台灣高等法院民事判決 九十一年度上易字第七九五號
上 訴 人 品岱股份有限公司
法定代理人 陳瑞文
訴訟代理人 陳瑞成
被上訴人 勝泰營造有限公司
法定代理人 林進益
訴訟代理人 葉鳳珍
右當事人間因給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十一年三月三日臺灣板橋地
方法院九十年度訴字第五五五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾陸萬壹仟壹佰零陸元，及自民國九十年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人經合法通知，無正當理由未到庭，上訴人聲請一造辯論，核無不合，應 准由上訴人一造辯論判決。又上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人新台幣 （下同）八十七萬六千三百二十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人全部敗訴。上訴人全部提起上訴 後，於本院言詞辯論期日減縮上訴聲明（先位、備位之訴均同）為僅請求被上訴 人給付八十七萬二千六百八十八元及法定遲延利息部分，符合民事訴訟法第四百 四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款「減縮應受判決事項之聲明」規 定，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人主張：上訴人於民國八十九年六月八日與被上訴人訂立承攬契約（下 稱系爭契約），承作被上訴人向訴外人內政部營建署金門國家公園管理處（下稱 金門管理處）承包之「太武公墓前停車場及週邊景觀整修美化工程」其中之紙模 壓花地磚工程（下稱系爭工程），面積三二七二平方公尺，單價每平方公尺三百 八十元，營業稅外加百分之五，合計總價款一百三十萬五千五百二十八元，簽約 同時被上訴人並開立面額三十九萬一千六百五十八元之支票一張交付上訴人以為 訂金，上訴人已排定工期並已備妥相關材料，俟被上訴人決定顏色及樣式後即可 於約定工期施工，惟被上訴人遲不告知顏色及樣式，且因被上訴人之前置工程未 完成，致上訴人無法施工，嗣被上訴人竟騙回訂金支票並藉故違約，另委由第三 人惇惠實業有限公司（下稱惇惠公司）承攬施工完畢，為不可歸責於上訴人之給 付不能，上訴人並受有嚴重損害，為此先位之訴依民法第二百六十七條規定請求 被上訴人依系爭契約負給付工程款之對待給付責任；如被上訴人合法終止系爭契 約時，備位之訴則依民法第五百十一條規定，請求被上訴人賠償上訴人所受之損 害等語。（上訴人於原審先、備位之聲明均為：被上訴人應給付上訴人八十七萬 六千三百二十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人全部提起上訴，嗣於言詞辯
論期日減縮聲明，僅請求其中八十七萬二千六百八十八元及其法定遲延利息部分 。）上訴人就原審為其敗訴之部分判決，不服提起上訴，先位、備位聲明均為： ㈠原判決關於後開第二項之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人八十七萬二千六 百八十八元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。
三、被上訴人雖未於言詞辯論期日到庭，惟據其前答辯則以：系爭契約載明壓花地磚 之樣式及顏色須由訴外人即業主金門管理處指定，並約明八十九年六月二十五日 交貨，被上訴人並於三月間即以口頭通知上訴人先行送材料樣本予業主檢驗，詎 上訴人直至八十九年六月二十五日均未依約將業主指定之材料送請驗收，被上訴 人因對業主負有延誤工期之賠償責任，一再催促上訴人交貨送驗，並寄發存證信 函通知上訴人於七日內依約施工，否則終止契約，而上訴人遲未依約施工，則系 爭契約既經被上訴人合法終止，被上訴人自無給付工程款之義務，上訴人請求給 付工程款，顯無理由。又系爭契約既經被上訴人終止，被上訴人自得將工程另行 發包予第三人惇惠公司施工，要無給付不能之問題，更無給付工程款之對待給付 問題，且被上訴人並非無理由的終止契約，上訴人自無權主張損害賠償請求權， 況上訴人並未進場施工，亦無任何損害發生，是上訴人之主張，要無可採；又上 訴人因遲延給付，致被上訴人遭業主金門管理處罰款八十四萬四千八百六十元， 被上訴人主張予以抵銷之等語，請求駁回上訴。