臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第五六六號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 謝旻達律師
被 上訴人 乙○○
右當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十一日臺灣士林地
方法院九十年訴字第六六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾萬元，及自民國七十九年三月五日起，至清償日止，按年息百分之七點七五計算之利息。
本判決第二項於上訴人以新台幣捌拾參萬參仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造原係夫妻關係，經最高法院於民國七十八年四月四日判決 離婚確定。被上訴人明知兩造於婚姻關係存續中所取得之財產即台北市○○區○ ○街六十巷三號即台北市○○區○○段三小段第三○七二六建號，及其坐落基地 即台北市○○區○○段三小段四二地號土地（下稱系爭不動產），雖依兩造間之 信託契約約定，登記為被上訴人所有，然實際兩造共同出資而各有所有權應有部 分二分之一（此一事實經本院八十一年度重上字第一○五號變更所有權名義事件 所認定，並判命被上訴人應將原登記為被上訴人所有之系爭不動產所有權應有部 分二分之一變更登記為上訴人名義所有，並經最高法院八十一年度台上字第二八 ○○號判決駁回被上訴人上訴而告確定，惟因故未能取得無調卷拍賣證明，遲至 八十九年六月十五日始辦妥變更登記），竟於七十九年三月二日將系爭不動產設 定抵押權與訴外人張裕能，擔保被上訴人向張裕能借款新台幣（下同）五百萬元 、清償期為七十九年九月二日之債務（該抵押權擔保權利人隨擔保債權之移轉而 於八十二年六月二十二日變更為林政茂，再於九十年五月三十日變更為江淑資） ，致上訴人就系爭不動產所有權應有部分二分之一亦為上開抵押權效力所及，且 系爭不動產所有權被上訴人應有部分二分之一已進入拍賣程序（現經士林地方法 院九十年度民執富字第一三三九四號強制執行中）。茲系爭不動產既經法院確定 判決判命被上訴人應交付完整二分之一，今被上訴人無權擅自先行設定抵押再行 移轉致上訴人所有權應有部分二分之一亦為該抵押權效力所及，而損害上訴人。 況因被上訴人拒不清償該抵押債務，系爭不動產已進入拍賣執行程序，被上訴人 絕不可能還錢辦理塗銷，上訴人即可請求支付回復原狀所必要之費用，事實上若 經拍賣被上訴人領訖餘額，上訴人即無從求償，為此依侵權行為法則及債務不履 行法律關係，先位聲明求為判命被上訴人應賠償上訴人二百五十萬元，及自七十 九年三月五日起至給付日止，按各年度中央銀行公布之利率計算之利息。又被上 訴人於設定抵押登記之時兩造離婚判決已確定，訟爭房地上訴人有二分之一應有 部分為其所明知，自顯知其於系爭不動產全部設定抵押權，將造成上訴人之損害 ，故其抵押設定行為即屬權利之濫用，且違背誠實信用。又被上訴人並未對系爭 不動產之抵押權人江淑資為清償，復未對上訴人為損害賠償，今上訴人若欲取得
系爭不動產所有權應有部分二分之一，亦僅得請求令被上訴人將其就系爭不動產 所有權應有部分執行後，所得價金優先清償抵押權人，始有可能，爰基於誠信原 則及債務不履行損害賠償等規定，備位聲明求為判命被上訴人應將兩造共有系爭 不動產，所設定之第一順位抵押權五百萬元本息，於債權人江淑資在原法院九十 年民執莊字第一五九八七號及九十年民執富字第一三三九四號強制執行案件，應 同意將被上訴人前揭房、地應有部分二分之一拍賣所得價金優先清償全部抵押權 金額五百萬元之本息與抵押權人江淑資（上開請求，原審為上訴人全部敗訴判決 ）。並於本院上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人 二百五十萬元及自七十九年三月五日起至給付日止按約定當日中央銀行牌告利息 即年息百分之七點七五計算之利息。⒊如獲勝訴判決願供擔保請准宣告假執行。 ㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應於兩造共有坐落台北市○○區○○段 三小段第四二地號建地○．三八五公頃全部及同三小段第四三建號建○．○○九 五公頃全部及該四二地號上建號三○七二六（門牌台北市○○區○○街六十巷三 號本國式二層加強磚造地面層五九．一六平方公尺、二層三八．