臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第二五四號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 鄭勵堅律師
右上訴人即被告等因違反證券交易法案件,不服臺灣新竹地方法院九十一年度易字第
三二號,中華民國九十一年十二月三十一日第一審判決(起訴案號:臺灣新竹地方法
院檢察署八十九年度偵字第五九八六號)提起上訴,本院判決如左:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○為夫妻關係,明知非經主管機關財政部證券暨期貨交易委員會發 照許可之證券商,不得經營證券業務。詎甲○○、乙○○竟基於犯意之聯絡及行 為分擔,自民國八十五年間起,以「楊玉山」之名義,在其等位於新竹市○○○ 路四十七巷十一號住處作為營業據點,未經上開主管機關之許可,透過散發印有 「楊玉山專業未上市股票買賣」等文字之名片、電腦網際網路及有線電視傳播刊 登廣告之方式,招攬不特定之客戶,嗣客戶以電話詢價並下單,再將客戶欲購買 及賣出之股票名稱、價格及股數登錄於楊玉山服務站(http..//www .akw.com.tw)上,再透由以個人組成專門為不特定客戶買賣未上市 、未上櫃股票之盤商聯誼會詢價或以電話報價方式,居間撮合,俟成交後,買方 再將股款匯款至甲○○設於臺灣省合作金庫新竹支庫000000000000 0號帳戶及世華聯合商業銀行大同分行00000000000號帳戶,再由甲 ○○自其所有設於新竹市第十信用合作社東園分社0000000號帳戶將款項 轉匯予賣方,而買賣雙方再分別繳交身分證影本、成交股票等資料,由甲○○、 乙○○等人,代辦股票過戶交割手續、代繳證券交易稅金,並收取按成交金額千 分之一至千分之三不等之報酬,共計為不特定客戶居間買賣喬鼎資訊、東森寬頻 股份有限公司、台灣大哥大股份有限公司、世大積體電路股份有限公司等未上市 、未上櫃公司股票,平均每月獲利約新台幣十餘萬元。嗣於八十九年八月二十五 日,為法務部調查局新竹市調查站查獲,並扣得如附表所示甲○○、乙○○所有 ,供經營證券業務所用之物。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認涉有上開犯行,被告甲○○辯稱:伊任職於 新竹市警察局,並沒有曠職紀錄,不可能去經營證券業務,也沒有抽取傭金,伊 與妻子只有自己從事個人投資理財,並將股票過戶在其妻名下;至名片上所印的 「楊玉山」並非其本人,而起訴書所稱之網站,是其妻裝電腦時,業務員說他們 公司有提供未上市股票行情資訊,所以才裝設作為投資參考用。況其等所投資皆 屬未上市、未上櫃之股票,自無觸犯證券交易法云云。被告乙○○辯稱:這單純 是伊個人投資理財,及幫人代辦股票過戶而已。楊玉山這個名字是伊去算命,算
命的說用此名可以改運,所以對外才用此名字。因被告甲○○為戶長,所以幫別 人代辦過戶之交寄大宗郵件執據上所載寄件人用甲○○之名義云云。另被告二人 之選任辯護人則以,依證券交易法之規定,證券交易法所規範者係上市、上櫃公 司股票之買賣,並未規範未上市、未上櫃股票之買賣,依現行實務運作,一般證 券公司亦不得經營未上市未上櫃公司股票買賣,故依罪刑法定主義之原則,被告 乙○○之行為,應未違法,另被告甲○○身為警官,平日準時上、下班,並無從 事未上市、未上櫃股票買賣之情事云云置辯。
二、經查:
