臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈠字第三０七號
上 訴 人 總興機械股份有限公司
法定代理人 曾添福
訴訟代理人 姚文勝律師
陳宏杰律師
被上訴人 國立台灣海洋大學
法定代理人 吳建國
訴訟代理人 王建中律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年二月四日臺灣基隆地
方法院八十七年度訴字第八六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰柒拾肆萬壹仟捌佰元，及自八十七年四月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾貳萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣貳佰柒拾肆萬壹仟捌佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣肆佰陸拾陸萬貳仟捌佰元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢前項聲明，上訴人願供擔保請准予宣告假執行。二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠自本件系爭工程契約約定內容觀之，「估驗」與「驗收」乃屬二事。本件兩造既曾 就系爭工程估驗完畢，是被上訴人自應就工程進度及雙方估驗結果，給付估驗款予 上訴人，而不得於事後托詞拒絕其給付。
㈡次就本件系爭工程未經估驗之剩餘百分之二十九部分，被上訴人確以種種行為不當 地阻止完工及驗收，是被上訴人應依最高法院八十七年度台上字第一三九六號判決 意旨，類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為清償期已屆至而依約給付上訴 人工程尾款伍拾伍萬零伍佰元。
㈢本件系爭工程合約外追加項目部分，兩造既曾就修復工程之規格、項目及金額等爭 議召開協調會，並協議未經被上訴人同意不得自行停工，是本件兩造就合約規格外 之追加項目已有成立新承攬關係。退步言之，縱無法認有成立新承攬關係，就被上 訴人而言亦屬不當得利，是本件上訴人自得向被上訴人主張追加部分之工程款。
⒈查八十六年三月下旬，上訴人與被上訴人間因發生前揭修復工程規格及項目需追 加工程款之爭議，是雙方於八十六年四月十六日召開協調會協調。經該協調會協 調結果，雙方同意有關設備修復規格、項目及金額等，承商認為多作之爭議，擬 請承商基於合約精神依工程合約第十一條-糾紛處理辦法，將爭議事項交付『中 華民國商務仲裁協會』裁定，且上訴人未經校方（即被上訴人）同意不得自行停 工（發回前第二審上證十四號會議記錄影本參照），可知雙方當時已就系爭工程 規格之爭議，交由中立之鑑定機構為裁定，並就合約規格外之追加項目有成立新 承攬關係，乃無庸置疑。
⒉本件『中華民國商務仲裁協會』雖未就前開爭議為裁定，然本件於發回前之第一 審，即曾由台灣基隆地方法院將系爭工程爭議交由「中國驗船中心」鑑定，而依 該中心與兩造於八十七年八月二十一日之會議，被上訴人亦確認至少有二十三個 工程項目係「得以追加之項目」（參閱本件發回前第二審上證十九號確認紀錄） ，應得追加之金額至少為壹佰壹拾玖萬伍仟壹佰元（附件一參照），是縱依「中 國驗船中心」之鑑定結果，被上訴人至少亦應給付上訴人玖拾捌萬參仟元（附件 二參照）。又，再依上訴人不服前揭鑑定結果，由鈞院命台灣區機器工業同業工 會鑑定，其結果顯示僅有少數十一項列為不得追加之項目，其應得追加之金額更 係介於二百九十七萬七千三百元至三百零四萬七千七百四十元之譜，因此，本件 被上訴人實應給付上訴人系爭工程合約外追加部分之工程款二百七十四萬一千八 百元（以上訴人請求金額為計算，附件三參照），乃無庸置疑。三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）所提證據外，補提估驗計價申請書、上 訴人八十七年一月二十三日及八十七年二月七日函各一件為證，並聲請就追加項 目送鑑定。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請求准予免為假執行。二、陳述：
