給付工程款
臺灣高等法院(民事),上更字,90年度,4號
TPHV,90,上更,4,20030311,1

臺灣高等法院民事判決　九十年度上更㈡字第四○號
　　上　訴　人　興松有限公司
　　法定代理人　林志郎
　　訴訟代理人　潘正芬律師
　　　　　　　　陳丁章律師
　　被　上訴人　三立機械工程有限公司
　　法定代理人　林煌燦
　　訴訟代理人　林世超律師
　　複　代理人　陳清進律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十四年七月二十六日臺灣臺
北地方法院八十三年度訴字第三八六八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁佰貳拾壹萬貳仟肆佰叁拾陸元本息及訴訟費用之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔四分之三，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠依兩造於民國八十二年七月二十六日簽訂之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設 備合約」（下稱系爭合約）第七條、第十六條約定，上訴人於土木基礎工程施工 並清理現場移交被上訴人後，被上訴人應於四十五天內試車完成。上訴人於同年 九月十九日委請訴外人立豐混凝土股份有限公司（下稱立豐公司）澆鑄混凝土、 施作土木基礎工程，翌日即同年月二十日即依約將場地移交被上訴人，被上訴人 應自次日即同年月二十一日起算四十五天於同年十一月四日完成試車，詎本件工 程至八十三年五月十六日方試車完成，遲延至少一百九十三天，依系爭合約第十 五條規定，應計罰違約金總額一千二百四十二萬三千四百一十元。退步言，就令 本件工程非於八十三年五月十六日完成試車，由超韌電機股份有限公司（下稱超 韌公司）總經理黃慶福提供之外勤記錄統計表記載，迄八十三年三月三十一日， 始未再進行試車檢修，至少可認定於八十三年三月三十一日方試車完成。被上訴 人亦遲延一百四十七日，應計罰違約金九百四十六萬二千三百九十元。上訴人以 該試車遲延計罰之違約金債權，主張抵銷。
㈡被上訴人否認上訴人於八十二年九月二十日移交場地，然被上訴人與訴外人壯穎 股份有限公司（下稱壯穎公司）就本件工程拌合機部分之訂購合約書記載交貨時 間及地點為「八十二年九月二十一日；臺北市內湖區買方土地」等語，可見斯時



上訴人已完成基礎土木工程，被上訴人始可能與壯穎公司訂購拌合機；又預拌混 凝土不能久存，出廠後必須立即使用，上訴人於立豐公司交付混凝土當日即八十 二年九月十九日即施作土木工程，翌日移交場地予被上訴人，符合情理。被上訴 人提出八十二年十月三十日拍攝之照片，顯示被上訴人於該日以前早已開始豎立 安裝砂石倉及其他倉儲，上訴人於同年十一月十一日所攝現場照片，顯示砂石倉 已豎立安裝完畢，則上訴人至遲於斯時以前完成土木工程。被上訴人所稱上訴人 於同年十二月十日交付場地，並不可採。
㈢本件機器設備於試車期間，電機及電腦系統經常故障，水泥提昇機及倉儲亦不正 常，因而一再維修，直到八十三年三月三十一日較順利運轉，壯穎公司總經理陳 紫雯雖證稱：拌合機於八十三年一月十五日裝置完成，惟拌合機裝置完成後，方 能配線，及就上層之機具安裝配線，而預拌混凝土廠除拌合機外，尚有電腦操作 系統及其他機械系統須安裝，試車必須實地、實料為實際操作，始得測試各系統 是否均運作正常，所製造之混凝土是否符合配比要求，非拌合機裝置完成即得認 試車完成，故縱認拌合機於八十三年一月十五日裝置完畢，亦不可能於同日完成 試車。且被上訴人於原審自承「．．我聯合配線、機器、電腦一起完工，．．在 二月十五日完工，且在當月試車」，可見本件機器設備於八十三年二月十五日以 後才進行試車。又訴外人國壬公司係因自有之預拌廠產能不足，於本件預拌廠尚 在試車階段，向上訴人情商，由該公司於八十三年二月三日派操作人員，借用本 件機器設備生產混凝土，並非表示斯時本件機械設備已試車完成而可順利生產。 被上訴人主張於同年一月十五日即完成試車，並非可採。 ㈣本件機具設備有：⑴砂石倉儲中之細砂倉投料口傾斜度設計不良，致下料時投料 口經常堵塞；⑵電機，電腦操作系統在試車階段經常跳機、損壞；⑶被上訴人迄 未提出依系爭合約所附「用料規範及施工說明書」所載，拌合廠之進料輸送帶所 有鐵滾輪及鏈條、選倉臺之剎車馬達、鏈條、主輸送帶之鏈條、螺運機之聯軸器 及使用之培林全部使用日製鍊條，及電磁閥使用日本ＣＫＤ，根動器唐鉅，輸送 帶為第一、三五品牌，主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條均使用日製一四○＃雙 股之證明等瑕疵，又被上訴人亦自認本件機具原係訴外人宋大公於八十一年十二 月向其訂購，嗣因退還而於八十二年一或二月運至臺北縣新店溪工地，直至八十 二年七、八月始載運至本件工地，該機具在潮濕之新店溪畔露天放置達七、八月 之久而腐蝕，已為舊品，上訴人未於締約前看過該機具，不知為舊品，且追加工 程施作之鋼材亦屬舊品，致無法密接，而有補強焊接之情事，被上訴人所為給付 ，不符系爭合約之約定，且其此舉業經本院九十一年上易字第二五四三號刑事判 決認犯詐欺罪確定。