(一)證人蔡肇保於新竹市調查站約談時陳稱,其曾經是甲○○的客戶,經由甲○○ 仲介買賣未上市股票。甲○○大都以楊玉山名義對外營業。甲○○首先利用電 視廣告招攬客戶,客戶打電話詢價,由甲○○報價,客戶同意後,甲○○即找 尋股票賣方,與客戶確定買賣股票及價格後,雙方成交,客戶即繳交身分證影 本與印章辦理股票過戶。甲○○經營仲介買賣未上市股票,一般係從買賣股價 中抽取千分之一到千分之一點五的手續費。甲○○所有之合作金庫00000 00000000號帳戶,是甲○○與同業盤商往來之帳戶等語(偵查卷第一 七頁反面至第一八頁反面);於偵查中證稱,八十七、八十八年有跟被告二人 接觸,且是買賣往來,同業間知道幕後老闆是甲○○,對外是以楊玉山名義, 匯款是匯至甲○○戶頭等語(偵查卷第第五四頁正面);另經檢察官提示被告 甲○○之照片予證人蔡肇保後,其亦證稱,認識照片上之人,該人亦有參與未 上市股票買賣,他對外的名字叫楊玉山,只要是我們聯誼社會員都知道。他的 規模在新竹數一、數二,都會找親戚來幫忙,有客戶要買賣會詢價,他認為可 以,就會撮合,從中賺取傭金,撮合可收手續費千分之五,其實只要買方、賣 方中間之價差,都是甲○○賺。可以確認他在建功一路至少做了五年,他都是 以登電視廣告方式,用電話詢價、報價等語(偵查卷第八七頁反面)。又於原 審調查時證稱:「(盤商聯誼會的組成性質如何?)我們就是全省在從事未上 市未上櫃股票同行間私下所成立聯誼性質的團體,我參加當時據我所知並沒有 登記社團法人,一年約聚會一到二次,平常大部分用電話往來,會互通一些未 上市、未上櫃股票的訊息。」、「(持有未上市、未上櫃股票,盤商報價如何 決定?)我們盤商聯誼會可以透過撥接網路系統是全省連線,從上面看出各盤 商買進、賣出的情形及價格,如果我這邊有人想要買賣,我可以將買賣價格輸 入,若別的盤商那邊有人想要買賣,就可以以此方式促成交易。」、「(你參 加盤商聯誼會的時候聚會的時候,你有無看到甲○○?)因為我們是全省的盤 商一起聚會,雖然有掛名牌,但不能確定該人的長相,但是平時都是有用電話 互通訊息。」、「(你有否聽過楊玉山嗎?)有聽過。」、「(你有無與他交 易過?)有的。」、「(交易情形怎麼樣?)透過電話交易,我與他偶而有從 事過未上市股票的交易,但何種類我忘記了,曾經交易過幾次。」、「(你平 常對一般人如何收取手續費?)我是做交易總額千分之一到千分之三的價差。 假設客戶願意用二十元賣我可能報給其他買方盤商是二十元一毛或二十元五分 的價錢。」、「(你們未上市未上櫃跟客戶買賣都是這樣子嗎?)是的。都是 賺買賣客戶的價差。我常常買進過到名下後看到有好時機再賣出去。」、「(
據你所知楊玉山在你們桃竹苗聯誼會他的業績如何?)是有他的知名度在。」 、「(他約做了多久?)我不確定,但我加入聯誼會時就有聽過他的名字。」 、「(你和他交易時買賣過戶如何辦?)我們都有人專門在辦理股票過戶手續 ,當時我這邊是有外務負責到台北跑件,如果是我賣出去,是由買方負責處理 過戶,如果是我買進來,就由我自己處理過戶事宜。」、「(據你所知參加盤 商聯誼會的委員是否都是用他人名義參加?)據我所知有些是假名,有的用親 戚朋友的名字,用誰名義參加不重要,重要是以名冊上的電話及帳號戶名進行 交易。因為我們都是透過電話交易,所以他們無法得知真正操盤的人是誰。」 、「(你之前說你們盤商聯誼會有架設的系統,如何進入?)當時是盤商間所 成立的區○○路,只有盤商才有密碼可以撥接上去。」、「(據你所知如果盤 商業績最好一個月可以賺多少?)比較好的集中在台北區,他們的獲利多我們 好幾倍,桃竹苗區如果業績是頂尖每個月約有一、二十萬元左右。」、「(一 直到你沒有做之前,都是盤商要利用密碼才能撥接上未上市未上櫃股票買賣系 統?)是的。那是資訊業者架設的網站提供給盤商聯誼會的盤商使用,每個月 約繳交五千元上下的費用。」、「(你知道楊玉山如何跟客戶賺價差?)他實 際上多少我不知道,但盤商間約千分之一到千分之三的價差。」等語(原審卷 九十一年二月二十七日訊問筆錄)。