八條）；租賃期滿後李麟復於四十六年八月二十日 與祭祀公業周廣星管理人周財續訂租約，約定租用面積仍為六十一坪，房屋門牌 號碼為台北市○○○路○段一一九巷八號，每坪月租一元六角（契約第二條）， 租期自四十六年八月二十日起至五十六年八月二十日止；租賃期限屆滿後，李麟 繼續使用前開基地，祭祀公業周廣星管理人周財尚繼續向李麟收取至五十八年十
二月三十一日止之租金，業據上訴人丙○○等提出建物所有權狀、土地租賃契約 書、土地租借契約、租金收據為証。從而，丙○○等人使用系爭土地，乃本於租 賃關係，並非無法律上之正當權源。此部分業與上訴人己○○○部分均已判決庚 ○○敗訴確定，亦堪認定。
五、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或 因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者， 應告以得為聲明。民事訴訟法第三百九十五條第二項定有明文。本件庚○○於第 一審判決勝訴後即據該判決供擔保假執行，由執行法院於八十五年七月四日將上 訴人中興公司所有系爭四號及仁愛路八號房屋全部拆除，將系爭五七九地號土地 交還庚○○。於八十五年九月十六日將上訴人丙○○等四人所有之系爭新生南路 八號房屋拆除，令上訴人丙○○等四人將系爭五四五地號土地返還。於八十五年 九月十三日將上訴人己○○○所有之系爭十二號房屋拆除，令上訴人將五四五地 號土地返還造成上訴人損害。上訴人等主張因庚○○根據錯誤之原判決據以假執 行造成其損害而請求損害賠償為可採取。
六、因假執行造成上訴人中興紡織公司損害部分： ㈠依臺北市建築師公會八七鑑字第一一四三號房屋鑑價鑑定報告書，系爭四號房屋 重建金額為一百七十萬五千五百八十一元，系爭仁愛路八號房屋為二百九十萬三 千七百零一元，合計為四百六十萬九千二百八十二元（0000000＋0000000＝ 0000000）。庚○○雖辯稱依建物登記謄本之記載，系爭四號房屋為一「木造」 老舊房舍，與鑑定報告書上所載「台北市○○○路○段一一九巷四號一樓『磚牆 』構造、木椽瓦屋面」，顯有不符，且被上訴人否認上開鑑定報告書之真正云云 ，惟查建物登記謄本有關系爭四號房屋主要建築材料之記載，係民國四十年間總 登記時所為，於八十七年間鑑定時，已時隔四十餘年，其間容或有改建之情形， 尚難以二者所載之材料構造不同，即認報告書為不實，況該鑑定報告書鑑定之標 的除系爭四號及仁愛路八號房屋外，尚包括系爭新生南路八號房屋及系爭十二號 房屋，而系爭新生南路八號房屋及系爭十二號房屋部分之鑑定結果均經本院前審 採為判決之依據，並均告確定在案，庚○○空言否認鑑定報告書之真正，並無可 採。
㈡中興紡織公司所有系爭四號及仁愛路八號房屋係於八十五年七月四日被拆除，中 興公司主張系爭房屋所占用之五七九地號土地八十五年申報地價為每平方公尺四 萬六千八百元，所占用土地面積為六八０．六三平方公尺，並經丈量無誤，已如 前述。查庚○○於原審起訴時，起訴狀內主張系爭建物占用系爭土地面積請法院 囑託台北市大安地政事務所實測後再補正，並將按實測結果計算請求損害金等， 於法院囑託地政機關測量作成複丈成果圖後，庚○○主張中興紡織公司占有土地 面積為六八０．六三平方公尺，並主張按上開占用面積計算損害金，中興紡織公 司對於租賃面積亦未有爭執，應已屬確定。且查庭院為房屋之附屬物，基地租賃 理應包含庭院為情理之常。系爭二建物均有庭院並築有圍籬，承租土地面積自包 含庭院部分面積，則庭院部分面積並未記載於建物謄本上，自不得以加計建物謄 本上之面積，爭執系爭土地之租賃範圍，庚○○執此抗辯，違反「禁反言」原則 ，並非可採。查系爭土地申報地價總金額為三千一百八十五萬三千四百八十四元
（46800×680.63＝00000000），中興紡織公司主張就土地法第九十七條規定之 租金按年息百分之十計算，本院認為過高，應按年息百分之八計算為適當，按此 計算則每年租金二百五十四萬八千二百七十九元 (00000000×0.08＝0000000.7 小數點以下四捨五入），每日為六千九百八十二元（0000000÷365＝6981.5小數 點以下四捨五入）。中興紡織公司主張自八十五年七月四日系爭房屋被拆除之日 起計算至八十六年三月六日庚○○將土地移轉予訴外人昌盛公司之日止，為二百 四十六日，庚○○賠償金額依前計算為一百七十一萬七千五百七十二元（6982× 246＝0000000）。