㈠上訴人主張系爭工程尚未完工、驗收，依本契約第四條第一款約定，伊仍得依工程 進度請求工程款中之估驗款等語，應屬無理由，蓋本件並未依約定完成估驗程序， 上訴人不得請求估驗款壹佰壹拾參萬玖仟貳佰肆拾伍元。㈡上訴人辯稱：「被上訴人乃拒絕清深水井污泥，致上訴人無法將室外冷卻海水泵裝 置，拒絕提出絕緣電阻測數據，令上訴人無法試車，此等行為顯係以不當行為阻止 本件工程之完成及驗收」云云，據此請求系爭工程未經估驗之百分之二十九部分， 即工程尾款伍拾伍萬零伍佰元，亦無理由，蓋系爭工程既未全部完工，何能驗收， 上訴人自不得請求尾款。
㈢就上訴人主張本件系爭工程追加款部分，即新台幣貳佰玖拾柒萬貳仟參佰元正，亦 屬無理由：
⒈按兩造營繕工程契約第六條明定，有關本件工程所有正式變更計畫，均應由被告 書面通知原告。且本契約之總價與完工期限，應有正式之變更計畫通知，始得修 正。又因本件工程變更計畫而增減數量時，其工程費之計價仍以標單內之單價為
準，如有新增項目，應由甲乙雙方共同議定合理單價。惟查本件上訴人就「追加 工程」即合約外之部分，均未能舉證證明被上訴人有同意其追加，竟空言泛謂其 所列追加工程項目係被上訴人所要求施作云云，自屬不實，被上訴人予以否認。 且查被上訴人曾就此爭議於八十六年四月十六日召開協調會，會中除明確否認同 意外，且請上訴人就此爭議，依契約第十一條糾紛處理辦法之規定，將該爭議事 項提付仲裁，足證被上訴人自始即否認本件工程有追加之項目，且否認曾要求上 訴人施作。至於上訴人於上訴理由狀所稱：依被上訴人於八十七年八月二十一日 會議中，確認至少有二十三個工程項目係「得以追加之項目」（參閱本件發回前 第二審上證十九號確認紀錄），其金額至少為壹佰貳拾萬陸仟壹佰元云云，應屬 無稽，蓋查，上訴人前揭上證十九即八十七年八月二十一日本件修復工程鑑定事 宜現場確認紀錄，乃被上訴人基於兩造權益衡量，秉持誠意所為之讓步，期上訴 人能早日完成全部修復工程，以免損失之擴大所作之權宜之策，孰料，上訴人仍 拒絕簽字（參見發回前第二審上證十九）配合辦理，均足證上訴人一再延宕履行 本件工程之事實，惟此並不表示被上訴人曾同意上訴人追加之要求自明。 ⒉次按，台灣區機器工業同業公會鑑定報告書第七點鑑定結果分析明白載明「本鑑 定之原則為依據國立臺灣海洋大學輪機實習工廠設備修復工程合約規格，就其合 約規格內容視其可否為追加工程」等語，足見此一鑑定報告，僅憑本件系爭工程 合約規格之規定而為鑑定，並無參照本件工程於招標前即已在「中文招標公告資 料」（參發回前第一審被證四）之「修復規格補充說明」欄內補充說明「本件工 程規格書規定修復之設備，請投標廠商自行評估，如認為無法修復達使用標準， 應自行估算以換新品之成本」及「國立台灣海洋大學營繕工程投標須知」第五條 之內容（參發回前第一審被證五），作為此次鑑定之依據，應有偏失，是以，被 上訴人就此鑑定報告之公正性不免質疑。