至證人蔡肇保雖於原審調查中另稱:「我 不敢確定(楊玉山其實就是甲○○),我們參加聯誼會,坐下來聊天的時候, 只知道楊玉山這盤不是本名,因為那時候匯款都是匯給甲○○,所以我們認為 楊玉山就是甲○○」等語(原審卷第五二頁),惟證人蔡肇保既曾證稱用誰名 義參加盤商聯誼會不重要,重要是以名冊上的電話及帳號戶名進行交易,又稱 匯款都是匯給甲○○等語,參以扣案編號四∣一、四∣二號之匯款單據,亦係 以甲○○之名義匯款至不特定客戶之帳號內,而桃竹苗區之未上市盤商聯誼會 會員名冊上編號第三三四號會員姓名亦載明「甲○○(原楊玉山)」(偵查卷 第一九頁),以及被告甲○○於原審審理時自承載明「茲本人甲○○(楊玉山 )出售新世紀資通公司繳款書予....」之切結書資料為其所寫(原審卷第 一三0頁)等情,堪認楊玉山即被告甲○○,且有從事未上市、未上櫃股票買 賣居間之情事甚明。選任辯護人以證人蔡肇保於偵查中所述與事實不符云云, 容有誤會。
(二)另證人黃桂謨於法務部調查局新竹市調查站約談時陳稱,大約在八十九年四月 間,由胞兄之介紹而認識當時從事未上市股票買賣的甲○○、乙○○夫婦,而 後便幫忙從事未上市股票過戶跑件工作。替甲○○、廖梅欄夫婦辦理未上市股 票過戶案件,平均每件代辦費新台幣一百元,平常是月結,案件不多時,則是 直接給現金。替他們代辦未上市股票過戶案件,都是我去他們公司時由乙○○ 、甲○○的哥哥楊見祥和他們公司的梁淑慧及李姓小姐等人拿資料交給我代辦 的。印有楊玉山之名片,是甲○○、乙○○夫婦他們公司的小姐交給我的,因 為所有的未上市股票買賣都是他們自己和客戶直接買賣的,我只是幫他們跑件 ,為了取信客戶,他們便將楊玉山的名片交給我持用等語(偵查卷第二0頁反 面至第二一頁反面);於偵查中亦證稱,我見過他們夫婦二人,他們二人均有 參與買賣未上市股票;被告二人都認識,曾幫他們代辦過戶,過完戶將股票交
給客戶,如果是公司自辦,就到公司去,如果公司是以股務代理方式,就去股 務代理處,從去年四月開始,他們二人都有交工作給我做等語(分別見偵查卷 第五四頁反面、第八八頁正面)。其於原審調查時證稱:「(你認識甲○○、 乙○○嗎?)認識。」、「(他們二夫婦是否在從事未上市未上櫃股票的買賣 ?)我幫他們代辦過戶的時候有時候過到甲○○的名下,有時候過到乙○○名 下,有時候過到別人的名下,應該算買賣吧。」、「(你跟他們跑件,一天要 跑多少?)量多的時候一天五、六件或六、七件,但不止我一人跑件。不一定 每天會有件讓我跑。」、「(你跑件是做什麼事情?)到各公司股務代理處辦 理過戶手續。」、「(你代辦的那些案子成交數目是否都很大?)不一定,大 的很少,大部分一個案子都五張到十張,多的比較少。」、「(那個公司名稱 ?)就是楊玉山,我不知道是不是算公司,就是一個未上市未上櫃的盤商,他 們的代號就是楊玉山。」、「(乙○○是否每天會在公司?)那個點就是在他 們家,那些另外幫忙的那些小姐也是到他們家去幫忙。我知道的小姐就有二個 。」、「(你在偵查中所言實在嗎?告以要旨)實在。」、「(你去跟他們拿 件的時候有無碰過甲○○嗎?)曾經碰過二次,約在下午四點到六點之間。」 等語(原審卷九十一年三月十三日訊問筆錄)。選任辯護人雖辯以本件至查獲 時證人黃桂謨僅見過甲○○二次,是楊玉山應係乙○○所經營云云,惟查被告 甲○○既任職於新竹市政府警察局,則證人黃桂謨幫其夫妻跑件時與被告甲○ ○見面的機會自然不多;況證人蔡肇保於原審也證稱楊玉山個人收入以其個人 投資部分較多等語,益證其收入來源除了個人投資部分外,尚及於從事未上市 、未上櫃股票買賣之居間業務部分。是選任辯護人上開所辯,自無礙於被告甲 ○○犯罪之成立。
(三)又證人關東麟於法務部調查局新竹市調查站約談時陳稱:偵查卷內所附一百六 十五萬元之匯款單是其向甲○○購買喬鼎資訊未上市股票。其共計買了二十張 喬鼎資訊股票,每張股價八萬二千五百元,是先將股款一百六十五萬元,匯入 甲○○他們公司員工告訴我的指定帳戶,而後再由他們公司員工將已辦理過戶 後的喬鼎資訊公司股票直接交給我,我再將前述匯款收執聯當場交給他們公司 員工。我是到中國國際商業銀行碰到他們公司的員工在散發楊玉山的名片,事 後便依該名片上電話號碼去電詢問,經與該公司員工接洽後知道他們有經營未 上市股票買賣,因此便向該公司購買上述喬鼎資訊公司的未上市股票二十張。 