臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三八七號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人 周君穎
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一九
九六號，中華民國九十一年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法
院檢察署九十年度偵字第九八八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重壹點伍公克）沒收並銷燬之。又扣案上開毒品之外包裝塑膠袋壹個沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）八十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法等案 件，經臺灣桃園地方法院各判處有期徒刑一年確定；又因逃亡案件，經軍事審判 機關判處有期徒刑一年確定；再因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方 法院判處有期徒刑六月確定，四案合併定應執行有期徒刑三年二月，八十二年十 一月八日刑期起算，於八十四年一月二十七日假釋出獄。嗣又因違反麻醉藥品管 理條例、妨害兵役條例案件，先後經臺灣桃園地方法院以八十五年度訴字第一三 ０號、八十五年度易字第四八六七號、八十六年度易字第一四七號判決判處有期 徒刑八月、十月、七月確定，前開假釋並經依法撤銷，前開未執行之殘刑及宣告 刑先後接續執行，於八十八年二月一日縮短刑期假釋出獄，於八十九年七月一日 假釋期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢（起訴書誤載為八十九年八月二十六日 執行完畢）。猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品， 依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於九 十年五月十日接獲連松鏜以0000000000號行動電話撥打其00000 00000號行動電話，表示欲向其購買重量一兩之安非他命後，即與之先約定 在台北市○○○路某處碰面交付毒品及價金，自己則前往新竹縣湖口鄉尋找貨源 ，惟未及交易前，連松鏜即因涉犯竊盜罪嫌為台北縣警察局瑞芳分局四角亭派出 所警員查獲，連松鏜經警過濾其隨身攜帶之行動電話機內之通話紀錄，主動向警 員供稱其向乙○○購買第二級毒品安非他命，且乙○○當日會送安非他命至台北 市與之交易等情，警員乃指示連松鏜再以電話聯絡乙○○，告知改於台北縣汐止 鎮消防隊前交貨，此時乙○○亦因未找到貨源，而告知其不足量之情形，經連松 鏜表示沒關係，不足以後再補，乙○○乃依約於當晚九時二十分（起訴書誤載為 十九時）許至前揭約定地點等候交易，為警偕同連松鏜到場指認後查獲而未遂， 並於乙○○所站立之地上扣得其所有供販賣之安非他命一小包（毛重二‧八八六 公克、淨重一‧五公克）。
二、案經台北縣警察局瑞芳分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承於右揭時、地攜帶上開第二級毒品
安非他命一包前往，而為警查獲之事實，惟矢口否認有販賣毒品之犯行，並於本 院審訊時辯稱：渠沒有販售安非他命予連松鏜，當時渠身上所帶一包安非他命， 是渠本身使用，是連松鏜要還渠玉石，才與他見面，不是要賣給他云云。二、經查：
㈠前揭被告販賣安非他命予連松鏜未遂，為警緝獲之經過，業據證人連松鏜於原 審中結證明確（見原審卷，第三八頁），核與證人即查獲被告之警員林忠信所 證之情節（同上審卷，第五０至五二頁）相符，並有和信電訊股份有限公司函 覆之被告0000000000號行動電話通聯記錄一份附卷可稽（同上審卷 ，第十三至十五頁）。而被告為警查獲後，在其站立之地上所扣得之白色結晶 一包，業經被告坦承為其所有，此經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗之結 果，確為第二級毒品安非他命，亦有該局（）管檢字第九八九一九號檢驗成 績書存卷可按，堪認被告於九十年五月十日確實攜帶安非他命前往台北縣汐止 鎮消防隊前欲與證人連松鏜交易無誤。
㈡被告雖於本院審訊時辯稱：當時渠身上所帶一包安非他命，是渠本身使用，是 連松鏜要還渠玉石，才與他見面，不是要賣給他云云。惟此核與被告於原審中 所供承：連松鏜打電話給渠，渠告訴他說渠沒有東西（按指安非他命），渠有 答應幫他找找看，因他跟我要很多東西，但是我並沒有那麼多，我身上有一‧ 五公克是自己要用的，渠告訴他說，如果他真的要的話，渠可以先帶上去給他 用，然後再帶他下來找看看有沒有，是連松鏜一直打電話給我。連松鏜的行動 電話為0000000000號等情（見原審卷，第五三至五四頁）不符，已 難採信。而參酌被告與證人連松鏜並非舊識好友，被告如非基於販賣安非他命 牟利之意思，豈會親自長途跋涉自桃園縣新屋鄉攜帶安非他命至台北縣汐止鎮 予證人連松鏜？且依前開卷附被告行動電話之通聯記錄，被告於接到證人連松 鏜以0000000000號行動電話聯繫後曾至新竹縣湖口鄉，而質之被告 於原審及本院審理中亦均坦承接到證人連松鏜之電話後，確實有到新竹縣湖口 鄉某不詳名稱之魚池替證人連松鏜找安非他命，但沒有找到等語（見原審卷， 第六二頁；本院九十二年二月二十六日審理筆錄，第五頁），則被告如真僅應 證人連松鏜之要求幫其帶一點安非他命至台北而非販賣，又豈可能如此費心前 往新竹縣湖口鄉找人買安非他命？足認其所辯非為販賣乙節，誠與常情相悖， 不足採信。
㈢按販賣安非他命係為政府嚴予查緝之犯罪，非可公然為之，凡為販賣不法勾當 者，苟無利可圖，應無甘冒受刑事追訴之危險，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣之利 得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價 差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。徵以本案被告 既係透過證人姜義文而認識證人連松鏜，認識之時間僅半年餘，非屬至親故舊 ，被告實不可能甘冒重典而按同一價格轉售而毫無利得可獲。且如前所述，被 告於九十年五月十日接到證人連松鏜之電話後，猶即前往新竹縣湖口鄉某不詳 名稱之魚池找安非他命，再從新竹縣湖口鄉前往台北縣汐止鎮查獲地，被告茍 確無利益可圖，豈肯如此大費周章，且長途跋涉前去交付毒品安非他命？被告
係基於營利之意圖而出售第二級毒品安非他命予證人連松鏜之事實，應可認定 。
