臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第三九四號
上 訴 人 丁○○
即 被 告
丙○○
辛○○
甲○○
己○○
庚○○
戊○○
壬○○
乙○○
右列上訴人等因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第一二六號，中華
民國九十一年三月二十八日、九十一年六月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署九十年度偵字第七二七三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○部分撤銷。丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○無罪。其他上訴駁回。
理 由
壹、丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○部分：一、公訴意旨略以：李昱達（檢察官另案偵查）自民國八十九年八月間某日起，在桃 園縣八德市○○路二十巷二十弄三號所經營「木二家電子遊藝場」之公眾得出入 場所擺設「賓果馬戲團」、「雙魚座二代」、「世界賽馬會」等電動機具，並以 月薪新臺幣（下同）三萬二千元僱用丁○○（九十年三月下旬到職）、「阿星」 、「阿國」，分別擔任早、中、晚三班之現場負責人，暨以月薪二萬二千元分別 僱用丙○○（九十年二月初到職）及辛○○（九十年二月十日到職）、乙○○（ 另駁回上訴，理由如後述）擔任開分員，分別為現場負責人、過濾客人身分及幫 客人開分、洗分、訂送便當、飲料、兌換現金、摸彩等工作。由賭客向開分員以 一千元開分一千五百分（即一比一點五），憑運氣與上開電動賭博機具對賭，機 具則以不特定之機率顯示是否中獎（押中特殊獎項如三條、鐵支及柳丁等尚可獲 得摸彩券），機具面板上均會顯示輸贏後累計之積分分數，如賭客不欲再玩，即 按賭客所得分數給予洗分券或等數之金錢，亦即如賭客賭贏，則賭客得以分數兌 換同額之現金，若賭客賭輸，則輸其所下注之分數（此分數即與金錢一比一點五 之比例額），丁○○、丙○○、辛○○與李昱達、乙○○、「阿星」、「阿國」 共同以此方式與不特定之人賭博財物，並均以此為常業。嗣於九十年五月一日晚 上七時許，適有甲○○、己○○、庚○○、戊○○與壬○○（另駁回上訴，理由 如後述）、羅朝棟、蔡文欽、張耀勳、邱裕欽、邱清華、游吉龍、曾長壽、邱南 華、江金枝（均經原審判科罰金確定），在該處利用上揭電動賭博機具玩賭時， 經警當場查獲，並扣得前揭賭博機具等物（詳如附表所示），因認被告丁○○、 丙○○、辛○○涉有刑法第二百六十七條常業賭博罪嫌，被告甲○○、己○○、
庚○○、戊○○則均涉有刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌。二、訊之被告丁○○、丙○○、辛○○固坦承受僱在右揭遊樂場任職之事實，然與被 告甲○○、己○○、庚○○、戊○○均堅決否認有任何以該遊樂場擺設機具賭博 之行為，並以依遊樂場規定，顧客以一千元開分後，結束時所餘分數並不能換取 金錢或保留，均視同自動放棄等語置辯。
三、公訴人認被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○涉有 賭博罪嫌行為，無非以：㈠經勘驗扣案現場監視錄影帶六捲，其內容包含多次賭 客直接將現金數百元不等款項交付開分員開分賭玩，且現場之開分員手上均持有 開分鑰匙及大量現金等畫面，足認被告丁○○等所經營之「木二家電子遊戲場」 內，確有賭博之事實，有扣案現場監視錄影帶六捲、營利事業登記證、會員資料 、摸彩券及扣案之「賓果馬戲團」八檯（內含IC板各一片）、「雙魚座二代」四 十一檯（內含IC板各一片）及「世界賽馬會」八人座一台（內含IC板九片）、賭 資九萬八千元，開分鑰匙十四支、監視攝影機鏡頭十一個、監視器三檯、監視螢 幕八台可供佐證；㈡扣案電動賭博機具，購入價格不斐，且坊間輸贏動輒上萬， 