除購買上述股票外,在八十九年三、四月間,另向他們公司購買台灣固網股票 一百張,總價款一百二十八萬元,而且是親自前往他們位於新竹市○○○路的 公司買的等語(偵查卷第二六頁反面至第二七頁正面);證人王妙華亦於偵查 中證稱:在八十八年四、五月間委託我的營業員曾煥章處理購買未上市股票事 宜,曾煥章介紹楊玉山與其買賣,楊玉山委託黃先生跑腿,第二次以後買賣均 直接與楊玉山電話聯絡買賣事宜等語(偵查卷第七二頁反面);證人彭炘慧於 偵查中亦證稱:八十八年三、四月,我打電話與楊玉山聯絡,交易過一次,是 個男的接電話,自稱他是楊玉山,他會派外務員把繳款單給我,我再去繳款等 語(見偵查卷第七四頁正面)。另證人曾建河於原審訊問時亦證稱:「(你認 識楊玉山嗎?)知道。第四台都有廣告,他們是做未上市未上櫃買賣。」、「
(你何時看到第四台有這種廣告?)八六到八八年間左右有看到,八八年之後 就沒有看到,因為那時候政府取締,就沒有看到這類廣告。、「(你有無與楊 玉山交易過?)有的。我是看電視後打電話與他交易。」、「(交易方式?) 我打電話過去看要什麼公司的股票跟他們講,他們就會跟我報價,如果我滿意 的話我就買,他們會直接課稅,會另外寫一張小單子,是稅金的錢。」、「( 據你所知楊玉山在未上市未上櫃股票買賣盤商很有名嗎?)我不清楚。但我看 電視廣告打得很大。」等語(原審卷九十一年五月三日訊問筆錄)。是依上開 證人之證述觀之,亦足認被告二人確係有共同參與經營未上市、未上櫃股票之 居間業務。
(四)此外,復有如附表所示客戶過戶資料、開立與客戶之統一發票單據、被告甲○ ○合作金庫、新竹市第十信用合作社、世華聯告商業銀行存摺、交寄大宗函件 執據、客戶之存款憑條、匯款予客戶之匯款單、財政部台灣省北區國稅局年度 證券交易一般代徵稅客繳款書、楊玉山名片盒、賣賣股票資料、未上市盤商聯 誼會會員名冊等件扣案可資佐證,且該扣案編三∣一、三∣二號之交寄大宗函 件執據上之寄件均係以被告甲○○名義為之,被告乙○○雖於原審辯稱,因被 告甲○○係家中戶長,故以甲○○之名義為之云云,然一般填寫交寄郵件之寄 件人係為讓收件人知悉寄件者為何人及倘郵件遭退件時郵政單位可將原交寄郵 件退予原交寄人,果如被告乙○○所稱,上開交寄資料係其幫親友代辦過戶資 料,則其理應以其名義為之,而無以戶長之名義加以交寄之理;再扣案編號十 二之切結書資料上亦係載明「茲本人甲○○(楊玉山)出售新世紀資通公司繳 款書予....」,而被告甲○○亦於原審審理時自承上開切結書是其寫的( 原審卷第一三0頁);桃竹苗區之未上市盤商聯誼會會員名冊上編號第三三四 號會員姓名亦載明「甲○○(原楊玉山)」,此觀偵查卷第十九頁即明。另扣 案四盒以楊玉山名義所印製之名片上亦印有「專業未上市股票買賣現金收購零 股園區各家科技股.新銀行股.證券股產業.航運股.種類全.服務實在」等 字樣,被告甲○○倘僅係自己個人投資理財或純幫忙辦理股票過戶手續,尚無 須大量印製有上開字樣之名片;再扣案編號四∣一、四∣二號之匯款單據,亦 係以甲○○之名義匯款至不特定客戶之帳號內,益徵被告甲○○、乙○○有共 同從事未上市、未上櫃股票買賣居間之情事甚明。(五)非證券商不得經營證券業務,證券交易法第四十四條第一項後段定有明文。是 舉凡非經主管機關許可經營證券業務者,即屬所規範之「非證券商」範圍;又 所謂「不得經營證券業務」者,其中證券業務之意涵,已據同法第十五條規定 ,係包括有價證券之承銷、有價證券之自行買賣及有價證券之行紀或居間等行 為,而「有價證券」之範圍,依八十九年七月十九日修正前之證券交易法第六 條第一項明定為「政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政 部核定之其他有價證券」、八十九年七月十九日修正後之證券交易法第六條第 一項明定為「政府債券及公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券 」,是修正前、後之規定,均不論公司股票上市、上櫃買賣與否,只要為公司 所公開發行之股票,顯屬於上開「有價證券」範圍,亦屬於證券交易法第四十 四條第一項後段所規範之「證券業務」範圍。且被告上開行為,亦據主管機關
