臺灣高等法院民事判決 九十年度保險上更㈠字第一一號
上 訴 人 達欣工程股份有限公司
法定代理人 王人正
訴訟代理人 張政雄律師
複 代理人 張玲綺律師
被 上訴人 新光產物保險股份有限公司
法定代理人 吳東賢
訴訟代理人 林昇格律師
複 代理人 林淑娟律師
李志峰律師
右當事人間給付保險金事件，上訴人對於中華民國八十八年三月三十一日臺灣臺北地
方法院八十七年保險字第一四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決除減縮部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰柒拾伍萬玖仟壹佰伍拾玖元，及自八十七年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除減縮部分外，由被上訴人負擔百分之九十五，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾伍萬叁仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣叁佰柒拾伍萬玖仟壹佰伍拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項上訴人之訴部分廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百八十八萬七千八百五十六元及自八十 五年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠上訴人達欣工程股份有限公司之法定代理人已變更為王人正，依法聲明承受訴訟 。
㈡本件請求保險理賠之範圍僅限於「公共設施（含地下二、三樓及各樓樓梯間）及 地下一樓」僅占全部工程之一小部分，並非保險標的全部之修繕損失，該部分工 程雖已完工，但尚未交付定作人驗收接管者，依據本件保險契約相關條文規定， 仍屬被上訴人應負擔之範圍。
㈢被上訴人所承保者，係上訴人基於承攬人之身份於履行系爭工程承攬契約時所應 負擔之給付危險。依本件兩造所締結之保險契約，上訴人（即系爭工程之承攬人
）依法所應負擔系爭工程承攬關係之給付危險，即由被上訴人承擔。 ㈣於系爭工程承攬關係之定作物危險負擔尚未移轉前，除非保險單所載之保險期間 已屆至（即八十五年八月八日零時止），否則被上訴人依約對於上訴人因保險事 故發生所受之損害，均應予理賠。被上訴人之保險責任提前於承保工程啟用、接 管、驗收時終了之例外規定。關於啟用、接管、驗收之解讀，應以有利被保險人 之立場為之。系爭工程是否業經啟用、接管或驗收，應就各個部分別而論。賀伯 颱風來襲以致受損原判決所為解讀採從寬解釋，即有不妥。本件保險事故（即賀 伯颱風來襲）之發生時點係八十五年七月三十日，仍在保險期間之內。縱本件住 戶交屋暫時一部借用未經驗收之B1、B2停車位，致生一部分有無啟用之疑義，惟 因本件災害係因風災引起，非因定作人未驗收提前交付客戶使用或啟用所造成， 一切風險仍由上訴人承擔，被上訴人自應負擔保險責任。 ㈤系爭工程是否業經啟用、接管或驗收，應就各個部分別而論。賀伯颱風來襲以致 受損之地下室及公共設施，於當時尚未經點交受領而仍由上訴人負擔給付危險。 原判決忽略保險契約之明文規定，未個別判斷系爭受損之地下室及公共設施於事 故發生當時是否已由定作人受領，逕以系爭工程之「其他部分」有經定作人受領 之事實即推論全部系爭工程業經啟用、接管、驗收，而認定保險期間於賀伯颱風 來襲前即已全部屆滿，自屬有誤。
㈥本件賀伯風災事故造成系爭保險標的地下三層全部沒頂，包括已完工之部分工程 及施工工具、材料等設備大部分泡水不堪使用，依一般水災處理程序，抽水、清 潔、清運、修護均是回復原狀之必備工項。
㈦本件上訴人列載賀伯颱風來襲受損之未點交房屋、地下室及公共設施，其損失項 目減縮請求項目及金額計三百八十八萬七千八百五十六元。證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提： 更㈠上證㈠：確認書影本乙份。
更㈡上證㈡：交屋憑證影本乙份。
聲請㈠訊問證人林玉霞、燕繼興、黃水德、王友正。 ㈡函調南山公證有限公司（下簡稱南山公證公司）調閱該公司於賀伯風災後受 託就本件保險標的所為鑑定之相關資料。