四、本件上訴人主張兩造於八十九年六月八日就系爭工程簽訂系爭契約，總價款為一 百三十萬五千五百二十八元，簽約同時被上訴人並開立面額三十九萬一千六百五 十八元之支票一張交付上訴人以為訂金，嗣被上訴人遲不告知顏色及樣式，致上 訴人無法施工，被上訴人竟另委由第三人惇惠公司施工完畢等情，業據提出兩造 於八十九年六月八日簽立系爭契約之合約書及訂金支票等影本各一件為證（見原 審卷第九至十二頁），且為被上訴人所不爭執，並有被上訴人與第三人惇惠公司 另訂立承攬之合約書影本乙件可稽（見本院卷第三十一頁、五十二至五十五頁） ，互核無誤，上訴人此部分之主張，要堪採信。五、上訴人先位之訴係主張，被上訴人將系爭工程已另交由第三人惇惠公司施工完畢 ，造成不可歸責於上訴人之事由而給付不能，爰請求被上訴人履行給付系爭契約 報酬之義務；如被上訴人合法終止系爭契約，則備位之訴請求被上訴人負損害賠 償責任等語，被上訴人則以系爭契約業經合法終止，並無給付報酬之義務，且上 訴人並未施工，並無損害可言等語。則本件兩造爭執之點，首應審究者，厥為被 上訴人是否合法終止系爭契約？經查：
㈠被上訴人合法終止系爭契約：
⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之 損害，民法第五百十一條定有明文。依此規定定作人隨時可終止契約，並未限 制需工作物對上訴人無實益始可終止承攬契約甚明。又第二百五十八條及第二 百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。解除權之行使 ，應向他方當事人以意思表示為之。解除契約之意思表示，不得撤銷。附停止 條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。民法第二百六十三條、第二百五 十八條第一項、第三項、第九十九條第一項分別定有明文。但終止契約之意思
表示所附之停止條件，於停止條件尚未成就發生終止契約效力前，尚非不得撤 回該附停止條件終止契約之意思表示至明。
⑵系爭契約業經被上訴人終止。
被上訴人辯稱系爭契約業經終止等語。上訴人則主張被上訴人遲不告知顏色及 樣式，無法至金門工地施工，而於同年七月二十六日以板橋郵局第二一二一號 存證信函（下稱二一二一號函）要求被上訴人告知顏色及樣式，及同年八月八 日以板橋站前郵局第五七號存證信函（下稱五七號函）覆稱被上訴人確認顏色 樣式及可施工時間，固提出該存證信函影本一件為據（見同上卷第十四、十九 頁）。查被上訴人先於八十九年七月二十日以高雄武廟郵局第三五四號（第一 件）存證信函通知上訴人於七日內交貨，否則終止系爭契約，此有該存證信函 一件影本在卷為證（見原審卷第十七、五十頁）。上訴人則於七月二十六日以 二一二一號函復被上訴人；嗣被上訴人再於同年八月二日以（第二件）存證信 函通知上訴人略稱：雙方依前日於工地現場協調材料、施工等速備料進廠施工 。材料限七日內進場施工，否則終止雙方契約，亦有該存證信函在卷可稽（見 同上卷第十八頁），上訴人復未否認收受上開二件存證信函（見同上卷第十七 、第十八頁）。顯見，被上訴人於第一件存證信函發出後，於該終止系爭契約 之意思表示所附之七日內交貨之停止條件尚未成就時，兩造開會協議，則該第 一件之存證信函附停止條件終止系爭契約之意思表示，於停止條件尚未成就（ 系爭契約尚未發生終止之效力）前，即應已由被上訴人撤回之。但被上訴人於 第二件存證信函復以附七日內材料進場施工為停止條件，否則終止系爭契約， 而上訴人確實未於收受該存證信函後七日內進場施工，亦為上訴人所不爭執， 雖上訴人另於同年八月八日以五七號函覆稱被上訴人確認顏色樣式及可施工時 間等情（見同上卷第十九頁）。惟按定作人有隨時終止承攬契約之權利，而被 上訴人為系爭契約之定作人，其既附條件要求上訴人於七日內進場施工，否則 終止系爭契約意思表示之存證信函送達上訴人，而上訴人確未於七日內進場施 工，此為上訴人所不爭執之事實，則被上訴人所附之終止系爭契約之停止條件 成就，系爭契約至遲於八十九年八月十五日（上訴人確實收受被上訴人之存證 信函之時間不明，推定以上訴人於同年八月八日以存證信函覆被上訴人之時間 為收受之時間，則七日之時限為同年八月十五日屆滿）已經合法終止（至於上 訴人依系爭契約，是否有義務於七日內進廠施工，尚與被上訴人隨時可終止契 約之權利無涉，亦即不論上訴人是否有進廠施工之義務，被上訴人均可隨時終 止系爭契約。），則系爭契約即因合法終止而消滅不存在，且被上訴人旋於八 十九年十月六日與第三人惇惠公司就系爭工程另訂契約，甚至目前亦施工完畢 ，已如前述，可知被上訴人亦認系爭契約已經終止而不存在。綜上，被上訴人 抗辯，系爭契約經被上訴人合法終止後，被上訴人再另行發包予第三人惇惠公 司施工完畢之事實，要堪認定。