即財政部證券暨期貨管理委員會函覆稱,以個人名義架設網站、印名片從事未 上市、未上櫃股票買賣(替買賣雙方詢價、報價成交後抽取傭金)係屬證券交 易法第四十四條第一項後段「經營證券業務」之行為;所稱經營證券業務,於 證券經商即為證券交法第十五條第三款所定「有價證券買賣之行紀、居間、代 理及其他經主管機關核准之相關業務等情,有該會九十一年二月六日出具之( 九一)台財證(二)字第一0四五九二號函文一份在卷可參。綜上所述,本案 事證明確,被告二人上開所辯,應係事後卸責之詞,尚難採信,被告二人違反 證券交易法之犯行,應堪認定,自應予以論罪科刑。三、按非證券商不得經營證券業務;證券交易法第四十四條第一項後段、第一百七十 五條、第一百七十九條分別定有明文。被告甲○○、乙○○從事未經許可之證券 業務,而違反證券交易法第四十四條第一項後段之規定,均應依證券交易法第一 百七十五條之規定處斷。又被告行為後,證券交易法業分別於八十九年七月十九 日、九十一年二月六日修正,比較新舊法結果,修正後之證券交易法第一百七十 五條之法定刑中關於罰金刑部分,除由銀元變更為新臺幣外,並提高或科或併科 新臺幣一百八十萬元以下之罰金,其餘刑度相同,是修正前之規定,較有利於被 告,依刑法第二條第一項但書規定,自應適用最有利於被告之八十九年七月十九 日修正前證券交易法第一百七十五條規定處罰。另被告行為後,刑法業於九十年 一月十日修正公布,並自同年月十二日起施行,第四十一條原規定:「犯最重本 刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告,因 身體、教育、職業、家庭之關係,執行顯有困難者,得以一元以上三元以下折算 一日,易科罰金」,經修正為第四十一條第一項:「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪,而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告,因身體、教育、職業 、家庭之關係,執行顯有困難者,得以一元以上三元以下折算一日,易科罰金。 但確因不執行所宣告之刑,難收矯正之效,或難以維持法秩序者,不在此限」, 就本案法定刑為有期徒刑三年以下之罪部分,雖不生新舊法有利被告與否之比較 ,惟因法律既已修正如上,自應依刑法第二條第一項前段之規定,適用裁判時之 刑法第四十一條第一項前段之規定。被告二人就上開犯行,具有犯意聯絡及行為 分擔,為共同正犯。
四、原審本同上之見解,援引刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段,修正前證券交 易法第一百七十五條,刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第 四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款,罰金罰鍰提高標準條例第二條 規定,審酌被告等明知非證券商不得經營證券業務,仍居間代客買賣當時已公開 發行但未上市、未上櫃之股票,從中獲取財產上利益,紊亂股票市場之正常交易 秩序,及國家對於股票市場之管理、運作,暨其等所獲利程度,及其等犯後態度 等一切情狀,分別量處有期徒刑五月,並均諭知易科罰金之折算標準,末以扣案 如附表所示之物,分別為被告甲○○及乙○○所有,為被告二人自承無訛,而上 開扣案物均係供經營證券業務所用之物,被告二人既具有共犯關係,均應依刑法 第三十八條第一項第二款之規定,併予宣告沒收,認事用法,均無違誤,量刑亦 稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪,指摘原判決不當,為無理由,應予駁 回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲 法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十五 日附表:
┌───┬───────────────────┬──┬────────┐
│編 號│內 容│數量│備 註│
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 一 │捷利工商名人錄及客戶過戶資料 │一袋│內有二冊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 二 │統一發票收據及買賣股票匯款存摺 │一袋│內有三疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│三∣一│交寄大宗函件執據資料 │一袋│內有一疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│三∣二│交寄大宗函件執據資料 │一袋│內有三疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│四∣一│存款憑條、匯款執據、電匯回單 │一袋│內有六疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│四∣二│同上 │一袋│內有八疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│五∣一│證券交易稅一般代徑稅額繳款書 │一袋│內有四疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│五∣二│同上 │一袋│內有三疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│五∣三│同上 │一袋│內有五疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 六 │楊玉山名片 │一袋│內有四盒 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 七 │買賣股票資料統計表 │一袋│內有二冊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│八∣一│股票交易記錄簿 │一袋│內有三冊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│八∣二│同上 │一袋│內有三冊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 九 │代客過戶行程表 │一袋│內有一疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 十 │未上市盤商聯會會員名冊 │一袋│內有二冊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 十一 │博新開發科技等公司股票交易明細資料 │一袋│內有二冊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 十二 │切結書 │一袋│內有一疊 │
├───┼───────────────────┼──┼────────┤
│ 十三 │客戶身分證影本資料 │一袋│內有二疊 │
└───┴───────────────────┴──┴────────┘