被上訴人交付之機器設備有前開瑕疵，且未交付符合系爭合 約約定之新品機具，被上訴人拒絕驗收，乃正當權利之行使，並無故意以不正當 之方法，阻止條件成就。本件工程既未經驗收，上訴人不可能在驗收前先給付第 四期之部分驗收款，被上訴人亦不得請求給付第四期工程驗收完成始應給付之款 項，上訴人支付被上訴人七百萬元，被上訴人於具領時，並未檢附發票，而係於 領款後近兩年始開立發票，亦未將發票寄交上訴人，該款項如係第三期及部分第 四期工程款，上訴人豈有於付款時不要求發票，致無法扣抵營利事業所得稅款三 十五萬元之理？足證該款項係被上訴人向上訴人預支之第三期、第四期工程款，



屬借款性質，上訴人以該借款返還請求權，與被上訴人主張給付之其餘工程款抵 銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：北安抽水站向立豐公司購買混凝土表、 有限公司公文送件限時卡、工程估驗計細表、存證信函、用料規範及施工說明書 、刑事陳報狀、林世超律師函、訂購合約書、轉帳傳票、訴狀節本、勞工保險卡 、被上訴人八十一年至八十五年申報書整理表、壯穎公司客戶委託檢修單、超韌 公司維修記錄表、本件工程設備安裝程序示意圖、臺灣臺北地方法院八十八年度 自字第一○七二號刑事案件審判筆錄為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠系爭合約約定工程（下稱系爭工程）總價二千萬元，付款辦法為第一期定金總價 百分之二十，即四百萬元，第二期材料半數以上製作完成進場付百分之三十即六 百萬元，第三期按裝試車完成付百分之三十即六百萬元，第四期驗收完成餘款百 分之二十即四百萬元。因上訴人土木基礎工程延誤，與被上訴人協議由被上訴人 承攬主機臺及水泥桶支架，並改為鋼結構，而追加工程計一百四十五萬六千九百 三十八元（含營業稅六萬九千三百七十八元）。系爭工程及追加工程皆已完工並 交付，上訴人僅給付第一至三期及第四期工程款中之一百萬元，拒絕給付第四期 工程餘款三百萬元及上開追加工程款。
㈡上訴人提出八十二年十一月十日所攝照片內容，該工地僅完成骨材庫基礎工程， 上訴人尚未施作主機臺及水泥桶之地面ＲＣ結構，其負責之土木基礎工程非一次 完工，乃陸續完成，先完成者僅骨材庫，上訴人遲至同年十二月十日才完成全部 土木基礎工程，並清理場地交付被上訴人，被上訴人於八十三年一月十五日試車 完成，移交上訴人使用，未逾系爭合約約定之四十五天，並無遲延。上訴人並在 八十三年二、三月間多次以本件機械設備供國壬公司生產混凝土出售，操作均正 常，足證斯時以前已完成試車，機具正常運作。上訴人所辯於八十三年三月三十 一日或同年五月十六日完成試車，遲延一四七天或一九三天，與事實不符。上訴 人提出立豐公司送料估驗工程文件，係上訴人自行製作，且僅記載「交付預拌混 凝土」，所載「陽光抽水站」並非本件工程之工地，交貨規格強度亦與本件工程 工地所需不符，尚難認該混凝土用於本件工地。且證人林天輝證稱：八十二年十 一月下旬作焊接鋼構基礎螺絲，水泥桶之土木基礎在十一月下旬尚未完成等語， 可見上訴人所辯同年九月二十日完成土木基礎工程，並非實在。 ㈢本件機械原出賣訴外人宋大公，但尚未安裝使用，而放置於臺北縣新店溪河床旁 之工地，並非經使用過之舊品，且上訴人於締約前曾派員赴現場看過機器，認可 無誤後才談價錢，被上訴人交付之機器符合債務本旨；上訴人所辯系爭機具之瑕 疵，或為人為操作不當所致，或因將細砂放下面，粗砂放上面，造成細砂倉下料 口堵塞，並非設計不良，且國壬公司於八十三年二月三日、六日、七日、八日、 十九日、二十日、三月二日，以本件機器調料，生產混凝土，當時機器操作都運 轉正常，打出之料很好，亦經證人許聰明、黃慶福證述明確，又本件工程施作已 逾六年，被上訴人縱未能提出部分零件之產品來源地證明，屬情理之常，而該機



器連座軸承及ＫＣＭ鍊條等，確為日本原裝進口，業據證人即出售該產品予被上 訴人之力晟企業有限公司（下稱力晟公司）負責人黃添財於上開刑事案件證述屬 實，證人陳紫雯亦證本件機器稱保固期間六個月並無瑕疵，足證本件機具並無上 訴人所稱之瑕疵。上訴人既已支付第四期驗收完成款其中之一百萬元，並於轉帳 傳票上記載「欠發票」字樣，又曾將機器交付國任公司之許聰明使用，並向許聰 明收費，足證本件工程已驗收完成。縱本件有上訴人所稱之瑕疵，亦屬驗收完成 後，被上訴人應負之事後之維修義務，上訴人不得以驗收後發現之瑕疵為由，拒 付工程款。退步言，就令本件工程尚未驗收完成，惟上訴人使用系爭機器多年， 經被上訴人多次催告驗收付款，均藉故拒絕，乃係故意以不正當方法，阻止條件 成就，被上訴人得依民法第一百零一條，請求給付第四期工程餘款三百萬元及上 開追加工程款。