㈢聲請囑託南山公證公司就該等損失明細補作鑑定與理算、囑託相關公證公司 鑑定。
乙、被上訴人方面：
聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱： ㈠本件系爭保險契約已因上訴人將系爭標的物交由訴外人九昱建設公司接管並經九 昱建設公司出售給其他第三人啟用致承保危險已改變，被上訴人不負賠償責任。 本件保險契約期間之終止條件有四，即約定期限到期、系爭大樓經啟用、大樓經 被上訴人以外之人接管、系爭大樓經驗收完畢。只要該當其中一者，保險契約即 終止。而本件地下室B1、B2、B3及車位、電梯、發電機、水塔包括所有公共設施
、消防都已交由住戶使用。縱不該當於「接管」，但賀伯颱風來襲前，有六十餘 上訴人仍無庸負保險給付責任。
㈡本件最高法院發回意旨對於保險之本質有所誤認。就保險之要素而言，大體上可 分為四個要素即當事人、保險標的、保險利益及危險等四要個素。若這其中四個 要素有改變，則保險契約之效力亦將有所變動。依證人蔡國隆之證言可得知，系 爭建築物在賀伯颱風前，已由上訴人交由訴外人九昱公司接管，九昱公司並僱用 管理公司來管理。則系爭建物早經定作人接管，保險契約因而終止。 ㈢保險契約之解釋，應探求當事人真意，所謂當事人真意乃指當事人已經表示於外 部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，因為已經表示的意思應為當事人所 共同信任。本件保險契約效力期間，已因訴外人九昱建設公司及其僱用及管理公 司和其他的買受人接管、使用系爭營造物而終止。 ㈣本件上訴人，為國內知名之工程營造商，其經濟力能力之強，非一般弱勢之消費 者可比擬，且可和被上訴人抗衡，其亦屬於消費者保護法第二條所稱之企業經營 者；再者，上訴人乃為其分散其承攬營造物之風險而與被上訴人訂立系爭保險契 約，則此法律關係並非以消費為目的，故本件並無消費者保護法之適用。 ㈤縱認為被上訴人需負保險給付之責任，上訴人亦未詳細說明何種損失為系爭保險 契約之何範疇，則上訴人請求被上訴人為給付自無據。證據：除援用第一審及發回前本院所提出者外，補提： 理 由
甲、程序方面：
本件上訴人達欣工程股份有限公司之法定代理人原為王人達，於九十年二月八日由 王人達變更為王人正，有上訴人公司變更登記事項卡附於本院九十年度保險上更㈠ 字第七號第十一頁可參。茲據王人正聲明承受訴訟，已經本院於九十年九月十日裁 定准由王人正為上訴人達欣工程股份有限公司之法定代理人，承受訴訟（本院卷第 五頁）。
按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一 項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人於原審請求被上訴人給付七百八十八萬零四百九十二元，及自八十五年十二 月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；於本院請求被上訴人給 付三百八十八萬七千八百五十六元及自八十五年十二月十四日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款減縮應 受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
乙、得心證之理由：
本件上訴人主張上訴人以九昱建設股份有限公司（下簡稱九昱公司）之中南海大樓 新建工程之營造工程及其臨時工程為保險標的，與被上訴人訂立營造工程綜合損失 險，保險金額計四億九千九百二十萬元，保險期間自八十二年十月八日零時起至八 十五年八月八日零時止，並依基本條款第三條規定辦理。嗣系爭保險標的物於八十 五年七月三十日因賀伯颱風來襲受損，上訴人支出修復費用八百零三萬零四百九十 二元，扣除自負損失額十五萬元後，請求被上訴人應給付七百八十八萬零四百九十 二元及自八十五年十二月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等