⒊再觀，最高法院發回意旨提及上訴人曾主張以「不當得利請求權」為追加款之請 求權基礎，亦屬無理由，蓋查上訴人追加工程部分，應屬一種「強迫得利之類型 」，若上訴人得主張不當得利，應屬侵犯被上訴人利益範疇，將導致不公平之狀 態，故實務上對此強迫得利類型之不當得利主張法律不保護惡意當事人，而認為 不得請求返還不當得利，此一結論，亦為學者所適認，而認為縱符合不當得利之 要件，然受益人（即被上訴人）得主張民法第一百八十二條第一項規定，以所受 利益不存在，免負返還義務，而得到相同之結論。否則，上訴人先以低價搶標【 本件工程於開標時，計有五家廠商投標參與競標，除其中兩家因資格不符而被剔 除外，相較於得標之上訴人的次低標價為「五百五十六萬五千元正」，上訴人於 競標投標時，未經任何減價之行為，即以「一百六十九萬五百元正」標得此工程 ，在相同的招標條件下，得標之上訴人與次低標者之標價二者相差「三百八十七 萬四千五百元正」（參被證八）】，嗣後在無兩造合意追加之前提下，一方肆意 追加施作，反而可依不當得利請求高額追加款，定作人（即被上訴人）將遭不測 之風險，實有違契約正義之原則，此舉顯有以低價搶標，變相加價之嫌，與公開 招標之公平精神有悖甚明。另上訴人施作追加工程部分，乃係一種給付類型之不 當得利，上訴人為追加工程施作時，明知無施作之義務，而仍為給付，應構成民 法第一百八十條第三款規定：「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義
務者」之非債清償，而不得請求返還。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據。丙、本院依上訴人之聲請，就系爭工程有無追加項目囑託台灣區機器工業同業公會鑑 定。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十六年元月三日訂立國立海洋大學營繕工程契約 （下稱本契約），由上訴人承攬被上訴人輪機工廠機械設備修復工程，約定工程 總價款為一百六十九萬零五百元；嗣兩造就上訴人所提之本合約外追加工程明細 表所列之各項工程，因被上訴人之默認，另成立一新的承攬契約（下稱新契約） ，該部分工程款為二百九十七萬二千三百元；本契約及追加之新契約各項工程均 已完工，並由被上訴人驗收完畢，然被上訴人拒不給付工程款，上訴人前曾提付 仲裁，因中華民國商務仲裁協會（下稱仲裁協會）未適時作成判斷，始提起本訴 等情，為求命被上訴人給付四百六十六萬二千八百元。並加付法定遲延利息之判 決。被上訴人則以：上訴人應自八十六年元月三日訂約時起一百日曆天內完成本 件修復工程，然上訴人作輟無常，迄今已歷四百多日曆天仍未完工，更遑論驗收 ；且凡為使本件工程設備恢復正常功能之所有施工及更換零件工程，均在兩造間 所訂立之前開營繕工程契約範圍內，並無另訂追加之新契約可言，故上訴人無權 請求給付追加工程款等語，資為抗辯。
二、經查上訴人主張兩造間曾訂立本契約，被上訴人尚未給付工程款一百六十九萬零 五百元，上訴人因而曾將本件工程款糾紛提付仲裁協會仲裁，未適時作成仲裁判 斷等事實，業據其提出國立台灣海洋大學營繕工程契約為證，復經原審依職權調 閱仲裁協會案卷查明屬實，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。茲謹就上訴 人請求之⑴估驗款壹佰壹拾參萬玖仟貳佰肆拾伍元⑵工程尾款伍拾伍萬零伍佰元 ⑶追加工程款貳佰玖拾柒萬貳仟參佰元，分別說明如后：三、關於估驗款壹佰壹拾參萬玖仟貳佰肆拾伍元部分： 上訴人主張：本件上訴人就系爭工程已達相當之工程進度，且兩造就前揭工程相 當於百分之七十一之部分亦經辦理會勘估驗完畢，是本件被上訴人至少應依系爭 工程合約第四條第一款之約定，給付上訴人該完成工程進度價款之百分之九十五 ，即新台幣壹佰壹拾參萬玖仟貳佰肆拾伍元云云，然查： ㈠按前開營繕工程契約第四條第一款規定：乙方於開工後次月起每月月底得申請估 驗一次，經建築師查驗認可並經甲方會勘後，甲方按當期內所完成工程進度價款 百分之九十五給付，百分之五列為保留款」，條文中明載「應經甲方（即被上訴 人）會勘後」，始得請求估驗款。而上訴人僅空言泛謂：兩造於八十六年六月十 八日業已依上開規定實施估驗云云，然為被上訴人所否認，上訴人自應就此事實 負舉證責任。上訴人雖提出「前審上證二」即其自行製作之「工程計價估驗記錄 表」，上有被上訴人學校彭勝利先生之簽名，用以證明被上訴人同意給付壹佰貳 拾萬元工程進度款之證據資料（參見本院前審卷第六五頁），然被上訴人則辯稱 ：彭勝利自八十六年五月二日起即非監工，無權代表學校為會勘估驗等語。查被 上訴人確曾於八十六年五月二日即以八六海總事字第二七四七號函通知上訴人， 明白告知系爭工程之現場工作監驗改由李新鴻技士負責，此有該函附卷可稽（見