㈣上訴人於本院九十年十一月七日準備程序主張「八十三年三月三十一日試車完成 ，在此之前即發現瑕疵」等語，其瑕疵修補請求權及契約解除權、減少報酬及損 害賠償請求權，均逾一年時效而消滅。又上訴人主張八十三年三月三十一日以前 通知被上訴人維修，主張該日試車完成，嗣更正同年五月十六日試車完成，則上 訴人於上開時間受領工作，不為保留者，依民法第五百零四條規定，被上訴人對 於遲延結果不負責任，上訴人不得依民法第五百零二條、第五百零三條及給付遲 延規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償。 ㈤上訴人提出之八十三年五月十二日工程估驗計細表載明該七百萬元為「第三期暫 借款」，然該表為上訴人自行製作，無被上訴人簽章，自非可信。且上訴人提出 之「付款簽收簿」、「轉帳傳票」均未記載「暫借款周轉」字樣，後者並記載「 欠發票」，如非工程款，何須為此記載？又該付款簽收簿及轉帳傳票日期均為同 年三月三日，卻遲至同年五月十二日才為工程估驗，足見上開工程估驗計細表乃 事後偽填日期。又付款簽收簿所載給付七百萬元之方式為開票支付，票期分別為 八十三年五月二十九日、六月十八日、六月十日，如是借款周轉應急，怎會開二 、三月以後兌現之支票？亦不符常情，而付款簽收簿同頁上方記載支付另一家廠 商「周轉金」，被上訴人部分並無此記載，且該七百萬元如係借款，怎無約定利 息？亦無借據？亦與常情不合，足認上訴人辯稱七百萬元係借款云云，並不實在 。被上訴人遲開統一發票，乃因上訴人當時表明舊曆年剛過，手頭較緊，要求先 付七百萬元，至於第四期之餘款及追加工程款則延後再付，屆時被上訴人一併開 立發票給上訴人申報，故於傳票註明「欠發票」。豈料事後上訴人拒付尾款，只 好先就此七百萬元工程款向宜蘭縣稅捐單位申報發票。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：試車檢修單、送貨單、付款簽收簿、轉 帳傳票、過磅單、工程估驗計細表、工程估驗單、宜蘭縣稅捐稽徵處函、臺灣臺 北地方法院八十八年度自字第八五五號刑事判決、剪報資料、臺灣臺北地方法院 八十八年度自字第八五五號刑事案件筆錄及相關卷證資料、檢舉函及相關文件、 公司變更登記表、統一發票、照片、本院刑事庭通知書、臺灣高雄地方法院函附 訊問筆錄、本院九十年度上易字第二三九四號刑事判決、本院收狀證、臺灣臺北 地方法院八十八年度重訴更字第八號民事判決、本院九十一年度聲再字第八七號 刑事裁定為證。




丙、本院依職權調閱本院九十一年度聲再字第八七號刑事卷。 理 由
一、被上訴人主張：伊於八十二年七月二十六日與被上訴人訂立系爭合約，總價為二 千萬元。嗣因被上訴人土木基礎工程延誤，而與伊協議，由伊再承攬主機臺樓板 及水泥桶支撐架，並改為鋼結構，追加工程款一百四十五萬六千九百三十八元。 （內含營業稅六萬九千三百七十八元）本約工程及追加工程皆已完工，並交付被 上訴人使用。被上訴人僅給付至第三期試車完成款六百萬元及第四期驗收完成款 四百萬中之一百萬元，並拒絕支付其餘款項，經伊催討，置之不理等情，依系爭 合約及承攬關係，求為命被上訴人給付四百四十五萬六千九百三十八元及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭合約約定，被上訴人於工程試車完成，始得請求第三期款六百 萬元，於驗收完成時，始可請領第四期款四百萬元，因被上訴人所交付之機具、 機臺均為舊品，與約定之新品不符，預拌廠水泥提昇機迄今仍經常故障，砂石倉 儲中之細砂倉投料口設計不良，工程之電機，電腦操作系統經常跳機、損壞，且 未提出本件工程主輸送帶及進料輸送帶、傳動鍊條使用日製品之證明，又系爭工 程迄未辦理驗收，被上訴人尚不得請求第四期工程餘款及追加工程款；依系爭合 約第七條約定，被上訴人應於伊完成土木基礎工程，將場地移交被上訴人後四十 五日內完成試車，伊於八十二年九月二十日移交場地予被上訴人，被上訴人依約 應於同年十一月四日完成試車，惟被上訴人遲至八十三年五月十六日或同年三月 三十一日始完成試車，遲延一百九十三日或一百四十七日，依系爭合約第十五條 約定，應計罰一千二百四十二萬三千四百十一元或九百四十六萬二千三百九十元 ；又伊給付被上訴人七百萬元，並非第三期及部分第四期工程款，該款乃被上訴 人向伊預支工程款而由伊借貸被上訴人，倘本院認被上訴人之請求有理由，伊以 上開遲延計罰及借款返還債權，與被上訴人得請求之工程款主張抵銷等語，資為 抗辯。
三、查兩造於八十二年七月二十六日簽立系爭合約，約定由被上訴人承作系爭工程， 工程總價為二千萬元，約定付款辦法為第一期定金四百萬元，第二期材料半數以 上製作完成進場付六百萬元，第三期安裝試車完成付六百萬元，第四期驗收完成 付四百萬元，並於同年九月間追加主機臺及水泥之支撐架工程，追加工程款為一 百四十五萬六千九百三十八元（含稅），上訴人除已支付第一、二期款外，尚交 付七百萬元予被上訴人，第四期驗收款中之三百萬元及上開追加工程款迄未給付 等事實，為兩造所不爭，且有被上訴人提出工程合約書及估價單為證（見原審卷 第八至一七、三○頁），堪信為真。