語。（上訴人於原審請求之本金為七百八十八萬零四百九十二元，嗣本金之請求減 縮為三百八十八萬七千八百五十六元）。被上訴人則以：系爭保險契約之保險期間 已於八十五年七月三十日前，因系爭保險契約承保之中南海大樓工程業經驗收、接 管、啟用，依基本條款第三條之約定，其保險期間已經屆至，對於保險期間屆滿後 之損害並非保險人承保之危險，被上訴人不負賠償之責任云云資為抗辯。上訴人主張上訴人以九昱公司之中南海大樓新建工程之營造工程及其臨時工程為保 險標的，與被上訴人訂立營造工程綜合損失險，保險金額計四億九千九百二十萬元 ，保險期間自八十二年十月八日零時起至八十五年八月八日零時止，並依基本條款 第三條規定辦理之事實，已據上訴人提出營造綜合保險單及其基本條款為證（見原 審卷㈠第七頁、第四十六頁），且為被上訴人所不爭執，上開事實堪認為實在。上 訴人另主張系爭保險標的物嗣於八十五年七月三十日因賀伯颱風來襲受損，扣除上 訴人自負損失額十五萬元後，被上訴人應賠償三百八十八萬七千八百五十六元一節 ，則為被上訴人所否認，辯稱上訴人已將系爭標的物交由九昱公司接管並經九昱公 司出售予第三人啟用致承保危險改變，保險契約既經終止不負賠償之責云云。經查依卷附營造綜合保險單保險期間「自年月８日零時起至年８月８日零時 止」之記載（原審卷㈠第七頁），可知本件營造工程綜合損失險之之保險期間至八 十五年八月八日零時止。另依保險契約之基本條款第三條約定：「本公司（即被上 訴人）對承保工程之保險責任，於本保險單所載保險期間內，自開工或保險標的卸 置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險單所載保險期間屆期之日終止 ，並以兩者之中，先屆期者為準。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公 司對該部分之保險責任即行終止，但對其餘部分仍負保險責任：：：。」，有營造 綜合保險基本條款在卷可憑（見原審卷㈠第四十六頁）。被上訴人之保險責任一於 保險期間屆期之日終止，一於工程啟用、接管、驗收時終止。就保險責任於保險期 間屆期之日，即八十五年八月八日零時止終止，兩造就此無爭執。就何謂啟用、接 管、驗收，兩造之解釋各異。是本件爭執要點乃在於本件系爭工地於八十五年七月 三十日賀伯颱風來襲造成損害時是否業經啟用、接管、驗收以為斷。依前述兩造於營造綜合保險基本條款約定「：：倘承保工程之一部分經啟用、接管 或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止，但對其餘部分仍負保險責任：：： 。」，是被上訴人所承保之工程是否業經啟用、接管、驗收，仍應就各個部分分別 而論。系爭保險契約之基本條款就「啟用、接管、驗收」，未特別約定其定義，又 本件保險契約係屬定型化契約，於定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者 之解釋。另民法第五百零八條第一項前段規定：「工作毀損、滅失之危險，於定作 人受領前，由承攬人負擔。」之規定，工作毀損、滅失之危險，於定作人受領後， 由定作人負擔。本件被上訴人所承保者，為上訴人基於承攬人身分於履行系爭工程 承攬關係時對於定作人所應負擔之給付危險，再觀諸依一般保險契約之保險責任， 保險人之保險責任均係於保險期間屆期之日終止，兩造所訂本件保險契約為上開「 倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。 」之約定，應係為民法第五百零八條危險負擔移轉時點之規定所為，蓋苟於保險期 間屆期前，上訴人就其承攬工作已完成且由定作人受領，承攬人即上訴人已不負危 險負擔，此時若仍令保險人即被上訴人負保險責任，即有所不符。故上開保險契約