原審卷第一八五頁背面），上訴人於原審八十七年六月一日言詞辯論筆錄亦陳稱 ：「當時他們不願意簽，所以才會請彭教授簽」（見原審卷第一八０頁），是足 見彭勝利確非有權簽章人，該工程計價估驗表自不足以認定系爭工程業經被上訴 人會勘並完成估驗同意給付估驗款。
㈡至上訴人雖主張縱彭勝利未獲被上訴人授權於「工程計價估驗紀錄表」簽名，亦 非被上訴人所派之監工，惟被上訴人仍應就彭勝利先生之簽名負表見代理之責任 云云。惟依民法第一百六十九條第一項之規定：「由自己之行為表示以代理權授 與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人 之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」。查本件系爭工程 開標記錄中，彭勝利雖曾代表「採購單位」簽名，然被上訴人業已於八十六年五 月二日以書面通知上訴人，告知彭勝利已非該工程之監驗人員，該工程之現場工 作監驗自八十六年五月二日起改由李新鴻技士負責，已如前述，是自八十六年五 月間起，上訴人應已知悉彭勝利非有權簽章人員，則其主張表見代理，自無足採 。
㈢況證人彭勝利於發回前第二審庭訊時已明白證稱：「日報表上是我簽名的沒有錯 ，我在場，但並非監工，當時規格是我訂，我當時有說做好之後要試車之後即機 器是一貫系統須整個能操作才能到達驗收之階段。基於工作能順利進行，廠商抱 怨經費不夠，我說幫忙試試看，為他申請，我去申請看一看，之後廠商有拿這個 表希望我同意去給學校去預支，我說合學校的法定程序，我願意去為他爭取，但 是我本身沒有權利，該表寫的時候只做了零星工程，因沒有錢再做，希望先預付 款週轉，並非是我去驗收工程完成我同意預付款。」等語（參見發回前第二審卷 第一九二頁、第一九三頁），故前開上訴人所製作之「工程計價估驗記錄表」上 縱有彭勝利簽名同意付給上訴人壹佰貳拾萬元正之字樣，亦非可證明被上訴人已 會勘並完成估驗同意給付之證據。
㈣上訴人另稱其於八十六年六月二十五日就估驗款部分開立發票交被上訴人，被上 訴人於收受後，遲至同年七月二十五日始開具折讓單退回發票，足見被上訴人應 已同意付款，否則豈有於收受發票一個月後始退回之理云云。惟查發票之開立， 乃上訴人單方面可自行決定是否開立交付之行為，被上訴人無權過問，自不能以 上訴人單方開立交付發票，即認被上訴人同意付款。又依證人即本件工程採購主 辦人蘇鴻章於發回前第二審庭訊證稱：「上訴人要請款，須經伊本人及會計室主 管，使用者均同意才可以，上證十八之估驗單並非要通知上訴人申請估驗款，當 時是上訴人要請款不會寫，因請款是同一格式，伊有拿別家請款格式給上訴人參 考，上訴人有拿發票請領估驗款，伊即召開估驗會議，因冷卻水塔沒安裝，不能 完成估驗手續，即流會，而於八十六年七月將發票退還上訴人」等語（參見發回 前第二審卷第一五四頁第一五五頁記載），足見被上訴人於收受發票後，經內部 作業審查，認不符付款規定，始於同年七月二十五日退還發票，尚不能以此推認 被上訴人已同意付款。
㈤再者，上訴人依彭勝利教授所簽名之「工程計價估驗記錄表」，主張伊已完成全 部工程之百分之七十一，被上訴人應先給付估驗款云云。惟依該工程計價估驗記 錄表記載，上訴人主張已完成百分之七十一進度之工程項目，係包括編號第七、