四、被上訴人主張：伊就系爭工程已完成安裝試車，且已驗收完成，上訴人已給付第 三期工程款六百萬元及第四期工程款四百萬元中之一百萬元等語，被上訴人對於 系爭工程已安裝試車，固不爭執，惟辯稱：系爭工程並未驗收完成，伊給付被上 訴人七百萬元，乃被上訴人向伊預支工程款所為借貸，並非第三期及部分第四期 工程款等語。經查：
㈠依兩造不爭之系爭合約第六條約定，付款辦法為第一期：定金總價百分之二十計 四百萬元，第二期：材料半數以上製作完成進場付百分之三十計六百萬元，第三



期按裝試車完成付百分之三十計即六百萬元，第四期驗收完成餘款百分之二十計 四百萬元等語（見原審卷第九、一○頁），上訴人已給付第一、二期款，為兩造 所不爭如前述，雖上訴人嗣後復給付被上訴人七百萬元，惟否認該款為第三期及 部分第四期工程款。查上訴人提出之「付款簽收簿」及「轉帳傳票」（見原審卷 第四六、四九頁），並未記載第三期款、第四期款金額各為若干，其中「付款簽 收簿」僅簡要記載領款廠商即被上訴人於八十三年三月三日具領銀行帳號ＳＨ三 三一九之六，票號ＣＢ0000000至ＣＢ0000000號支票，發期日各 為八十三年五月二十九日、六月十八日、六月十日、六月十日，面額依序為二百 萬元、二百萬元、二百萬元、一百萬元支票共四紙等項，而「轉帳傳票」亦僅於 「會計科目及摘要」欄位記載編號及預拌場，借方金額則記載七百萬元，並附記 「欠發票」等字樣，該記載僅能證明上訴人確曾交付該四紙票據計支付被上訴人 七百萬元，且該款項與系爭工程有關，惟尚不足以遽為係支付上開第三期及部分 第四期工程款之認定。又系爭合約雖未約定被上訴人請領工程款需檢附之文件為 何，然承攬人請領工程款時，通常均檢具發票請款，此為工程界請領工程款之慣 行，亦為一般交易之常態。上開「轉帳傳票」既載明「欠發票」字樣，且被上訴 人對於具領該七百萬元時，並未檢具發票之事實復不爭執，雖被上訴人於本院更 一審提出統一發票為證（見本院上更㈠字卷第一九一頁），所載時間為八十四年 十二月，與上訴人交付上開支票之時間八十三年三月三日相距約一年九月，又係 於本件訴訟進行中臨訟開立，自不足作為上訴人支付該七百萬元係為給付第三期 及部分第四期工程款之證明。
㈡次查，於工程實務上，承攬人或因購料所需，或因需對於下包廠商給付工程款， 或因其他原因有資金需求時，由定作人預借或預支工程款予承攬人，再依施工之 進度，由將來承攬人可請領之工程款中扣回之情事，所在多有，核屬一般工程界 之慣行，是定作人對於承攬人給付款項，未必係給付承攬報酬，此觀之上訴人提 出之「付款簽收簿」（見原審卷第四九頁），上載與交付上開票據與被上訴人同 日之八十三年三月三日「苗栗周轉金」字樣自明。又上訴人提出之八十三年五月 十二日「工程估驗計細表」（見原審卷第四八頁），於「工程項目」欄載明該七 百萬元係「第三期暫借款」等字樣，被上訴人雖否其內容真正，然製作上開「轉 帳傳票」之訴外人余美玲於臺灣臺北地方法院八十八年度自字第一○七二號上訴 人自訴林煌燦詐欺等刑事案件證稱：（問：為何轉帳傳票上面會寫「欠發票」三 個字？）以前的工程款都是要發票、憑付證明齊備，才會付款，這一筆（上開七 百萬元）比較特殊，是預借的工程款，我們以前工程還沒結束，被上訴人公司會 來借錢，那時還沒發票，我們等工程款結束時，他們來請款，我們扣掉這一筆錢 等語明確（見本院上更㈡字卷㈢第一三八頁），核與上揭工程估驗計細表記載該 七百萬元係暫借款，及前述定作人預借工程款予承攬人，於日後由承攬人可領取 之工程款扣回之工程界慣行相符，上訴人所辯該七百萬元係預支工程款，乃兩造 間之借貸關係等語，尚非全然無據。
㈢被上訴人雖主張：訴外人即上訴人員工李美英於八十五年九月間向宜蘭縣稅捐稽 徵處檢舉伊漏開發票逃漏稅捐，於檢舉函中表示系爭工程已完工，上訴人已給付 一千七百萬元工程款（即含第一期款四百萬元、第二期款六百萬元、第三期款六



百萬元，及第四期款中之一百萬元），而伊僅開立一千萬元發票等語，有被上訴 人提出之宜蘭縣稅捐稽徵處八九宜稅查字第四一六八五號函所附檢舉函為憑（見 本院上更㈡字卷㈠第二五四至二五八頁），惟上訴人法定代理人否認指示或唆使 李美英檢舉被上訴人逃漏稅情事，而被上訴人又未能舉證證明係上訴人以上開內 容提出檢舉，況且，該檢舉函亦係於本件訴訟中向稅捐稽徵機關提出檢舉，目的 係欲被上訴人因逃漏稅受罰，而衡之兩造除因本件工程糾紛訴訟外，上訴人尚以 被上訴人之法定代理人施工遲延、交付舊品以代新品及部分機器設備未使用日製 品為由涉嫌詐欺，提起自訴，而被上訴人則以上訴人之法定代理人前開自訴涉嫌 誣告及詐欺，於該案提起反訴，經臺灣臺北地方法院八十八年度自字第八五五號 判決被上訴人之法定代理人林煌燦無罪，反訴部分不受理，上訴人提起上訴，林 煌燦經本院九十年度上易字第二三九四號判決以所交付之機具為舊品，犯刑法第 三百三十九條第二項詐欺得利罪，判處拘役五十日確定等情，有兩造提出各該刑 事判決附卷可稽（本院上更㈡字卷㈠第一七五至一八○、卷㈡第二一二至二一六 頁），而上訴人復以上開交付之七百萬元為借款及被上訴人交付之機器有瑕疵等 為由，另案於臺灣臺北地方法院訴請被上訴人清償借款及損害賠償，亦為兩造所 不爭，並有被上訴人提出臺灣臺北地方法院八十八年度重訴更字第八號民事判決 可按（見本院上更㈡字卷㈡第二二四至二三九頁），足證兩造因本件工程糾紛， 相互提起多件民、刑事訴訟，是就令上開檢舉被上訴人逃漏稅係上訴人之法定代 理人指使李美英所為，亦係兩造因本件工程糾紛各自欲使對造受刑事或行政處罰 之手段而已，尚難僅憑該檢舉函內容遽認該七百萬元係第三期及部分第四期工程 款之支付。被上訴人自須證明上訴人交付上開七百萬元之八十三年三月三日，系 爭工程已安裝試車及驗收完成，即應就系爭合約第六條約定第三期、第四期款之 付款條件已成就負證明之責。
