臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第六六四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林清漢律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 吳仲立律師
複 代理人 吳家銓
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日臺灣桃園
地方法院九十年度訴字第二一一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百一十五萬元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠所謂借款之意思表示為兩造主觀之意思，應從外觀之情事綜合判斷，被上訴人對 於其收到上訴人三百五十萬元之匯款並不爭執，上訴人就交付之事實業經舉證， 若無借貸關係，上訴人何須交付上開款項，被上訴人又何須返還一百三十五萬元 ？被上訴人既以：三十五萬元係退夥金、一百萬元係上訴人之夫陳旭茂借票等情 ，否認借貸關係，該否認之事實為變態事實，應由被上訴人負舉證責任。 ㈡最高法院八十一年度台上字第二三七二號判決意旨係單純交付金錢，若受付者否 認係借貸關係交付，固應對借貸之意思表示一致為舉證。惟本件上訴人除交付三 百五十萬元外，另被上訴人亦分別交付三十五萬元及一百萬元，與前開判決所述 之情形有異，且被上訴人前開抗辯又為上訴人所否認，復未能舉證證明係以何原 因交付上訴人一百三十五萬元，上訴人借貸之主張自可採信。 ㈢上訴人及陳旭茂對借款日期、金額之陳述大致相符，至於借款地點，上訴人稱辦 公室，陳旭茂稱住家，然上訴人及陳旭茂二人住家即係辦公室，二人就借款地點 之陳述亦屬相符；又借款日期迄今已三、四年，上訴人及陳旭茂僅對於在場有何 人及利息計算方式之陳述稍有出入，尚屬合理，仍應予採信。乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願提供現金或同面額之新竹國際商業銀行可轉讓定存單為擔保 ，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件上訴人依消費借貸之法律關係請求被上訴人返還二百十五萬元及利息，並提
出二紙匯款單為據，惟被上訴人否認兩造間有何消費借貸關係存在，並抗辯此匯 款係上訴人對「香山玄奘學院」新建水電、消防、空調工程之出資額，而匯款原 因多端，僅憑此等匯款單，並無法證明各該筆匯款即為借款。 ㈡上訴人所稱「月息二分」計算之利息及借款二個月等情，並非屬實，況系爭三百 五十萬元之金額往來並非小數目，豈有可能未以書面約定利息、返還期限、擔保 或開立本票．．．等方式作為被上訴人之債權保障？又依「工程聯合承攬契約書 」之約定，押標金於民國（下同）八十八年十月底始會返還被上訴人，上訴人豈 有可能僅借款二個月即至八十八年九月六日。
㈢上訴人於九十一年十二月十八日庭呈之錄音帶及譯文內容，均無法證明系爭款項 為借款。
㈣上訴人於九十一年十二月十八日稱：匯款當天是被上訴人至其辦公室向其借錢的 ，當時只有雙方二人在，月息二分云云；但上訴人之夫陳旭茂卻稱：二個月利息 至少有百分之三十，「當時在場有我們夫妻及王淑麗，是匯款前三、四天被上訴 人至我家的，王淑麗是被上訴人聯絡的」，故有四人在場等情。上訴人夫妻之說 詞，就利息約定方式、借款時間、地點及在場人數完全相互矛盾。 理 由
一、本件上訴人主張：被上訴人於八十八年七月六日向上訴人借款三百五十萬元，約 定借款期限二個月，上訴人已分別匯款二百二十萬元、一百三十萬元至被上訴人 新竹國際商業銀行帳戶。詎料被上訴人於約定還款期限屆滿時，未依約主動還款 ，經上訴人再三向被上訴人要求返還，被上訴人始分別於同年十月十五日返還三 十五萬元及八十九年二月十五日返還一百萬元，尚欠二百十五萬元，屢經催討均 無結果。爰依消費借貸之法律關係，求為命被上訴人給付二百一十五萬元之判決 等語。
被上訴人對於曾收到上訴人之匯款三百五十萬元之事實不爭執，惟以：被上訴人 並未向上訴人借款，該三百五十萬元之匯款係上訴人夫妻與被上訴人及訴外人葉 昇瀛夫妻三方共同合夥投資之資金，至上訴人所稱被上訴人曾返還借款三十五萬 元、一百萬元云云，亦與事實不符，其中三十五萬元是退夥時先行返還之部分退 夥金，一百萬元是上訴人之夫陳旭茂向被上訴人借票，未按時存入款項以供兌現 ，而由被上訴人代墊之款項等語，資為抗辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七 十七條前段定有明文。再按，民事訴訟法係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十 七年度上字第九一七號判例參照）。是上訴人本於消費借貸之法律關係，訴請被 上訴人返還借款三百五十萬元，上訴人即應就該消費借貸法律關係所須具備之特 別要件即（一）借貸意思表示相互一致；（二）交付三百五十萬元等二事實負舉 證責任。又被上訴人雖不否認收受上訴人匯款之三百五十萬元，惟抗辯兩造間僅 存在合夥關係，則上訴人就交付三百五十萬元部分，雖可免除舉證責任；惟就兩 造間有借貸意思表示相互一致部分，仍應負舉證責任，不因有被上訴人不否認收 受三百五十萬元之事實而免除原告該部分舉證責任；次查金錢交付之原因甚多，