四九平方公尺， 合計九七．六五平方公尺平台加強磚造九．二九平方公尺）全部所設定之第一順 位抵押權五百萬元本息（收件七九年三月三日北投字第四七七四號），於債權人 江淑資在原法院九十年度民執富字第一三三九四號對被上訴人應有部分二分之一 部分強制執行案件，執行結果同意上訴人將被上訴人持有前揭房地所有權應有部 分二分之一拍賣所得價金優先清償全部抵押債權五百萬元之本息與抵押權人江淑 資（即上訴人應有部分二分之一不受分配二百五十萬元本息）。二、被上訴人則以：系爭不動產原登記為被上訴人所有，被上訴人亦認係自己所有， 被上訴人因上訴人不負擔兩造所生子女之生活教育費用，為生活上之需要而加以 抵押貸款，自無故意或過失不法侵害他人權利之意思，與民法第一百八十四條之 規定有間。又侵權行為之損害賠償以相對人受有實際損害為成立要件，若無法證 明其實際所有損害，自不得主張。本件上訴人請求被上訴人賠償其損失二百五十 萬元，係以被上訴人向訴外人抵押貸款五百萬元之二分之一計算，惟系爭不動產 果真執行拍賣程序，其得否執行完畢、賣得價金多少，皆非確定，上訴人就其是 否實際受有二百五十萬元之損害，既然無法舉證以實其說，自不得主張。被上訴 人之債權人雖行使抵押權而聲請拍賣系爭不動產，惟其僅就被上訴人之應有部分 二分之一為請求，對上訴人之權益毫無影響，系爭不動產所有權應有部分二分之 一經原法院執行處鑑價結果，價值已足夠清償所擔保之五百萬元債務，上訴人應 無遭受任何損害之可能，且上訴人前亦已切結同意，將其就系爭不動產之權利移 轉與兩造之子女三人，其對系爭不動產實質上已無任何權利可言等語為辯。並於 本院答辯聲明：㈠對造之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執 行之宣告。
三、查上訴人主張兩造原為夫妻，系爭不動產原登記為被上訴人所有，上訴人經由訴 訟程序確認系爭不動產所有權應有部分二分之一應為其所有，延至八十九年六月 十五日始完成所有權應有部分二分之一移轉登記，惟前此被上訴人已在兩造判決 離婚後之七十九年三月二日將系爭不動產設定抵押權與訴外人張裕能，擔保被上 訴人向張裕能借款五百萬元、清償期為七十九年九月二日債務，嗣該抵押權擔保
權利人隨擔保債權之移轉而於八十二年六月二十二日變更為林政茂，再於九十年 五月三十日變更為江淑資等情，業據上訴人提出與所述相符之土地登記謄本、本 院八十一年度重上字第一○五號民事判決、最高法院八十一年度台上字第二八○ ○號民事判決等件為證，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。是本件所應審 究者厥為㈠被上訴人有無侵權行為或債務不履行？㈡如有，上訴人得否基於損害 賠償法律關係而為本件先位聲明之請求？茲分項詳析如后： ㈠被上訴人對上訴人有侵權行為：
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，又因故意或過失，不法侵害他人 之權利者，負損害賠償責任，民法第七百六十七條、第一百八十四條第一項前段 分別定有明文。查系爭不動產之購買、興建，係由上訴人之父母、被上訴人之父 張明芳各自為兩造置產而出資，且已將系爭房地贈與兩造共有等情，為兩造前揭 臺灣高等法院八十一年度重上字第一○五號、最高法院八十一年度台上字第二八 ○○號等確定之民事判決所認定之事實，基此事實，被上訴人在未徵得上訴人同 意之情況下，逕自以系爭不動產之全部設定抵押權與張裕能，擔保其與張裕能間 五百萬元之債務，就上訴人所有權之應有部分二分之一，致上訴人應有部分亦為 抵押權效力所及，所有權之完整性受侵害，自為不法侵害上訴人之權利。又縱系 爭不動產形式上雖係登記為被上訴人單獨所有，然被上訴人既明知其購買、興建 之資金來源，其竟單獨將系爭不動產設定抵押權予張裕能，主觀上自難謂無故意 或過失，其侵權行為責任應堪認定。
㈡上訴人先位聲明之請求為正當：