「木二家電子遊藝場」乃大型遊藝場又位處八德市鬧區，房租每月數萬元，所僱 請員工薪資均約三萬二千元左右，經營成本不可謂不高，如其經營方式乃客戶不 繼續玩時，所累積之高額分數不能兌換現金或任何物品，顯與賭客投注大量時間 、金錢意在僥倖獲利之心態不符，焉能吸引心存僥倖賭客上門把玩，又如何能持 續營業支應高額成本；㈢該遊藝場為防止賭博情事遭查獲，並期遭查獲時所有人 之說詞能一致，竟要求客人上門時需簽立切結書，此亦有切結書一紙扣案可佐， 果然本件所有被告之供詞幾乎與該切結書之內容完全相同，彼等所辯顯與經驗法 則有違；㈣該遊藝場若無賭博情事，何須斥資購買大量監視器材，且架線連接於 仳鄰之桃園縣八德市○○路二十巷二六弄六號，額外成立「監控室」一間？其目 的顯在於監控賭客之舉動及避免警方查緝，參以扣案之賭資高達九萬八千元，果 如被告等人所辯一千元玩到底，則當日之賭客至少需有九十幾人次，俱見渠等所 辯不足採信。㈤況賭博係對合性共犯犯罪，除經坦承犯行或當場遭查獲外，委難 查得實情，亦不能以無兌換獲致財物，即認賭客無賭博情事，否則除非賭客賭贏 外，殊難認定賭客有參與賭博犯行，職是之故，即使未經查得實際兌換２利得， 但除非別有事證，足認並無把玩機臺，確未著手賭博外，尚難執此遽認證據有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平為依據。惟 按刑法第二百六十六條第一項前段、第二百六十七條「在公共場所或公眾得出入 之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。」、「以賭博為常業者，處二年以下有 期徒刑，得併科一千元以下罰金。」賭博罪，均以雙方約定以偶然勝負決定財物 輸贏為基礎構成要件，而此犯罪事實之有無，應憑積極證據證明，如無相當之證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查： ㈠桃園縣憲兵隊人員於九十年五月一日下午三時持臺灣桃園地方法院檢察署檢察 官簽發之搜索票，前往桃園縣八德市○○路二十巷二十弄三號「木二家遊樂場 」執行搜索，當場查獲任職該遊樂場之被告丁○○、丙○○、辛○○及乙○○ ，與在場之被告甲○○、己○○、庚○○、戊○○及羅朝棟、蔡文欽、壬○○ 、張耀勳、邱裕欽、邱清華、游吉龍、曾長壽、邱南華、江金枝，並查扣附表
所示物品，固有搜索票影本及搜索扣押筆錄在卷，然斯時在場之人員，是否以 該遊樂場經扣押物品賭博財物，自應依積極證據為證。 ㈡憲兵隊人員於執行搜索完畢後，詢問在現場所查獲之人時，據同案被告邱裕欽 陳稱「在場，看別人玩檯子。」、「（開分、玩法及兌換方式）均不知悉。」 、「我僅知要進去前須先將新臺幣一千元交給站在店外之工作人員，並填寫娛 樂單始可進入，其餘均不知道。」，同案被告羅朝棟、邱清華、張耀勳、江金 枝、蔡文欽、游吉龍及被告壬○○、戊○○、甲○○、庚○○、己○○均供稱 無任何兌換金錢及獎品之方法，同案被告曾長壽則陳稱渠去過三次，據小姐表 示為純娛樂，至於玩法及兌換方式均不清楚，只有免費的煙茶供應（同上卷第 三八頁反面），被告丁○○、辛○○、丙○○與乙○○則均供稱該遊樂場向客 人收取現金開分，於結束時並無洗分、寄分或換現金之情形，被告嗣於檢察官 偵訊、原審時亦均否認可憑結果兌換現金或獎品，是被告丁○○、丙○○、辛 ○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○及同案被告乙○○、羅朝棟、蔡文欽 、壬○○、張耀勳、邱裕欽、邱清華、游吉龍、曾長壽、江金枝所為歷次供述 ，均未承認右揭遊樂場曾以所擺設之機具與顧客賭博財物至明。 ㈢據同時被查獲之同案被告邱南華於憲兵隊人員訊問時供稱「我於五月一日約十 四時四十分許進入八德『木二家遊藝場』內，於門口時將一千元交給門口一不 知名男子兌換一張粉紅色開分卷（一千五百分）後，我即進入場內左邊十五號 『雙魚座』機台，並將開分卷交給開分小姐，最少押五分，最多押八十分，今 天共輸一千五百分（一千元），一共來過三次，每次都是換一千元，輸光後便 離去，曾向店員要求換錢，但遭店員拒絕，因與老闆及店員不熟識，故現在每 次玩都只帶一千多元，一方面消磨時間，一方面與老闆及店員打關係，方便日 後換錢。」