㈢惟按「當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付。 但其因免給付義務所得之利益或應得之利益，均應由其所得請求之對待給付中扣 除之。」民法第二百六十七條定有明文。由此條文推出之法理，為損益相抵原則 。最高法院二十七年滬上字第七三號判例明示：「損害賠償，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六 條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利 益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始 應由債務人負賠償責任。」查庚○○主張，中興紡織公司請求自房屋被拆之日起 至土地移轉與昌盛公司之日止共二百四十六日不能使用房屋之損害部分，應扣除 中興紡織公司應給付之土地租金即依土地法第九十七條規定所應支付之租金，即 係主張損益相抵。中興紡織公司雖稱：庚○○之前手從未通知中興紡織公司擬調 整租金，故縱使上訴人之租金提存不合法，且庚○○可以主張以未收之租金相抵 ，亦只能以五年份之原約定租金為上限，而且僅庚○○受本件土地所有權移轉登 記後之期間為限，而不能及於其前手之租金請求權；庚○○主張應扣除中興紡織 公司應給付之租金，並主張按土地法第九十七條規定計算云云，並無理由云云。 惟按損害賠償之目的，在於填補被害人所受損害，若被害人因受損害而得有利益 ，如不扣除，將反得利益，自屬有失公平 (參見曾隆興著，損害賠償法論，第五 八五頁)。查中興紡織公司所請求之損害金，為相當於租金之損害，然中興紡織 公司本應支付租金予庚○○，實際上並未支付亦毋庸支付，即因此而受有利益， 自應予以扣除。換言之，中興紡織公司所受損害，為不能使用承租土地之損害， 通常認與租金相當；相對的，中興紡織公司亦免於支付租金而受有利益，兩者理 論上應相等，是以，除非中興紡織公司能證明受有其他損害，關於上述以年息百 分之八計算之損害金一百七十一萬七千五百七十二元，於損益相抵後，應全額扣 除，不得請求。此既屬損害賠償之計算，而非抵銷，自與雙方原訂租金額多寡、 有無調整租金無關，否則無異使中興紡織公司取得不當得利，有違損害賠償之目 的。
㈣綜上，中興公司主張庚○○應賠償六百三十二萬六千八百五十四元，僅關於房屋 拆除之損害四百六十萬九千二百八十二元及自請求損害賠償繕本送達翌日即八十 六年十月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予 准許。超過部分之請求，為無理由，應予駁回。七、因假執行造成上訴人丙○○等四人損害部分： 上訴人丙○○等四人請求庚○○應自民國八十五年九月十七日起至將坐落系爭五
四五地號土地內，如原審判決附圖所示上訴人租用土地面積一九九‧九六平方公 尺交付上訴人之日止，每月賠償上訴人五萬元部分，庚○○提出抗辯稱：丙○○ 等四人將房屋出租於第三人使用，則房屋基地亦轉租於第三人，依土地法第一百 零三條第三款規定，出租人得收回基地，被上訴人已為收回基地之意思表示，租 賃關係已告終止，上訴人自無請求因不能使用租賃基地損失之權利；且房屋出租 損害金之產生係以能使用租賃基地為前提，上訴人使用基地則須支付租金，故損 害金之計算應扣除上訴人所應支付之租金。本件不定期租賃之租金，上訴人提出 之一萬元收據不能證明租金為一萬元之事實，仍應以原租賃契約為準。再者，就 系爭房屋計算租金之損害亦應扣除房屋之折舊方屬公允等語。經查：就損害金之 計算部分言：
㈠丙○○等四人原租用系爭基地建造系爭新生南路八號房屋，於本件假執行拆除前 ，原出租予奇存股份有限公司及元崗企業有限公司，每月租金合計為五萬元，有 上訴人提出為被上訴人所不爭執之房屋租賃契約書二件為憑，並有由政大不動產 鑑定公司提出之鑑定報告可資佐證。
㈡丙○○等四人所有前開房屋租用之五四五號基地，八十五年度公告地價為每平方 公尺五萬八千五百元，並未另行申報地價，有地價證明書在卷可供參考。查上訴 人租用面積為一九九‧九六平方公尺，業經原審法院囑託台北市古亭地政事務所 丈量無誤，其公告地價總金額為一千一百六十九萬七千六百六十元，申報地價按 其80％計算為九百三十五萬八千一百二十八元。上訴人被假執行拆除之房屋，經 台北市建築師公會鑑定其價值為一百四十萬六千二百零五元，有鑑定報告書在卷
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