綜上所述，被告所執前開辯解，要屬推諉卸責之詞，顯不足採，本案事證明確， 其犯行堪予認定，應依法論科。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，依 法不得持有、販賣。查被告乙○○於九十年五月十日晚間攜帶安非他命至台北縣 汐止鎮消防隊前欲販賣予證人連松鏜，被告既係先前即與證人連松鏜約定好交易 安非他命，其本即有販毒之故意，而其後依約攜帶未足量之毒品安非他命前往交 易，顯已著手實施販毒之行為，嗣經埋伏之警員當場逮捕致未完成買賣毒品之行 為而未遂，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第 二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。而被告有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此 有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一 份存卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累 犯，應加重其刑，惟無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就法定本刑為有期徒刑 及罰金刑部分加重其刑。又被告販賣毒品未遂，應依刑法第二十六條前段之規定 ，減輕其刑，並依法先加而後減之。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審就被告犯罪 前科與執行紀錄，其認定與存卷事證不符，略有疏誤；⑵毒品危害防制條例第十 八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒 品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。原判決將本件查扣之第二級毒品安非他 命之外包裝塑膠袋一個，一併依上開規定諭知沒收並銷燬之，於法即有未合。而 上開包裝用塑膠袋，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於携帶、販賣，自 係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收 之，方屬適法；⑶關於被告於八十九年十二月間某日起至九十年一、二月間，連 續三次販賣第二級毒品安非他命予證人連松鏜部分，其不利事證僅憑證人連松鏜 有瑕疵、不一之陳述，且並無其他積極或輔助證據可佐，原審遽認此部份犯罪亦 成立，尚嫌率斷（詳如後述）。被告上訴意旨仍執前詞否認全部犯罪，雖無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告素行 不良，屢因違反麻醉藥品案件遭審判執行或觀察勒戒，應已深知其害，竟為牟利 而仍販賣安非他命予他人施用，其惡性匪淺，惟考其此次僅欲販賣一小包尚未販 出即遭查獲，並未造成實際損害，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，以示懲儆。至扣案之安非他命一小包（淨重一‧五公克），係查 獲之毒品，且供被告販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 規定沒收，並銷燬之。扣案供裝第二級毒品安非他命之塑膠袋一個，係被告所有 ，且供作本件販賣毒品犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項規定併為沒收 之諭知。又該外包裝之塑膠袋既經扣案，毋庸另諭知如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
五、公訴意旨另以：被告乙○○基於意圖營利之概括犯意，於八十九年十二月間某日 起至九十年一、二月間，在桃園縣新屋鄉之某電子遊戲場，連續三次以五千元之
價格，販賣重約三、四公克不等之安非他命一小包予連松鏜，因認被告此部份亦 涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂積極證據足以為不利被 告事實之認定，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般 之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而 有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信，最高法院三十年度上字第八一六號 、七十六年度台上字第四八九六號著有判例足供參照。而訊據被告乙○○則堅決 否認有上開販賣毒品之犯行。經查：公訴人所指右揭犯行，雖據證人連松鏜於警 、偵訊及法院審訊時指述不移，惟徵以其於警訊中先係供稱：「我總共向乙○○ 購買三次，於八十九年十二月至九十年一月間（正確時間不記得），共向他買二 次，地點在他新屋鄉住處內，九十年二月十六、十七日（正確時間忘了）間，再 向他買一次，地點在新屋鄉某遊藝場內．．．。我這三次都是以五千元之代價向 其購買安非他命，他賣給我之數量均為四公克（見偵查卷，第六頁背面）」；於 偵查則指稱：「於八十九年十二月間起到今年過完舊曆年間，一共買了三次，我 都是到了新屋的一家遊戲場後，再打電話給他過來向他購買，每次都買三、四公 克左右，我都付他五千元，但他實際只收三、四千元，因他都會請我吃飯和玩麻 將台（同上偵卷，第三九頁背面至第四０頁）」；於原審審訊時又陳稱：「我八 十九年六、七月份的時候開始向被告買毒品，當時是我在台北買不到，所以我才 到新屋鄉向被告買，買的地點是在電動玩具店，之後有時候被告會帶我到他家去 ，當時被告是先跟我拿錢，出去一會兒回來，就將毒品拿給我，當時他是跟我說 他要去幫我調，實際上他是要去幫我買，還是要幫我調我不清楚。我向他買大部 分都三、四、五千元不等，他跟我說一公克是一千元（見原審卷，第三七至三八 頁）」云云，故無論在時間、安非他命數量、單價上之證詞，均難謂之契合。又 證人連松鏜究係先在被告住處購買二次，再於遊藝場購買一次（警訊）？抑或先 曾於遊藝場（即電動玩具店）向被告購買，之後被告始會帶其回家而交付（原審 ）？前後供述亦有不一，顯有諸多瑕疵可指，自非無疑。且遍查全卷亦無如同前 揭有罪部分緝獲之相關事證，或其他之積極證據可供證明，則在被告始終堅詞否 認此犯罪下，自不能僅據證人連松鏜前開有瑕疵、不一之指述，即率爾認定被告 有此部分販毒之犯行，故被告犯罪尚屬不能證明，惟公訴人既認此與前述經本院 論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。