基本條款第三條之約定在保險期間屆至之日前，被上訴人承保工程如已啟用、接管 、驗收，保險人之保險責任提前終止，此時因定作人已受領定作物，危險負擔已移 轉，承攬人即上訴人喪失保險利益，保險契約之效力無從延續。益證上開基本條款 第三條約定之「啟用、接管」確等同民法第五百零八條第一項前段定作人之受領， 自應經正式點交而交付管領之情形。另同條所稱：「驗收」，應指民法第五百零八 條第一項後段「如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」關於承攬關係危險 負擔移轉時點之規定所為之約定，指「承攬人已完全依債之本旨提出給付」，即承 保工程經正式驗收合格而言。換言之，上開所謂「啟用、接管、驗收」之啟用、接 管，應指以經驗收為前提，此觀上開約定於「啟用、接管」外，並與「驗收」並列 自明。如工作實際上尚未經驗收，該未驗收部分之危險仍由承攬人即上訴人負擔。 此觀上訴人與九昱公司就系爭工程之承攬合約第二十三條第三款關於工地驗收之約 定「甲方（九昱公司）就乙方（上訴人）已完成之建築物有提前使用之需要時得請 求提前交付，但不代表本工程已全部驗收完結。」（見原審卷㈠第五十一頁），足 證已啟用、接管非等同於已經驗收完畢。被上訴人雖謂上開啟用、接管、驗收之約 定，係僅要有其一即可云云，然如僅係啟用、接管，而尚未正式驗收完畢，承攬人 仍須負擔危險責任，此時若謂保險人之保險責任已終止，有失公平，被上訴人上開 辯解尚無足採。是上開啟用、接管、驗收係指已完成正式驗收為前提，殆無疑義。系爭工程就本件因賀伯颱風受損之地下室、公共設施暨獨立產權部分，於八十五年 七月三十日未經正式驗收，有驗收資料附卷足稽（見原審卷㈠第四十七頁以下，該 驗收自八十五年九月開始）。另觀八十五年七月三十日之後，上訴人仍於八十五年 八月二十日、九月十七日向系爭工程之定作人即九昱公司請領第二十九期、第三十 期之工程款，有上訴人公司第二十九期、第三十期計價開立發票申請單及發票附卷 足考（見本院保險上字卷第八十頁以下）。再觀上訴人與九昱公司之承攬合約第五 條關於付款辦法、第二十三條關於工地驗收「一、甲、乙雙方辦理初驗時間應為乙 方提出書面初驗請求後十日內著手辦理。二、經甲方（九昱公司）監工人員初驗合 格後，由甲方派員或報請初驗客戶覆驗，認為合格，方作正式驗收：：」（見原審 卷㈡第五十頁、第五十一頁），則系爭工程關於公共設施之驗收點交方式，乃以定 作人即九昱公司先複驗通過後，再由上訴人及九昱公司會同系爭九昱中南海大廈管 理委員會，共同進行正式驗收。驗收通過，上訴人對於九昱公司就該公共設施部分 之承攬責任始了結，危險負擔移轉予九昱公司，九昱公司再將該等公共設施部分點 交公寓大廈管理委員會。而九昱公司自八十五年九月以後開始進行複驗，有驗收資 料在卷可參，已如前述（原審卷㈠第四十七頁以下），中南海大廈管理委員會至八 十六年三月以後始參與本件公共設施驗收工作，亦有中南海大廈管理委員會八十六 年五月六日南海字第Ｏ五八Ｏ二號函可考（本院保險上字卷第八十四頁）。另證人 蔡國隆即上開管理委員會現代主任委員到庭證稱：「（〔提示八十八年度保險上字 第三五號卷上證二第八十四頁〕）是否是真的？）是第一屆委員發的，我不清楚， 我不是主任委員，驗收是八十六年，應該驗收時間沒錯。這張函所寫的八十六年三 月八日至八十六年四月十三日驗收時間沒有錯，但是驗收是指公共設施的驗收。」 、「（管委會是何時成立？）八十五年十月成立：：」，有蔡國隆筆錄附卷足考（ 見本院卷第二六九頁、第二七Ｏ頁）。益證系爭公共設施確於八十六年三月八日至
八十六年四月十三日驗收，管理委員會自八十六年三月以後參與上開驗收，則蔡國 隆認知系爭公共設施工程驗收時間於八十六年，並無不符。雖蔡國隆以管理委員會 名義發函予宏聲海事商務法律事務所謂：「本大樓於八十五年四月份正式交屋，至 賀白颱風前，約有六十餘戶完成交屋手續，此期間地下停車場均已正常使用，惟賀 伯颱風來襲造成約二星期無法正常使用，：：」（本院卷第二五九頁），被上訴人 並執以主張系爭公共設施工程於賀伯颱風來襲時已正常使用云云。然蔡國隆於八十 七年間任主任委員，非八十五年間之主任委員，其就接任主任委員前發生之事實發 函，無證明力，上開函無證據力，被上訴人援引主張系爭地下公共設施已啟用云云 ，亦非可採。蔡國隆雖又稱：「（管委員是何時成立？成立之前公共設施何人在管 ？）八十五年十月成立。成立之前是九昱建設代管。管委員還沒有成立就由九昱建 費用。我們包括車位、電梯、發電機、水塔，包括公共設施、消防等都可以使用。 成立之前及之後就在使用。點交是管理點交，使用是管委員尚未成立前就使用，使 用是在房屋點交時就當然使用。因為建設公司不可能對個戶點交，驗收、點交是在 管理委員成立時就會做。」、「（是全體在使用還是只是住進去的人使用？）是住 進去的人才在使用，住戶大約三分之二就用建商召開，成立管委會。