八、九項之「室內廣播系統檢修」、「鍋爐設備檢修」及「以上各設備連線監控 信號檢測」（見本院前審卷第六五頁），然依原審囑託中國驗船中心所作之鑑定 報告（外放證物）內第六點第（二）（三）（四）項記載觀之，上訴人所提之「 工程計價估驗記錄表」內至少第七、九項根本未予施作，即「室內廣播系統檢修 」、「以上各設備連線監控信號檢測」均未有施工記錄（見本院前審卷第一一三 、一一四頁），又其所列第八項「鍋爐設備檢修」項目，於八十六年六月十八日 上訴人曾發函被上訴人自承鍋爐高壓點火變壓器及壓力微動開關貨未到，並請求 被上訴人給予延期等語（見原審卷第二九四頁），足證上訴人根本尚未施作檢修 ，是上訴人依「工程計價估驗記錄表」主張工程已完成百分之七十一云云，顯與 事實不符。
㈥另參諸證人彭勝利於發回前第二審庭訊亦證稱：「工程進度有否達0.7是沒有的， 估驗表上七、八、九項都沒有做，不可能已達到0.7，我當時用意並非證明工程進 度是0.7，只是幫忙而申請預付款」等語（參發回前第二審卷第一九三頁），亦足 以證明上訴人根本未完成百分之七十一之工程進度，基此，上訴人請求給付中途 估驗款壹佰壹拾參萬玖仟貳佰肆拾伍元即屬無理由。四、關於工程尾款伍拾伍萬零伍佰元部分：
上訴人主張：本件工程已完工，惟因被上訴人拒絕清理深水井污泥，致上訴人無 法將「室外冷卻海水泵」裝置，拒絕提出「絕緣電阻測試數據」，令上訴人無法 試車，此等行為顯係以不當行為阻止本件工程之完成及驗收，上訴人仍得請求系 爭工程其餘未經估驗之百分之二十九部分，即工程尾款伍拾伍萬零伍佰元云云。 惟查：
㈠系爭工程既尚有「工程計價估驗記錄表」上所列第七、八、九項之「室內廣播系 統檢修」、「鍋爐設備檢修」及「以上各設備連線監控信號檢測」均尚未施作完 成，已如前述，則本件工程此部分尚未完工，上訴人請求工程尾款，即屬無據。 ㈡又關於本工程之驗收程序，依本契約第十二條之約定，上訴人應於工程全部完竣 時，將所有剩餘材料及設備等一律遷離工地並清理現場，同時取得使用執照後， 立即下式備文，函請被上訴人查驗，除有特別指示外，上訴人應就被上訴人查驗 所列缺點於十日內一次改善完竣，並報請被上訴人複驗。且實施驗收時，如發現 工程與規定不符，上訴人應在被上訴人指定期限內修改完善報請驗收合格，才算 正式完工。驗收結算明細表由上訴人製作，送建築師查核，經被上訴人會同有關 單位核定後結案。而上訴人迄未提出符合上開驗收程序之證據，其空言主張業已 完工並驗收完竣，委無可取。
㈢次查，中國驗船中心受原審囑託，依上訴人所提出之國立海洋大學營繕工程合約 外追加工程款明細表及兩造間所提出之工作記錄，分別於八十七年八月二十一日 及同年十月八日二度會同兩造共同執行鑑定及複驗結果亦認為本件工程尚未達到 修復程度，此有該中心所製作之公證鑑定報告可按（見外放證物），並經該中心 參與現場檢驗人員副總驗船師鄧運連、管制組組長鄭坤榮及輪機組組長馬豐源在 原審到場證述明確（見原審卷第二八一頁至第二八三頁），足證本件工程確未完 工。
㈣上訴人又主張被上訴人之深水井有污泥未清理，致伊無法安裝室外冷卻海水泵，
此等行為，顯係以不當行為阻止驗收云云，然查「室外冷卻海水泵」裝置，僅係 本件系爭工程合約「機械設備修復工程規格」（參發回前第二審上證二十）中一 小項，本件上訴人既未完成全部工程，已如上述，則縱上訴人當時在沒有深水井 污泥能正常安裝室外冷卻海水泵之狀況下，上訴人仍屬未完工而無法辦理驗收， 此從中國驗船中心所作之鑑定報告可得知。足證上訴人提出「室外冷卻海水泵」 裝置及「提出絕緣電阻測數據」問題，均非與完成驗收有必然之關係，尚不能認 被上訴人有以不當行為阻止驗收之情事。則上訴人主張類推適用民法第一百零一 條第一項規定，請求被上訴人給付工程尾款伍拾伍萬零伍佰元，即不足採。五、關於追加工程款貳佰玖拾柒萬貳仟參佰元部分： 上訴人主張被上訴人應再給付貳佰玖拾柒萬貳仟參佰元，先位主張係依承攬契約 法律關係，備位主張係依不當得利法律關係，茲分別說明如后： ㈠本件兩造就「追加部分」未成立承攬契約關係： 按兩造營繕工程契約第六條明定，有關本件工程所有正式變更計畫，均應由被告 書面通知原告。且本契約之總價與完工期限，應有正式之變更計畫通知，始得修 正。又因本件工程變更計畫而增減數量時，其工程費之計價仍以標單內之單價為 準，如有新增項目，應由甲乙雙方共同議定合理單價。惟查本件上訴人就「追加 工程」即合約外之部分，均未能舉證證明業已依上開規定有書面之合意，則兩造 間就「追加部分」自無承攬契約關係存在，則上訴人依承攬契約法律關係請求給 付追加工程款，即屬無據。