㈡系爭契約未經被上訴人合法解除：
被上訴人雖亦抗辯，上訴人未依約按時施工，已解除系爭契約等語。上訴人則主 張被上訴人並未解除系爭契約，以被上訴人並未告知顏色及樣式，致上訴人無法 施工（被上訴人並無解除權）等語。經查，被上訴人終止系爭契約之時間點至遲
在八十九年八月十五日，已如前述，而被上訴人並未舉證證明在同年八月十五日 之前，有向上訴人為解除系爭契約之意思表示，反而提出前述之附停止條件之終 止系爭契約意思表示之存證信函通知上訴人。是被上訴人抗辯有解除系爭契約云 云，尚乏證據證明，殊不可取。至於被上訴人辯稱上訴人未按時施工等語；上訴 人則主張，被上訴人並未告知顏色及樣式，致上訴人無法施工等語。查依系爭工 程兩造僅約定施作之面積而已，並未於訂約時確定顏色及樣式，故約定被上訴人 應告知上訴人施作之紙模壓花地磚之顏色及樣式，此有系爭契約之合約書乙紙可 考（見原審卷第九頁），此紙模壓花地磚若未確定顏色及樣式，上訴人當無從施 工，殊屬明確。而顏色及樣式復需經業主金門管理處審核，亦有卷附金門管理處 之顧問宇生公司八十九年六月二十八日宇字第九九○一三〡○○〡○四八號函附 之工程材料送審申請單審核意見欄所載明請廠商施作樣品由業主（按指金門管理 處）及監工單位核可後施工『顏色樣品』（見原審卷第二０八、二０九頁）可證 ；且上訴人曾提出樣品交付被上訴人，此業據被上訴人於本院九十一年十月九日 準備程序中自認無誤（見本院卷第三十八頁）；又原審依職權函詢金門管理處， 就被上訴人是否於八十九年五月二十八日將系爭工程之壓花地磚工程之材料送審 時，有附具二個未上色之壓花地磚樣本，及壓花地磚之顏色，是否於送審時業經 該處核可而確定等事項，經金門管理處函覆稱：被上訴人當時並未檢附二個未上 色之壓花地坪樣品，該地坪顏色及樣品經多次辦理審核才於八十九年十月六日認 可通過，此有金門管理處九十一年二月十九日九十一營金工自第九一○四七○號 函及所附之相關函文資料可稽（見原法院卷第一九一至二一八頁；況此通過係指 第三人惇惠公司之樣品，而非被上訴人之樣品），足見被上訴人前開所辯，及證 人即被上訴人公司現場工地主任李明堂在原審證稱：「（問：樣式及材料是何時 通知上訴人備料？）在兩造正式簽約前就已口頭約定，所以上訴人在之前就已提 供材料及樣式之樣品給我們，我們於八十九年五月二十八日就已經業主委託之設 計及監造單位送審通過，所以後來在八十九年六月八日簽約時就以前開材料及樣 式來簽約，並約定八十九年六月二十五日上訴人要進場施工」云云，與事實並不 相符，均不足採信。上訴人主張因被上訴人遲不告知顏色及樣式，致無法於約定 工期進場施工等情，堪予採信。是本件上訴人未能依約進場施工，係肇因於被上 訴人並未將系爭工程之壓花地磚顏色及樣式告知上訴人之情，已如上述，則上訴 人縱有被上訴人所指延誤工期之情屬實，亦非可歸責於上訴人，被上訴人依法自 亦不得據此解除契約。是縱令被上訴人有解除契約之意思表示達到上訴人，亦不 生解除系爭契約之效果。從而，被上訴人辯稱系爭契約已解除云云，尚屬無據， 要不可取。
六、上訴人先位之訴請求部分：
上訴人主張依民法第二百六十七條之規定，請求被上訴人給付工程款等語。經查 ，系爭契約既經被上訴人依法終止而消滅不存在，已如前述。從而，上訴人先位 之訴主張基於以系爭契約存在為前提之民法第二百六十七條規定，請求被上訴人 給付系爭契約之工程款，顯無理由，應予駁回。七、上訴人備位之訴請求部分：
上訴人主張依民法第五百十一條但書規定，請求被上訴人損害賠償等語。被上訴
人則辯稱：上訴人並未施工，並無損害可言，且因上訴人之施工遲延，致被上訴 人遭業主金門管理處罰款八十四萬四千八百六十元等語。查被上訴人終止系爭契 約，已如前述，則上訴人主張依民法第五百十一條但書規定，請求被上訴人負損 害賠償之責任，要屬有據。被上訴人辯稱上訴人並未施工，並無損害云云。但按 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利 益，視為所失利益，民法第二百十六條定有明文。本件上訴人係營利性公司，公 司之存在係為利益而營運，則上訴人與被上訴人簽立系爭契約，依通常情形，當 然可得預期之扣除成本之營業利潤，為眾所週知之事實。上訴人雖主張系爭工程 利潤約四、五十萬元等語（見本院卷第六十三頁），惟為被上訴人所否認，上訴 人既未舉證以實其說，尚難徒憑空言，遽認系爭工程上訴人所失利潤有四、五十 萬元。