⒈被上訴人以系爭不動產之全部設定抵押權與張裕能，擔保其與張裕能間五百萬 元之債務，致上訴人應有部分亦為抵押權效力所及，是上訴人所受之損害，在 抵押債權人（現為江淑資）實行抵押權之前，應為應有部分二分之一所有權上 之抵押權負擔；在抵押權實行拍定核發權利移轉證書後，則為原所有權人權利 之滅失，次查，系爭不動產抵押權人江淑資，先就被上訴人乙○○所有之系爭 不動產所有權應有部分二分之一聲請拍賣，經原法院以九十年度拍字第一五二 五號裁定准予拍賣（被上訴人曾就此提起抗告，經本院以九十年度抗字第三一 ○四號駁回抗告確定），江淑資並以前揭拍賣抵押物裁定為執行名義，於九十 年九月十九日向原法院具狀聲請強制執行（案號為九十年度執字第一三三九四 號執行事件），該執行事件已就乙○○之應有部分進行查封、鑑價、詢價之程 序，然尚未公告第一次拍賣期日等情，業經原審調取九十年度執字第一三三九 四號執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執。另一方面，上訴人所有之系爭不 動產應有部分二分之一，因被上訴人另以本院九十年度家上字第二一一號民事 判決為執行名義（假執行），於九十年十一月七日具狀聲請強制執行（案號為 九十年度執字第一五九八七號強制執行事件），抵押權人江淑資則以同一債權 聲明行使抵押權，該執行事件亦已進行查封，被上訴人並聲請以前述原法院九 十年度執字第一三三九四號執行事件鑑價結果為據，聲請免為鑑價，惟目前仍 未公告第一次拍賣期日等情，亦據原法院調閱九十年度執字第一五九八七號執 行卷宗查明屬實。又迄本件於九十二年二月二十五日言詞辯論終結前，系爭不 動產上訴人之所有權應有部分二分之一尚未經拍定，復為兩造所不爭執，因此
，至今則上訴人所受之損害，仍係應有部分二分之一之抵押權負擔。 ⒉按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發 生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生起加給利息；第一項情 形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第二百十 三條定有明文。本件上訴人所受之損害，既為所有權應有部分二分之一上之抵 押權負擔，則回復原狀（應有狀態）之方法，即係塗銷上開抵押權登記負擔。 此項塗銷抵押權負擔之作為義務，在本件為一般抵押權之情況，被上訴人僅須 向抵押權人江淑資清償抵押權所擔保之債權，則基於抵押權效力從屬性之原則 ，系爭抵押權即應歸於消滅，並非繫於抵押權人之意思，且此項作為義務，於 強制執行程序，若債務人有不作為之情形，執行法院亦得以債務人之費用，命 第三人代為履行（強制執行法第一百二十七條第一項），是依社會觀念，應非 「不能回復原狀」或「回復顯有重大困難」。然被上訴人竟不回復原狀，依民 法第二百十三條第二項、第三項規定，上訴人自得逕行請求回復原狀所必要之 費用，以代回復原狀。
⒊查第三人抵押債權為五百萬元，上訴人就系爭抵押不動產所有權應有部分為二 分之一，承擔之抵押債務比例為二百五十萬元。又上開抵押權係於七十九年三 月二日所設定，約定利息按設定日中央銀行核定放款利率計算，當日中央銀行 核定放款利率為年息百分之七點七五，被上訴人迄今未付利息等情，為被上訴 人所不爭執，並有土地及建物登記謄本、中央銀行重貼現利率表在卷可考（見 原審卷第二二三頁、本院卷第九十四頁）。則上訴人回復原狀所必要之費用為 所承擔之抵押債務二百五十萬元本息。
四、綜上所述，上訴人基於侵權行為損害賠償之法則，先位聲明請求被上訴人給付回 復原狀所必要之費用二百五十萬元，及自七十九年三月五日起，至清償日止，按 中央銀行核定放款日拆百分之七點七五計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審 未細心研求，遽為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴意旨，指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳 明願供擔保請為准、免假執行之宣告，依法並無不合。爰各酌定相當擔保金額予 以准許。又上訴人之先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸審酌，併此敘明。五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生 影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤
法 官 王 淇 梓
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十三 日 書記官 張 美 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。