㈡上訴人得主張不當得利：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益。雖有法律上之 原因，而其後已不存在者，亦同。民法第一百七十九條定有明文。本件就上訴 人所主張之「追加工程」部分，雖不能認定兩造有承攬關係存在，然如確有追 加之事實而符合不當得利之要件，被上訴人自應返還其利益。 ⒉查依兩造所訂定之工程契約及其附件記載，本件兩造係依「輪機工廠機械設備 修復工程規格」及「輪機工廠鍋爐設備修復工程規格」約定為系爭工程工作範 圍，而兩造所約定之工作項目，絕大多數為「拆卸、清潔、檢查」、「清潔、 烘乾、絕緣處理」、「拆、檢、，清潔、修理」、「清潔、檢查、測試、調整 」、「檢、修、測試」，僅有五項要求「修換損壞零件」、「清潔檢查修理或 換新」（見原審卷第十五頁至四十七頁）且上訴人亦是以此規格書估算成本及 利潤而參與本件投標（參閱本件發回前第二審上證二十號）。上訴人主張事實 上被上訴人要求上訴人施作之部分，多需修換損壞零件或換新，乃早已超過前 揭工程規格之項目範圍，是上訴人即於八十六年三月十八日及同年三月二十六 日分別函請被上訴人依民法第四百九十六條、五百零九條及本契約第六條之約 定，完成變更計畫手續，以便追加所漏列之工程項目並修正完工期限。被上訴 人因而於八十六年四月十六日召開協調會，決定請上訴人就其認為漏列之工程 項目應否屬於追加之爭議，依本契約第十一條糾紛處理辦法之約定，將該爭議 事項提付仲裁協會仲裁，有上訴人所提出之存證信函、附表即輪機工廠機械備 修復工程規格（見原審卷第四十九頁）、上訴人八十六年三月二十六日興（八 六）○三○二六號函（見原審卷第五十一頁）及國立台灣海洋大學輪機工廠機
械設備修復工程協調會會議紀錄（見原審卷第五十二頁）可稽。依該協調會議 記錄之結論記載：「⑴有關設備修復規格、項目及金額等，承商認為多做之爭 議，基於本案工程係經公開招標且相關規定亦已詳列，本校歉難變更，擬請承 商基於合約精神，依工程合約第十一條—糾紛處理辦法，將爭議事項交付「中 華民國商務仲裁協會」裁定。⑵承商八十六年三月二十六日興（八六）○三○ 二六號函要求停工一節，依工程合約第十一條第二款規定，請承商未經校方同 意，不得自行停工。」，是該協調會議記錄，雖不能證明兩造有另訂追加之新 契約，然亦可看出所謂「追加」之部分，並非上訴人無端擅自「追加」施作， 而係兩造對於該部分是否屬於「追加」滋生爭議而已，被上訴人猶在協調會中 做成結論，請上訴人未經被上訴人同意，不得停工。 ⒊再兩造曾於八十七年八月二十一日就系爭工程是否有追加之項目加以確認，其 中被上訴人同意認定屬追加之項目者計有二十三項，被上訴人之承辦人員林成 原並於確認記錄上簽名，此有該確認紀錄附卷可稽（見本院前審卷第一００頁 ），雖上訴人未於該確認記錄上簽章認可，惟據上訴人陳稱，其係認追加之項 目不只二十三項，故拒為簽名等語。是該確認記錄表雖不能據以認定兩造合意 確認追加之項目為二十三項，惟仍可資為認定本件確有追加之情事。被上訴人 雖另辯稱其係基於兩造權益衡量，秉持誠意所為之讓步云云，要不影響上開事 實之認定。是被上訴人稱本件追加工程係上訴人低價搶標後，再擅自強迫追加 施作工程項目套利云云，要不足採。