㈣上訴人雖不爭執系爭工程完成安裝試車，惟辯稱：伊於八十二年九月二十日將土 木基礎工程完工並移交場地予被上訴人，被上訴人應依系爭合約第七條約定，於 四十五天即同年十一月四日試車完成，竟遲至八十三年三月三十一日或同年五月 十六日始完成試車等語。被上訴人則否認遲延，主張：上訴人於八十二年十二月 十日始完成土木基礎工程移交場地，伊於八十三年一月十五日完成試車，並無遲 延等語。經查：
⑴依系爭合約第七條約定：工期：甲方（指上訴人）負責土木工程之施工，並清理 場地，移交乙方（指被上訴人）後，乙方應於四十五日天內試俥完成，移交甲方 等語（見原審卷第一○頁），上訴人辯稱：伊於八十二年九月十九日向立豐公司 購用混凝土，而混凝土不能存放須立即施工，伊於翌日即同年月二十日完成基礎 工程，將場地移交被上訴人云云，並提出有限公司公文送件限時卡、送貨單、工 程估驗單、工程估驗計細表、預拌混凝土交貨單、統一發票為證（見原審卷第三 九至第四五頁）。然查，上開有限公司公文送件限時卡、工程估驗單、工程估驗 計細表上載之「文件名稱」、「工程名稱」均為「陽光抽水站」，而預拌混凝土 交貨單上載交貨地點為「陽光」，與系爭合約第二條所載工程地點為臺北市民權 大橋附近，尚難認有關連，就令上訴人確曾購用上開混凝土屬實，亦不足認定係 供系爭工程之土木基礎之用；又上訴人於兩造上開另案返還借款等事件，陳稱：



因承作臺北市政府發包「臺北市政府陽光抽水站新建工程」與「基隆河整治工程 內湖堤防新建工程─舊宗段工程」，須設本件預拌場，就近生產混凝土以供應前 開工程之用，因而立豐公司所載之「陽光」工程，實為本件工程無誤等語，有上 開臺灣臺北地方法院八十八年度重訴更字第八號民事判決事實欄上訴人之陳述可 按（見本院上更㈡字卷㈡第二二七頁正、反面），然該二工程及本件土木基礎工 程既均有混凝土需求，上訴人並未能提出證據證明上開向立豐公司購用之混凝土 係供本件土木基礎工程所用，尚難僅以系爭工程臨近陽光抽水站，即推論該上開 所購混凝土係供本件土木基礎工程所使用。退步言，縱上訴人前開八十二年九月 十九日所購用之混凝土係供本件土木基礎工程使用屬實，惟混凝土於澆鑄施工後 ，非立時可乾，尚須等候相當時間方能乾燥強固且須拆除模版，乃眾所周知之事 ，而觀之上開混凝土交貨單所載出發時間，分別為八十二年九月十九日十三時十 五分、三十五分、五十分、十五時五分，而運抵上訴人工地後，尚須澆鑄施工並 等候乾燥、拆模，則施工完成當於該日下午三時以後，尚待等候乾燥及拆模，上 訴人能否於當日完成，實非無疑。上訴人所辯該日完成土木基礎工程，翌日移交 場地予被上訴人，尚難遽信為真。
⑵次查，被上訴人自承於八十二年十月十八日、二十六日將追加工程組件載運至工 地現場並組合等語（見原審卷第五八頁反面、六三頁），且觀之卷附同年十月三 十日、十一月十一日、十二月一日、二日之現場照片（見原審卷第六五、五○至 五三、九九頁）所示，系爭工程之水泥倉儲、輸送帶等大型組件，於上開照片所 示日期已置放工地現場，骨材倉更早於同年十一月十一日即已建造完成，倘上訴 人於斯時尚未完成土木基礎工程，並移交工地予被上訴人，被上訴人自無從於上 開時日以前完成有關機器之組裝。是被上訴人主張：土木基礎工程至八十二年十 二月十日始完工云云，亦非可採。上訴人應於八十二年十月十八日以前，即已完 成土木工程並移交場地予被上訴人。雖被上訴人主張：上訴人係陸續將基礎工程 完工交付，伊方能建造骨材倉，且由上開照片所示，地面皆為爛泥，並無鋪設混 凝土，足見當時尚未完成土木基礎工程云云。然上開照片所示地面情形，雖為泥 土地面，然尚屬平整，非無法供工程車輛行駛進入卸貨，況被上訴人自承於八十 二年十月十八日將組件載運至現場，益見當時之地面狀況已可供工程車輛行駛， 且觀之該工地八十三年二月八日所攝照片（見原審卷第二八、二九頁、本院上更 ㈡字卷㈡第四五頁），工地地面亦為砂土路面，並未鋪設柏油或混凝土，與被上 訴人主張之上訴人八十二年十二月十日交付場地前之地面狀況並無重大差異，再 觀諸卷附八十二年十二月一日之照片所示（見原審卷第九八頁），上訴人於同年 十二月一日已在地面設有主機臺及水泥桶支撐下面之ＲＣ基樁之結構物，而地面 仍為泥土狀，顯見系爭土木基礎工程並非須於全部工地地面鋪設混凝土。雖證人 林天輝證稱：伊於八十二年十一月下旬做焊接鋼構基礎螺絲，大約三、四天完成 ，當時骨材庫之基礎已完成，機房、水泥桶之土木基礎在十一月下旬時尚未完成 ，伊去焊水泥桶及機房部分等語（見原審卷第九二頁反面）．．，伊做焊接螺絲 （基礎）完後，才能灌漿，八十二年十一月被上訴人要伊去做，基礎工程何時做 伊不知道，伊做三、四天，於十一月底十二月初做完螺絲焊接等語（見本院上更 ㈠字卷第一○七頁），足證被上訴人於八十二年十一月間已完成系爭工程之骨材