、「我於九十年三月中旬（正確日期已不復記憶）曾聽朋友林金寶 （綽號阿寶）提及八德市○○路上有一間『木二家遊藝場』很好贏又可以換錢 ，故於三月中，即要求阿寶帶我前往該場把玩，當天贏了四千多分時，我即向 老闆要求洗分並退錢，但遭老闆拒絕，並表示：我與你又不熟，別相害啦等語 ，事後我即偶爾有空便帶個一、二千元至該場玩，輸光就離去，因為想要和老 闆把關係打熟一點，以方便日後可以換錢，但因尚未熟識，故我不知悉如何換 錢及要洗多少分才可以換錢。」（偵查卷第二七頁反面至二八頁反面），雖曾 供稱其友人林金寶曾告知右揭遊樂場之客人可依與經營者之熟識程度而憑結果 兌換現金。然查，依同案被告邱南華右揭陳述，其因林金寶表示可以換現金而 於九十年三月中旬，由林金寶帶彼前往右揭遊樂場，當天渠贏了四千多分，是 於當日與曾在該遊樂場兌換現金之林金寶在場之情形下，該遊樂場老闆自可確 信與林金寶同行之人並非職司查緝犯罪之公務員，衡諸事理，並無拒絕兌換之 可能，足徵同案被告邱南華上開陳述，並非無瑕疵可指。況查，邱南華既非在 場親自目睹或經歷兌換現金，核屬依據林金寶之傳聞所為之陳述，而林金寶於 憲兵隊詢問及嗣後偵審程序均未到場或到庭，自非當然可援為認定右揭遊樂場 確實有憑結果與客人兌換現金之證據。
㈣公訴人雖以依現場扣得錄影帶內容，確有由客人將現金交付開分員開分，且開 分員手上均持有開分鑰匙及大量現金之情形，資為認定被告等確有賭博行為之
依據。惟查右揭遊樂場是否以現場所擺設機具與客人從事賭博行為，繫諸於客 人於交付現金開分後，能否於結束時，依其與機具間偶然之勝負結果，將所贏 得之分數兌換現金或與金額相當之財物，至於交付現金予現場工作人員開分、 現場人員手上持有開分鑰匙，乃開分之必然程序與結果，該錄影帶內容既未顯 示遊樂場人員依客人把玩機具結果而交付現金或財物予客人，亦未出現客人於 結束後至何處取得財物，該錄影帶內容即不足為該場所曾有賭博財物行為之證 據，自不得僅憑客人交付現金開分，逕行推測客人於結束後必可憑所贏分數兌 換現金或財物，而有與該遊樂場間從事賭博之行為。 ㈤憲兵隊人員雖於現場查扣營利事業登記證、會員資料、摸彩券及扣案之「賓果 馬戲團」八檯（內含IC板各一片）、「雙魚座二代」四十一檯（內含IC板各一 片）及「世界賽馬會」八人座一台（內含IC板九片）、現款九萬八千元，開分 鑰匙十四支，然該摸彩券係供顧客交付一千元後持以開分之憑證，業據被告乙 ○○、辛○○、丙○○、甲○○、丁○○及共同被告邱裕欽、邱南華、邱清華 於憲兵隊人員訊問時陳述明確，而營利登記證、會員資料、機具及開分鑰匙， 則均止於證明右揭處所確實以機具為營業行為，又右揭處所確實以收費開分方 式經營，再參之憲兵隊人員係於下午三時開始執行搜索暨擺設機具達五十檯之 事實，則在現場所查獲之現款九萬八千元為當日營業所得，尚難認與事理有何 相悖之處，再參之本件並未查獲任何客人可以憑結束時分數兌換現款或財物之 證據，亦難率以現場所查得九萬八千元，據以認定該款項係供賭博所用或所得 之財物。至於現場雖設有監視攝影機鏡頭十一個、監視器三檯、監視螢幕八台 ，然該物品之用途，非僅限於供免於被查緝使用，況裝設者縱非本於保全之意 圖而裝設該監視設備，然現場究係有何不法行為，該監視設備既不足以為直接 或間接之證明，仍應賴其他積極證據，始足為認定犯罪之所憑。 ㈥依「木二家遊樂場」雇用員工多人且擺設機具達五十檯之事實，經營者固需耗 費鉅資，然該遊樂場規模與獲利可能，乃經營者於申請設立登記前，依商場機 制予以評估之問題，高成本之經營者，其實際經營結果，未必獲利，且亦非當 然憑藉非法方式經營獲利，又該遊樂場要求顧客須簽署切結書始可入埸，其動 機與目的並非僅限於掩飾違法而已，乃公訴人復將前往遊樂場消費顧客之目的 限縮於「投注大量時間、金錢意在僥倖獲利」之賭客心態，進而以遊樂場規模 及經營方式，認定該遊樂場確有以機具與顧客賭博行為，自非有據。 ㈦檢察官所執右列物證，尚不足以證明該遊樂場確有依機具最後勝負結果與顧客 兌換現款或財物之行為，另依被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○ 、庚○○、戊○○，及同案被告羅朝棟、蔡文欽、壬○○、張耀勳、邱裕欽、 邱清華、游吉龍、曾長壽、江金枝、乙○○歷次陳述，亦均未言及確有該賭博 罪行為，而檢察官既負主導偵查及實行公訴之責，自應指揮偵查輔助機關就與 犯罪構成要件相關之事項蒐集證據，以證明被訴追者確有犯罪行為，而賭博罪 既以參與賭博者就偶然勝負決定財物輸贏之取得為構成要件，自應就此提出積 極證據俾資證明，而有罪之認定，並非以被告之自白或實施犯罪之際被查獲為 必要，尤與知過坦承者難辭重典而飾詞否認者反得僥倖無涉。是則檢察官以本 件雖未經被告自白及並非當場查獲致未能查得實情為由，據以認定被告等犯賭
博罪，尤難認允當。
綜右理由，本件公訴人所引證據經綜合判斷結果，尚不足為被告丁○○、丙○○ 、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○確有賭博行為之佐證，而憲兵隊移 送書所載「疑為帳冊」之記事本，查為被告辛○○所有，與所涉本件賭博行為無 關等情，業據被告辛○○於憲兵隊人員訊問時指明，且核該記事本內容，其中所 載日期並非連續，另尚有電話號碼之記載，是該記事簿內容與營業者之帳冊並不 相同，又現場所查獲「李峰銘」、「蕭榮銘」、「夏潤」卡片上，雖均有數目之 記載，然其上同時分別載有「7/17」、六月二一日、「6/13」、「6/16」日期， 而本件公訴人認被告等係自八十九年八月間某日起至九十年五月一日止從事賭博 犯罪行為，上開卡片所載日期，顯非在該期間內與被告等賭博之結果，客觀上均 不足以援為被告等確有實施兌換現款或財物之佐證，此外復無其他積極證據足以 證明被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○確有實施 賭博犯罪行為之證明，應認被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚 ○○、戊○○犯罪均屬不能證明。
四、原審法院未予詳查，遽認被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○ ○、戊○○犯賭博罪，而分別予以論罪科刑，自有未合，被告丁○○、丙○○、 辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○否認犯罪而提起上訴，為有理由，應 由本院將被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○部分 撤銷，並改為被告丁○○、丙○○、辛○○、甲○○、己○○、庚○○、戊○○ 無罪之諭知。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。六、原審對被告庚○○送達處所為「桃園縣中壢市○○○街一三六號二樓」，查係於 九十年四月十一日由籍設該址即其友人羅小妮代為收受（送達證書上誤載為「妻 」），雖被告庚○○於九十年四月二十三日始向原審提出上訴狀。惟按送達於住 居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之 同居人或受雇人，而所謂同居人，雖不必有親屬關係，亦毋庸嚴格解釋為須以永 久共同生活為目的而同居一家，然必係與應受送達人居住在一處，且繼續的為共 同生活者，方為相當（最高法院八十二年臺上字第二七二三號判例意旨）。經查 ，被告庚○○戶籍在臺南縣永康市○○路四十巷二０九弄一號七樓之一一，有戶 籍資料在卷可稽，且被告庚○○於被查獲後在桃園憲兵隊詢問時，亦陳明其住居 所即上開設籍處所暨指明其家中電話號碼為（０六）0000000號，有詢問 筆錄在卷可稽（偵查卷第五二、五三頁），而原審卷內資料，並無任何被告庚○ ○陳明以羅小妮為送達代收人之記載，且羅小妮既僅為被告庚○○朋友，核亦非 其同居人或受雇人，原審對被告庚○○所為送達，自非適法，則被告庚○○於合 法收受送達前，對原審判決表示不服而提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十九條 但書規定，應認業已發生上訴效力，本院自得就實體予以審理，附此敘明。貳、壬○○、乙○○部分：