成立管委員就 是住戶已經有三分之二。、「（請依記憶在八十五年七月三十日賀伯颱風來前有幾 戶搬進去及幾戶在裝潢？）搬進去大約有四十戶，交屋有六十幾戶。建商在交屋之 後所有公共設施都可以使用。」、（總共有幾戶？）八十戶。」云云（本院卷第二 七Ｏ頁以下）。然蔡國隆於管理委員會接管公共設施前僅為局外人，未參與接管程 序，其所稱上開證言，核與事實不符，蓋所謂「成立之前及之後就在使用」、「住 進去的人才在使用」、「使用是管委員尚未成立前就使用，使用是在房屋點交時就 當然使用」，該使用應屬事實上之借用，非屬啟用。所謂「當初所請管理公司的錢 還是由我們出：：」，係指大樓聘有保全人員，管理車輛、人員進出安全而已，因 地面層已有住戶遷入，縱上開蔡國隆證言所稱使用係啟用之義，但系爭地下室、公 共設施工程須至驗收後由定作人受領工作物，危險負擔方移轉。是蔡國隆上開證言 均無由證明系爭地下室、公共設施等工程已為啟用、接管、驗收。再證人即九昱公司之員工丁金燦於發回前本院到庭證稱：「（九昱中南海大樓是何 時蓋好？何時交屋？）九昱中南大樓是八十二年七月蓋的，使用執照取得時間是八 十四年十一月左右，八十五年四月開始陸續交屋。」、「（公設是何時驗收，由誰 驗收？）公設則是八十六年三、四月驗收，是由大樓住戶所組成之管理委員會派員 驗收，八十六年三月八日起陸續作公設驗收。」、「（公設實際是何時驗收？）八 十六年三月八日至八十六年四月十三日開始驗收公設。」，有丁金燦筆錄在卷可按 （本院保險上字卷第五十四頁正面、背面、第五十五頁正面）。又中南海大樓之第 一次區分所有權人會議於八十五年九月二十二日始召開，有會議記錄附卷足考（見 本院保險上字卷第九十五頁），八十五年七月三十日賀伯颱風來襲時，管理委員會 尚未成立，何來接管地下室等公共設施。再依上訴人與九昱公司之承攬合約第五條 關於付款辦法「：：一、本工程無預付款，於開工後每月十五日申請估驗一次，按 實做進度工料併計，依合約單價九成付款：：二、經甲方正式驗收合格辦理交屋時 ，乙方需同時書立本工程之保固切結書並提交工程總價百分之二之保證票據（公司 本票）做為保固保證金後甲方付清其餘尾款：：」（見原審卷㈡第四十五頁、第四
十六頁）。而上訴人請領本件工程之尾款之時間為八十六年七月十八日，有上訴人 公司保留款計價開立發票申請單及發票在卷可憑（見本院保險上字卷第八十五頁、 第八十六頁），其領得上開尾款之日期為八十六年七月三十一日、八十七年二月二 十五日，亦有付款簽收簿附卷足考（本院保險上字卷第八十七頁、第八十八頁）。 上訴人請領（八十六年七月十八日）、實際受領本件工程尾款（八十六年七月三十 一日、八十七年二月二十五日）均在八十五年七月三十日賀伯颱風來襲後，而依前 述上訴人與九昱公司承攬合約關於付款辦法約定，尾款之請付時點必在工程經正式 驗收合格後。又上訴人與九昱公司之承攬合約約定「經業主正式驗收合格之日起， 由乙方（上訴人）保固一年。」、付款辦法約定「：：乙方需同時書立本工程之保 固契約書並提交工程總價百分之二保證票據：：」（原審卷㈡第四十六頁、第五十 一頁），而上訴人於八十六年五月一日出具系爭營造工程之保固書（本院保險上字 卷第八十九頁）。以上均足證明賀伯颱風來襲時，本件系爭公共設施工程尚未經正 式驗收完畢。雖系爭工程於八十四年十二月二十一日即取得使用執照（原審卷㈠第 三十一頁、第三十二頁），然依建築法第七十條之規定，如建築工程之主要構造、 室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即發給使用執照。而本件上訴人 所承攬之系爭工程，包括結構體工程、裝修工程、門窗玻璃工程、設備工程、雜項 工程、開放景觀工程、屋頂花園工程等（原審卷㈡第三十五頁），非僅結構體工程 一項而已。而工程之承攬施作，須依約按圖施工，須施作完成並符合契約約定品質 等，方能謂已履行承攬人之契約給付義務，上開使用執照之發給應係結構體主要構 造工程、室內隔間、建築物主要設備與設計圖樣相符而發給，尚不包括其他工程， 則使用執照之發給與定作人是否受領工作物，係屬二事，尚不得以使用執照之發給 遽謂系爭地下室、公共設施工程已啟用、接管、驗收。