庫基礎，並接續於同年十一月底十二月初進行施作機房、水泥桶之土木基礎，惟 被上訴人施作系爭工程包含全套之混凝土拌合廠設備，該全套設備所佔用之場地 範圍甚廣，所需機器及配件數量及種類繁多，此由被上訴人提出之系爭合約所附 估價單所載品名欄達數十項（見原審卷第一一至一二頁）即明，則該工程之施作 ，係依各該機器安裝之先後逐項進行，隨著各該機器項目安裝施作，所須使用之 場地範圍亦隨之變動，且參以上開照片所示之機具組件皆屬龐大，且為鋼鐵製品 ，衡情重量非輕，其搬移應需輔以吊車等機械設備始能完成，並需支付相當之勞 費，佐以證人尤文和證稱：伊於八十二年十一月上旬將吊車出租予被上訴人，並 用吊車吊起骨材庫之設備讓被上訴人做人工組合；當時在現場作業時地面泥濘， 一遇下雨就需停工好幾天；只有在吊骨材庫才借幾塊鐵板；下雨時車子會打滑， 不能進入作業等語（見原審卷第九三頁），倘上訴人未完成土木基礎工程，亦未 將現場全部交付被上訴人，被上訴人豈有先行將機具組件堆置於工地現場，視上 訴人施作土木工程之進度而予隨時搬動位置之理？而被上訴人並未主張上訴人有 未能按其施工進度交付所需場地之情事，足證上訴人係配合被上訴人之施工進度 ，逐步交付被上訴人所需使用之場地，應認上訴人於自始交付被上訴人施工進度 所需之場地，即已依系爭合約第七條約定移交場地予被上訴人。況且，該土木基 礎工程並非應於工地全部鋪設混凝土地面，業如前述，則工地於遇下雨天地面泥 濘，亦與上訴人是否完成土木基礎工程無涉，是尚不能以證人林天輝、尤文和上 開證述內容，遽認上訴人於八十二年十一月下旬尚未完成土木基礎工程交付場地 予被上訴人。被上訴人以上開照片所示之地面係泥土地，主張土木基礎工程於各 該照片所示日期尚未完成云云，亦非可採。上訴人至遲應於被上訴人將機具組件 運抵現場組裝時，即已移交現場予被上訴人。
⑶又系爭合約第六條付款辦法約定：．．第二期：材料半數以上製作完成進場付百 分之三十計六百萬元等語，足證被上訴人請領第二期款時，材料應有半數以上製 成運抵現場。查被上訴人係於八十二年九月下旬請領第二期款，於同月二十七日 估驗等情，為兩造所不爭執，且有上訴人提出之系爭工程第二期之工程估驗單、 工程估驗計細表附卷可按（見本院上字卷第一○五、一○六頁），均係於追加工 程組件載運至工地現場並組合之上開照片所示八十二年十月十八日、二十六日以 前，及水泥倉儲、輸送帶等大型組件，於前開照片所示之同年十月三十日、十一 月十一日、十二月一日、二日以前已置放工地現場，並於同年十一月十一日建造 完成骨材倉，而佐以運送前揭機器至工地並組裝，及建造骨材倉，尚需耗費相當 時日始得完成，被上訴人至遲於八十二年九月二十七日已將系爭工程材料半數以 上製作完成，並送抵系爭工程之工地現場，則斯時上訴人已完成土木工程之施工 ，並將現場交付被上訴人，應堪認定。
⑷被上訴人主張系爭工程於八十三年一月十五日完成試車，上訴人辯稱：上訴人遲 至同年三月三十一日或五月十六日方完成試車等語。經查： ①系爭合約第六條約定於按裝試車完成時，上訴人應給付第三期款，然何謂試車完 成，並無明確定義，應認以被上訴人交付之機具符合可以運轉順暢，正常生產之 狀態，即屬試車完成。查證人即壯穎公司總經理陳紫雯證稱：混凝土拌合機部分 試車完工日為八十三年一月十五日，我們的系統拌合機和其他系統配合並無問題



等語（見原審卷第一四０頁、本院上字卷第一一六頁、上更㈠字卷第一○四頁） ，證人林天輝亦證稱：陳紫雯證言實在，八十三年一月十五日試車完成等語（見 原審卷第九二頁反面），核與壯穎公司八十三年七月十四日壯字第八三○七一四 函被上訴人稱：「貴公司（被上訴人）並於八十三年元月十五日已將此拌合機裝 置於興松有限公司內湖預拌廠」等語相符，有被上訴人提出該函可證（見原審卷 第二七頁），惟證人惟陳紫雯復證稱：拌合機裝好後，其他配線及上層之機器部 門才能陸續安裝等語（見原審卷第一四○頁），足證證人陳紫雯、林天輝所證八 十三年一月十五日試車完工，應係指系爭工程之混凝土拌合機部分而言，而該拌 合機就令試車完成屬實，尚須進行其他部分之機器施工及配線如前述，自難僅以 混凝土拌合機部分試車完成，即謂系爭工程全部試車完成，證人陳紫雯、林天輝 所述，尚不足為系爭工程能於八十三年一月十五日完成試車之證明。 ②被上訴人雖提出照片（見本院上更㈡字卷㈡第四五頁）主張：上訴人於八十三年 二月八日於工地拜拜，斯時應已完工等語，上訴人則辯稱：當日係除夕前一天， 是過年拜拜，與完工無關等語。經查，上開照片僅能證明當日有拜拜之事，且該 日確係除夕前一天，則上訴人辯稱係過年拜拜，尚符常情，尚難以該照片為系爭 工程試車完成之證明。