一、按「上訴期間為十日，自送達判決後起算。」、「原審法院認為上訴不合法律上 之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。但其不合法 律上之程式可補正者，應定期間先命補正。」、「第二審法院認為上訴有第三百
六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。」，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第 三百六十二條、第三百六十七條分別定有明文。二、本件原審判決查係於九十一年四月十一日按被告壬○○住所送達，被告乙○○部 分，則分別於九十一年七月十二日、十六日對其住、居所送達，有原審送達證書 在卷可稽，被告壬○○、乙○○上訴期間，分別至九十一年四月二十二日（原末 日二十一日為週日，應延展一日）、九十一年七月二十五日止，而被告壬○○、 乙○○分別於九十一年四月二十三日、九十一年八月五日始向原審法院提出上訴 狀，亦有原審法院收狀戳在上訴狀可憑，顯均已逾越上訴期間，是則被告壬○○ 、乙○○所為上訴，為不合法，應予駁回。
三、被告壬○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百六十七條前段、第三百七十一條判決如主文。本案經檢察官吳慎志到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法 官 許 國 宏
法 官 洪 光 燦
法 官 林 勤 純
右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 葉 瑩 庭
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
●附表（以下所載清單編號一至二九為卷附九十年度保管字第二五五二號贓證物品清 單所列扣押物品；所載清單編號01至12為卷附九十年度保管字第二五六四號贓證物 品清單所列扣押物品）：
一、打卡紀錄十張（清單編號一、四、七、十七）。 二、摸彩券一百三十三張（含已使用一聯式摸彩券三十三張及未使用二聯式摸彩券 一百張，清單編號二、十四、十八）。
三、利百代白板筆二支（清單編號十一）。
四、入場日報表一張（清單編號九）。
五、鑰匙十支（另有含汽車鑰匙之一串計四支為丁○○個人所有，未計入；清單編 號十一）。
六、會員姓名資料表六張（清單編號十三）。
七、營業紀錄三張（其中一張空白，清單編號十五）。 八、切結書一張（清單編號十六）。
九、空白商業本票四本計七十張（清單編號十九）。 十、會員資料卡三張（清單編號二十）。
十一、空白會員資料卡一盒（清單編號二十一）。 十二、公司規定字條一張（清單編號二十二）。
十三、遙控器三個（清單編號二十八）。
十四、公司廣告底稿一張（清單編號二十五）。 十五、不明鑰匙三十五支（清單編號二十九）。 十六、營業用店章私章十枚（清單編號二十七）。 十七、員工資料二十六張（清單編號04）。
十八、電視監視螢幕八台（清單編號05、06）。 十九、訊號分接器一部（清單編號07）。
二十、針孔攝影機鏡頭十一個（清單編號08）。 二一、監視錄影帶六捲（清單編號09）。
二二、電動場內配置圖一張（清單編號10）。 二三、錄放影機一台（清單編號11）。
二四、監視控制器三台（清單編號12）。
二五、雙魚座二代電動機具四十一台（含ＩＣ板四十一片；清單編號01）。 二六、頂級世界賽馬會電動機具一台（含ＩＣ板九片；清單編號02）。 二七、賓果馬戲團電動機具八台（含ＩＣ板八片；清單編號03）。 二八、現金九萬八千元（清單編號三、六、八、十）。