⒋再本院就兩造追加工程之爭議囑託台灣區機器工業同業公會鑑定，據其鑑定結 果，認符合追加之項目共有八十項，此有該公會鑑定報告書附卷可稽（見本院 卷第一一一頁至一六五頁）。至其各項工程之價額，經詢問三家廠商之報價分 別為0000000元、0000000元、0000000元，則上訴人請 求此部分之金額0000000元（見附件三最後一欄），自屬合理有據。 ⒌至被上訴人雖辯稱：「台灣區機器工業同業公會鑑定報告並無參照『中文招標 公告資料』之『修復規格補充說明』欄內補充說明『本件工程規格書規定修復 之設備，請投標廠商自行評估，如認為無法修復達使用標準，應自行估算以換 新品之成本』及『國立台灣海洋大學營繕工程投標須知』第五條之內容，作為 此次鑑定之依據」，而認此鑑定報告之公正性不免質疑云云，惟查，前揭被上 訴人「輪機工廠機械設備修復工程規格」及「輪機工廠鍋爐設備修復工程規格 」之工作範圍，絕大多數為「拆卸、清潔、檢查、烘乾、絕緣處理、測試」等 ，僅有五項要求「修換損壞零件」、「清潔檢查修理或換新」，而前揭「修復 規格補充說明」則係以「修復」及「更換新品」為前提，因此，衡諸前揭「修 復工程規格」及「修復規格補充說明」，應係於修復規格中約定為「修理」、 「修換損壞零件」、「清潔檢查修理或換新」之項目，方需更換新的零件，基 此，依「明示其一，則排除其他」之法則，被上訴人要求上訴人更換其他項目 之新品、零件，則前揭修復工程規格以外之工作項目，當然屬於合約外之追加 項目無疑，是被上訴人辯稱台灣區機器工業同業公會就本件系爭工程鑑定結果 未參照「國立台灣海洋大學營繕工程投標須知」及「修復規格補充說明」，應 有偏失云云，即無足採。
⒍又被上訴人復辯稱：上訴人施作追加工程部分，乃係一種給付類型之不當得利 ，上訴人為追加工程施作時，明知無施作之義務，而仍為給付，應構成民法第 一百八十條第三款規定：「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務 者」之非債清償，而不得請求返還云云。惟查本件上訴人之所以施作上開追加 部分之工程，乃係因工程事實上之需要，在被上訴人知悉之情況下所為，僅雙 方對於該部分工程是否應列為「合約外工程」有所爭議，被上訴人且要求除非 經被上訴人同意，否則上訴人不得停工，已如上述，因而上訴人乃繼續施作， 故上訴人於給付時，並非明知無給付之義務，故被上訴人主張應適用民法第一 百八十條第三款規定，亦不足採。
⒎綜上，上訴人請求此部分之金額貳佰柒拾肆萬壹仟捌佰元，自屬有據，逾此部 分之請求，則無理由。
六、從而上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付新台幣貳佰柒拾肆萬壹仟捌 佰元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年四月二日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回 。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法 並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之 聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於 上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生 影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二 項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉
法 官 陳 金 圍
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日 書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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