當事人主張有金錢借貸關係存在時，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸 意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示 一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（最高法院八十一年度台上字第二三七 二號判決參照）。經查：本件上訴人主張被上訴人向其借款三百五十萬元之事實 ，雖據其提出匯款單二紙為證，然經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務 作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因， 是依上說明，自難僅憑上訴人所提出之匯款單二紙，即遽認上訴人與被上訴人間 確有三百五十萬元之借貸關係存在。本件上訴人所稱借款就利息約定方式、借款 時間地點及在場人數等經過，詢之上訴人供稱：大約在匯款那幾天，他（指被上 訴人）去我辦公室借款，當時說三百五十萬元只借二個月，月息算兩分」「當時 只有我與葉集勻在場」等語；但上訴人之夫陳旭茂卻供稱：「本金利息兩個月左 右，最少為百分之三十」「當時在場有我們夫妻及王淑麗，大約在匯款前三、四 天左右來我家向我太太甲○○借款，當時我和甲○○、王淑麗都在場」等語，（ 見本院九十一年十二月十八日準備程序筆錄），上訴人夫妻之說詞，就利息約定 方式、借款時間、地點及在場人數相互矛盾。再倘真如上訴人所言，被上訴人須 於二個月受返還押標金時返還借款及利息，上訴人係於八十八年七月六日匯款予 被上訴人，則被上訴人須於八十八年九月六日返還上訴人借款及利息云云。惟查 ，被上訴人與訴外人宏曄工程有限公司（下稱宏曄公司）之股東羅玉禛、鄒旺泉 正式簽署「工程聯合承攬契約書」並交付八百萬元時雙方即約定：「：：於三個 月後（10/30） 押標金退還後，此本票自動消毀，無法律上之任何效用。」（見 原審被證四），換言之，押標金於同年十月底才會返還予被上訴人，是被上訴人 豈有可能借款僅借二個月（即至八十八年九月六日），故上訴人所謂借款二個月 云云，實不合常情，不足採信。況系爭三百五十萬元之金額往來並非小數目，豈 有可能未以書面約定借款金額、利息之計算方式、返還期限等，更何況一般借款 總有設立物之擔保或找保證人作保或開立本票等方式作為被上訴人之債權保障？ 詎本件均付之闕如，上訴人所述顯與常理違背。又本件證人鄒旺泉、王淑麗經通 知未到場，惟據上訴人提出其與王淑麗之對話錄音，該錄音內，王淑麗稱「錢要 不要，拿不拿回來，要經過他（即被上訴人）那邊啊，：：」，顯見王淑麗亦知 該筆款項並非被上訴人持有，而係在另外第三人手中，若擬取回，則須經過被上 訴人，倘若系爭款項係被上訴人向上訴人借款得來，其「直接」向被上訴人請求 即可，何須再「經過」被上訴人呢？至於被上訴人給付上訴人三十五萬元及開立 一百萬元支票部分，已據被上訴人陳稱：其中三十五萬元是退夥時先行返還之部 分退夥金，一百萬元是上訴人之夫陳旭茂向被上訴人借票，未按時存入款項以供 兌現，而由被上訴人代墊之款項等語，並提出退夥契約書、被上訴人請求鄒旺泉 給付之支付命令、訴請羅玉禎返還之判決可參（見原審被上訴人提出之被證六、 八、九）。此外，上訴人復無提出其他積極證據以資證明其與被上訴人間確有借 貸之法律關係存在，則揆諸前揭裁判意旨，縱令被上訴人就其所辯，不能舉證或 所舉證據尚有疵累，亦應認上訴人之請求為無理由。是則上訴人執此主張被上訴 人應清償債務云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於借貸之法律關係，請求被 上訴人應給付上訴人二百一十五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止
，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。三、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均 與本件結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日 民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉
法 官 黃 嘉 烈
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 六 日 書記官 倪 淑 芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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