綜合以上資料，系爭地下室全部、公共設施工程於賀伯颱風來襲時，尚未完成最後 正式驗收手續，雖地面層部分有住戶遷入並裝修之事實，惟工程是否經啟用、接管 、驗收，須就各個部分分別而請，系爭工程地面層部分已經驗收完成，始有交屋情 事，與地下室、公共設施尚未經定作人驗收，未受領之情形有別，不得相提並論。 系爭地下室全部、公共設施工程既未經正式驗收，危險負擔尚未移轉，被上訴人之 保險責任尚未終止，被上訴人對上訴人因修復或重置標的所支出之費用，自應負給 付之責。茲所應審酌者，為上訴人所得請求被上訴人給付之金額為若干？上訴人所 主張之金額為四百零三萬七千八百五十六元，扣除上訴人自負損失十五萬元（見原 審卷㈠第七頁自負額欄載十五萬元）後，上訴人請求被上訴人給付三百八十八萬七 千八百五十六元。本件經送南山公證公司鑑定修復合理市價，而查南山公證公司就 本件賀伯颱風造成地下一至三樓、地面層及公共設施之災害損失，於事發當時依現 場勘查損失情形、清點損失數量，並核合約單價、監工日報表、工程圖等資料，理 算損失修復金額為二百二十萬六千四百四十九元（影本見本院卷第三三二頁、第三 三三頁），有南山公證公司八十七年三月九日公證理算報告書附卷足考。該報告書 另列４Ｂ臥Ａ、Ｂ鋁窗滲水批土上漆等計十四萬九千一百六十元，因未在承保範圍 內，故未列入上開範圍。然上開二百二十萬六千四百四十九元之損失項目未包括地 下室抽水、地下室及地面層清潔工程、污泥及垃圾清運、磁磚材料淹水損失、停車 場地面刨除及重鋪柏油等重大修復必要工程，而八十五年七月三十日賀伯颱風所帶
來豪雨為近年所未見，系爭地下室工程自無所免，其地下室經賀伯颱風之豪雨淹沒 ，自有地下室抽水、地下室及地面層清潔工程、污泥及垃圾河運、磁磚淹水損失、 停車場地面刨除及重鋪柏油等重大修復必要工程，此觀上訴人所提出之照片自明（ 見本院卷第一八四頁以下），再經上訴人檢附竣工圖提供系爭地下一、二、三樓容 積之蓄水量及未列入之理算項目明細聲請囑託南山公證公司補作鑑定及理算結果， 共計一百七十萬二千七百十元，亦有南山公證公司九十一年十一月二十二日之公證 理算報告可參（影本見本院卷第三三四頁以下），以上總額三百九十萬九千一百五 十九元（0000000+0000000＝0000000）。查證人即九昱公司職員丁金燦於發回前本院履行勘驗現場時稱：「公設是八十六年 三、四月驗收，是由大樓住戶所組成之管理委員會派員驗收。」「在未驗收及移交 管理委員會之前只是借營造廠之施工人員及住戶使用。」（本院保險上字卷第五十 四頁背面、第五十五頁背面），再依營造工程保固書記載，公共設施部分自八十六 年五月一日起算，保固期間，上訴人請領工程尾款係在八十六年七月十八日，足證 八十五年七月三十日賀伯颱風來襲前九昱公司並未接管。證人蔡國隆所稱聘雇大樓 管理員之進駐即係系爭建物之接管云云。徑查中南海管委會未成立前，大樓雖聘有 保全人員，惟僅負責管理車輛、人員進出之安全而已，其接管系爭建物概無關連。 再本件災後修復、善後工作均由上訴人出面負擔，有上訴人所提諸多付款收據即明 （本院卷第一八七頁以下），且斯時系爭工程尚未經驗收，九昱公司未受領系爭工 程，當無出面負責修理上開修復工程之理。蔡國隆稱由九昱建設公司負責修理，與 事實不符。被上訴人以Ｂ１於風災時已有石膏天花板及商場營業用之燈飾可見Ｂ１ 已由九昱公司接管後委由第三人裝潢云云。然Ｂ１地下一樓燈飾係一般照明用之燈 具，且因地下一樓係供商場使用，樓梯間、卸貨區均有天花板施作，另屋頂下基本 之污水管、自來水管、電路管、通風管、冷氣管線密佈，須以最簡單之天花板遮住 ，免礙觀瞻，亦均為上訴人承攬施作工程之範圍（原審卷㈡第三十五頁工程名稱所 載），並非委由第三人施作，有上訴人提出之附表損害明細編號、、及南山 公證公司理算損害項目第、、項記載即明（本院卷第四十一頁、第三三三頁 ），迄八十五年十一月八日始進行驗收程序，被上訴人未經舉證九昱公司已實際接 管，逕以燈具之按裝為接管之事證，自無足採。依據保險契約基本條款第一條約定 ，本件保險標的為「營造工程及其臨時工程」「拆除清理費用」二項，第一項就營 造工程及臨時工程部分係指承包工程在施工處所於保險期間內因突發不可預料之毀 損或滅失所需之修復或重置均在理賠範圍，另第二項拆除清理費用部分包括「承保 工程發生承保範圍內之毀損或滅失，需進行修理或置換時，為拆除運棄毀損殘餘物 、外來物或未受損承保工程所發生之費用」，無論營造主體工程或臨時工程之修復 或重置或上開工程之拆除清理均係以回復至保險標的毀損瞬間前之狀況為限，當然 包括為修復或重置該部分毀損工程廠商施作時所需之勞力及材料而言，被上訴人將 上訴人之損害全部歸入拆除清理費用內，主張請人重新裝修之工作勞力及材料費應 予刪除，自屬無據。再本件因部分住戶交屋暫時一部分借用未經驗收之Ｂ１、Ｂ２ 停車位，致生一部分有無啟用之疑義，惟因本件災害係因風災引起，非因定作人未 驗收提前交付客戶使用或啟用所造成，則一切因賀伯颱風引起之風險仍由上訴人承 擔，被上訴人自應負擔保險責任。