惟查財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅 之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之 意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準， 上訴人既未能確實舉證所失利益之營業損失，則本院自得參照系爭工程原應施工 完成之時間即財政部八十九年營利事業各業同業利潤標準為判斷基準。查系爭契 約之工程款總價為一百二十四萬三千三百六十元（即為營業額；營業稅不計在內 ），本院依財政部八十九年十二月十一日台財稅第○八九○四五八四三六號函備 查之八十九年度營利事業各業同業利潤標準表顯示，上訴人所為之土木工程業之 道路、景觀工程業八十九年度同業利潤標準毛利率（即營業額扣除成本）為營業 額百分之二十一（見卷附該同業利潤標準，置外放證物袋；換算成本則為營業額 扣除毛利率即為營業額百分之七十九），則計算（0000000元乘零點二一 等於二六一一○六元）結果為二十六萬一千一百零六元（元以下採四捨五入，以 下均同），此為上訴人就單一系爭工程原預期應有之營業利潤，亦即為上訴人所 失利益。被上訴人辯稱並未施工即無損害（所失利益）云云，不足採憑。至於上 訴人主張鍾隆昌、徐健益、陳益賓、陳烔錄、陳錦光及陳榮廷等六名工人薪資係 月薪制，不論有無實際工作，均需支出月薪等語，固提出健保費及勞保費轉帳傳 票二件及銀行存簿四件及銀行薪資轉帳清冊三件可稽（見原審卷第二四、二五、 五二至六二頁、本院卷第九十五至九十七頁），但查就上訴人預先安排該等工人 施工，而未再安排其他工作，因被上訴人未告知上訴人樣式、顏色，致上訴人未 能施工，造成上訴人損失該等六名工人薪資之事實，上訴人並未舉證以實其說， 尚乏依據，難認上訴人有該等六名工人薪資之損失。又上訴人自認材料費、工人 交通機票費、住宿費、膳食費、協同驗收人員之交通費、膳食費等費用，均未實 際支出，自無損害可言，此部分上訴人即無損害，自不得請求被上訴人損害賠償 甚明。上訴人復以該公司業務員薪資，於訂約前工程案件之招攬、勘查工地、估 價，所需支出之薪資、會計薪資之分擔、其他專業人員之薪資、倉儲租金之分擔 額、廣告費用、水電瓦斯、保險費及雜支分擔額等等費用，均非被上訴人終止系 爭契約而生之損害，縱令確有該等損害，但被上訴人終止系爭契約與上訴人該等 支出間，並無因果關係，上訴人亦不得請求被上訴人損害賠償。至於被上訴人抗 辯因上訴人之施工遲延，致被上訴人遭業主金門管理處罰款八十四萬四千八百六
十元，上訴人應賠償，主張予以抵銷等語。但查，上訴人未依約施工之原因，係 因被上訴人未告知上訴人顏色及樣式，已如前述，是被上訴人遭業主金門管理處 罰款，核與上訴人無涉，亦即上訴人並不需對被上訴人就遲延施工而負損害賠償 之責。因之，被上訴人就此部分主張抵銷云云，要屬無據，殊不可取。從而，上 訴人請求被上訴人賠償在二十六萬一千一百零六元部分範圍內，為有理由，應予 准許。逾此部分，則無理由，不應准許。
八、綜上所述，上訴人先位之訴，依民法第二百六十七條之規定，請求被上訴人給付 工程款及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。就後位之訴，上訴人依民法第 五百十一條但書規定，請求被上訴人給付二十六萬一千一百零六元部分，及自起 訴狀繕本送達之翌日即九十年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為請求，為無理由，應 予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之 請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條 、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十 九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 彭 昭 芬
法 官 李 行 一
右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 書記官 黃 愛
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