③次查，證人即時任上訴人廠長之王邱樹證稱：八十三年五月十六日試車完成等語 （見本院上字卷第一二七頁），然與其先前所證：於八十三年六月份方運轉順暢 等語（見本院上字卷第七八頁）已非相符，尚難遽予採信，而證人即超韌公司總 經理黃慶福提出之外勤記錄統計表（見原審卷第一四四頁），固記載系爭機具最 後檢修時間為八十三年三月三十一日，惟其證稱：拌合機之前曾發現有人操作不 當而故障之情形，但本公司以人員操作不熟悉而未請款，第二次有人為不當之情 形發生才有維修之請款紀錄。第一次是發生於八十三年年初。從故障情形來看， 應非機器之原因所致，應係人為操作不當等語（見原審卷第一二八頁），．．我 們是在八十三年一月十二日離開的，在八十二年十二月二十三日進上訴人之水泥 預拌廠，我們是負責電腦控制之部分，八十三年一月之後，我將電腦操作之部分 交給上訴人廠方，而後再陸續去上訴人作維修及指導操作，交給上訴人後，該廠 無固定之操作員等語（見原審卷第一三九頁），．．系爭機器是我們賣的、安裝 的、維修的，因機器有人為操作不當有去修理，是因操作人員不熟練或不清楚， 啟動機器按爆掉，有去修理等語（本院上更㈠字卷第一○五頁），．．八十三年 一月十二日以前，是按裝機器及試車，當然時間長，因此有整天的紀錄，其他的 才是維修等語（見本院上字卷第一一五頁反面），足證該外勤記錄統計表所記載 之歷次修護，並非均係試車，自不能因外勤記錄統計表記載最後檢修為八十三年 三月三十一日，即認為該日試車完成。系爭工程於八十三年一月間已由被上訴人 之下包廠商超韌公司完成電腦部分之安裝並指導上訴人員工操作，事後於同年二 、三月間發生故障，超韌公司所為檢修，應係交付機器後之保固期間所為，尚難 認逕以該機器上開發生之故障、維修，遽認尚未完成試車。 ④再參以國壬公司曾分別於八十三年二月三日、六日、七日、八日、十九日、二十 日，三月二日，六次以上開機具生產預拌混凝土，上訴人亦向國壬公司收取費用 ，為兩造所不爭，並經證人即國壬公司總經理許聰明證稱：國壬公司曾向上訴人



借機器出貨，直接在上訴人處調料且借用系爭機器生產混凝土，借機時伊親自去 ，操作良好順利，運轉正常，機器打出之料很好，借機時間是八十三年二月三日 、六日、七日、八日、十九日、二十日、三月二日等語（見原審卷第一二八頁反 面、一二九頁、本院上字卷第一一三頁），國壬公司既係支付費用而使用系爭機 器設備，自與上訴人成立租賃關係，上訴人應提供合於約定使用收益狀態，即可 正常生產預拌混凝土之租賃物予國壬公司，否則上訴人對於國壬公司將負債務不 履行之責，衡情倘斯時被上訴人並未完成試車將機器設備交付上訴人，則上開機 器能否達到順利運轉，正常生產混凝土之狀態，即未可知，上訴人焉有於試車尚 未完成之際，即將該機器設備出租訴外人國壬公司生產混凝土謀利之理？且證人 許聰明復證稱：借用機器時運轉正常，打出的料很好等情如前述，足見系爭機具 於上訴人交付予國壬公司使用時，係得正常生產預拌混凝土之狀態。依此時間與 上開證人即超韌公司總經理黃慶福證述八十三年一月間即指導上訴人員工操作系 爭機器等情對照，系爭機具至遲於上訴人交付國壬公司第一次使用系爭機具生產 混凝土之八十三年二月三日之前一日，即八十三年二月二日業已完成試車。被上 訴人並未能證明於八十三年一月十五日完成試車之情事，其主張該日為試車完成 日，尚非可採。而上訴人所辯八十三年三月三十一日或同年五月十六日完成試車 乙節，亦屬無據。綜上，上訴人於八十二年九月二十七日將場地移交被上訴人， 被上訴人於八十三年二月二日試車完成，其間共一百二十九日（4＋31＋30＋31 ＋31＋2＝129），堪以認定。
⑤上訴人雖辯稱：被上訴人之法定代理人林煌燦於原審八十四年五月五日言詞辯論 時自承：是二月十五日完工，且在當月試車云云，然查，被上訴人法定代理人於 該日言詞辯論筆錄（見原審卷第一四○頁）陳稱：我聯合配線、機器、電腦一起 完工，應是八十三年元月十五日，在二月十五日完工，且在當月試車等語，所稱 完工日期前後不一，已有可疑，而其嗣後主張系爭工程於同年一月十五日完成試 車，經本院審酌前開證據結果，認被上訴人係於同年二月二日試車完成如前述， 則被上訴人所為前開八十三年二月十五日完工及當月試車之自認，應認與事實不 符，經其撤銷自認，符合民事訴訟法第二百七十九條第三項規定。上訴人此部分 抗辯，亦非可取。
　⑥被上訴人雖主張：兩造議定追加工程時，言明工期增加二十日云云，然為上訴人 所否認，查上訴人係於八十二年九月二十七日將場地移交予被上訴人，兩造約定 追加工程之時間為同年十月二十八日，為兩造所不爭（見本院上更㈡字卷㈡第一 五一頁），距離工期起算一個月，尚於上開四十五日工期期間內，而系爭合約並 未就工期增刪修改，被上訴人復未能舉證證明兩造有延長工期之合意，其主張並 非可採。
㈤又被上訴人雖於八十二年二月二日完成試車，上訴人於同年三月三日交付上開四 紙票據共計七百萬元予被上訴人如前述，惟被上訴人於受領上開票據時，雖已得 依系爭合約第七條請領第三期工程款，惟其並未提出發票向上訴人請款，且依系 爭合約第七條約定，付款辦法：．．第四期，驗收完成餘款計四百萬元．．等語 （見原審卷第一○頁），被上訴人雖主張系爭工程業經驗收，惟為上訴人所否認 ，被上訴人並未能積極舉證證明系爭工程有實際驗收之事實，所稱驗收完成乙節