本件因賀伯颱風來襲以致受損之地下室及公共設施，斯時未經正式驗收交由定作人 （九昱公司）受領，危險負擔尚未移轉，以致因該不可抗力之颱風所致系爭工程地 下室之毀損應由上訴人（承攬人）自費予以修復。而上訴人此前既已就該上訴人所 負擔之給付危險向被上訴人投保，且該事故之發生係在保險期間之內，依約被上訴 人自應對上訴人就修復、重置所為之支出及為該毀損之修復工作所支出之拆除清理 費用負賠償之責。惟上訴人主張之金額為四百零三萬七千八百五十六元，而本件經 南山公證公司鑑定之金額為為三百九十萬九千一百五十九元，尚有十二萬八千六百 九十七元（0000000－0000000＝128697）之差額，該十二萬八千六百九十七元之差 額，上訴人僅提出訂價單、相片等佐證，該等訂價單、相片為被上訴人所否認，上 訴人復未舉其他證據以實其說，則上訴人之損害應為三百九十萬九千一百五十九元 ，扣除上訴人自負損失十五萬元，上訴人得請求被上訴人給付之金額為三百七十五 萬九千一百五十九元，逾此範圍之請求，不應准許。另上訴人請求自八十五年十二 月十四日起算之法定遲延利息，係主張上訴人於八十五年十二月十三日、八十六年 十月二日催告被上訴人給付保險金云云，上訴人固提出律師函為證，惟上訴人未提 出回執證明被上訴人確已收受上開催告函，其請求自八十五年十二月十四日起算之 法定遲延利息，應無所據。依民法第二百二十九條第二項「給付無確定期限者，債 務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任， 其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。」之規定 ，本件被上訴人於八十七年二月十七日收受起訴狀繕本（見原審卷㈠第十五頁－原 審函並檢送上訴人起訴繕本。第十六頁－被上訴人仿八十七年二月十七日收受集中 審理程序函），是上訴人僅得請求自八十七年二月十八日起算之法定遲延利息，逾 此範圍之請求，應予駁回。
綜上所述，上訴人基於保險契約，請求被上訴人給付三百七十五萬九千一百五十九 元，及自八十七年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於 法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上 訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審 除減縮部分外為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨 指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保 ，聲請宣告假執行或免為假執行，上訴人勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之 擔保金額宣告之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生 若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍
法 官 湯 美 玉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日 書記官 王 敬 端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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