，並非可採，被上訴人受領上開票據時，尚難認已得請領第四期工程款。準此， 上訴人交付該款項予被上訴人自難認係支付第三期工程款六百萬元及第四期工程 四百萬元中之一百萬元，則上訴人所辯：該款項乃被上訴人預支工程款，屬借款 性質，尚非全然無據，應堪採信。
五、被上訴人又主張：縱令系爭工程尚未驗收，亦係上訴人故意不為驗收，係故意以 不正當行為阻止驗收，依民法第一百零一條第一項規定，應視為已經驗收完成， 上訴人亦應給付尾款三百萬元及追加工程款一百四十五萬六千九百三十八元（含 營業稅）等語。上訴人則以：系爭工程未能驗收，係因被上訴人交付之機具、機 臺為舊品，與約定新品不符；且預拌廠水泥提昇機迄今仍經常故障，砂石倉儲中 之細砂倉投料口設計不良，工程之電機，電腦操作系統經常跳機、損壞等瑕疵， 被上訴人迄未能提出系爭機具係日製品之證明；追加工程，施作之鋼材亦屬舊品 ，致無法密接，危及工程，以補強焊接等情，上訴人自難驗收等語。經查： ㈠關於系爭機具是否新品部分：
⑴系爭合約僅於第一條約定工程名稱為「新設」三立方公尺拌合廠全套工程設備等 語（見原審卷第九頁），其餘契約條款均未有關約定被上訴人應交付何時出廠之 機具，亦無明定所交付者需為甫出廠，或甫經製造完成之機具等記載，則該約定 之所謂「新設」工程設備，應係指依社會一般通念，未經使用過之機器，就令該 機器於製造完成後曾經一段期間存放，只要未曾使用，應即符合系爭合約之新設 工程設備之約定。查系爭機具於被上訴人交付被上訴人時，並非甫出廠或製造完 成之機器，為兩造所不爭，並經被上訴人自承：該機器係全新的，本來是賣給廣 寶，因為他們無法安裝，所以又找買主要賣出去，是廣寶的股東與王邱樹有熟， 經王邱樹介紹再給上訴人，前後大概相隔七個月，賣給上訴人之前從未使用過． ．等語（見本院上更㈡字卷㈢第二一頁）。證人王邱樹雖曾證稱：系爭機器是伊 介紹賣給上訴人，介紹前，伊朋友宋大公用了二、三年，當初是系爭機器用沒多 久，在八十二年五、六月間，伊介紹新店有部機器要賣，當時伊沒說機器已放置 二、三年，所以上訴人並不知情等語（見本院上字卷第七八、一二七頁）。嗣又 證稱：是宋大公告訴伊，該機器是八十年間宋大公向被上訴人買的，後來宋大公 又把該機器賣還給被上訴人，被上訴人將該機器賣給上訴人，該機器究竟有無按 裝或使用過，伊不知道，．．伊只知宋大公在新店設廠二、三年，有無生產伊不 知道，只知機器由新店搬過去的，機器究竟在新店擺放多久，伊不知道，宋大公 有告訴伊作不好等語（見本院上字卷第一二七頁）。其證言前後反覆，尚難盡信 ，惟查系爭機具係被上訴人先前出售他人，出售時該機具為新品，此為兩造所不 爭，而被上訴人於本院上訴審陳稱：伊於八十一年十二月才與宋大公訂約，在八 十二年一月或二月才運機器過去，．．至八十二年七月才運走．．等語（見本院 上字卷第一二九頁），上訴人並未爭執，則被上訴人於出售宋大公則系爭機具於 交付上訴人之工地前，係於臺北縣新店溪河床露天放置約七個月，則證人王邱樹 所證宋大公在新店設廠二、三年，就令屬實，衡情亦非使用被上訴人所出售之系 爭機器，應堪認定。被上訴人雖主張上訴人購買前，曾派員看過系爭機具云云， 然為上訴人所否認，質之證人即當時上訴人之職員洪碧滿證稱：因時間經過太久 ，不記得有到新店溪河床看過系爭機具等語（見本院上更㈡字卷㈢第二八頁），



被上訴人未能證明上訴人於締約前派員看過系爭機具，其主張尚非可信。系爭機 具自製造完成至交付上訴人，其間雖經被上訴人出售他人復取回，然未曾按裝使 用如前述，尚難僅憑系爭機具曾經被上訴人轉手出售他人，而認為並非新品。次 查：系爭機具係「混凝土拌合廠全套設備」，由兩造不爭之估價單（見原審卷第 一一頁反面、一二頁反面）記載，所需各項機器配件數量眾多，所佔空間甚廣如 前述，交付前自難存放於室內或密閉空間，且由卷附照片所示（原審卷第二八、 二九、五三頁），系爭機具大部分係露天安裝設置於上訴人之工地現場，足證該 機器大部分係供戶外場地使用，則系爭機器於交付上訴人前露天放置於臺北縣新 店溪畔，尚難逕認對其效用或價值有所減損而屬舊品。上訴人以系爭機具曾露天 放置數月並經轉手，因認屬舊品云云，尚非可採。　⑵上訴人雖提出照片數幀（原審卷第五○至五三頁），證明系爭機具各項組件有鏽 蝕情形。然查，系爭機具部分係鋼鐵製品，為兩造所不否認，置於空氣中產生鏽 蝕，乃物理之自然現象，且系爭機具係預拌混凝土設備，需加水操作使用，處於 與水接觸之潮濕環境，因氧化而鏽蝕，乃正常現象，是自難僅以其外觀局部鏽蝕 ，而認為係屬舊品。況被上訴人曾將系爭機具重新粉刷等情，亦經證人王邱樹證 述在卷（本院上字卷第七八頁），足證被上訴人於交付前已就系爭機具之外觀施 以必要之整理。而證人即超韌公司總經理黃慶福證稱：該機器的電腦是新的，據 伊到現場看，該機器應該是新的等語（見本院上字卷第一一四頁），及證人即壯 穎公司總經理陳紫雯亦證稱：該主機是全新的電腦，價值三百多萬元等語（見本 院上字卷第一一六頁），證人即國壬公司業務部主任許聰明亦證稱：機器是新裝