臺灣高等法院刑事判決 九十一年度重上更(五)字第二二九號
上 訴 人
即 自訴 人 庚○○ 七
輔 佐 人 己○○○ 七十
自訴代理人 高進福律師
林維堯律師
林志豪律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○○
丙○○
共 同
選任辯護人 涂又明律師
林玫卿律師
右上訴人因被告背信等案件，不服台灣台北地方法院七十六年度自字第一二九七號，
中華民國八十四年四月十九日第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○○、丙○○均無罪。
理 由
一、自訴意旨略謂：自訴人庚○○係旅居日本之華僑，在日本大學任教，不諳我國內 有關法令，於民國七十二年十月七日以所有坐落台中縣太平鄉○○段二七八號面 積０．０七三０公頃及同段二七九號面積０．七八一四公頃土地作為擔保，向被 告丙○○、丁○○○商借新台幣（下同）二千五百萬元，每月利息五十六萬二千 五百元，年利率高達百分之二十七，依法本應辦理抵押登記即可，詎該二被告竟 利用自訴人不諳國內法律之機會，向自訴人佯稱國內鉅額資金之借貸，都以「買 賣及買回」之方式訂約，以減低出借人之稅負，而清償期屆至時，仍可回復原狀 ，結果仍與設定抵押之結果相同，致自訴人誤信，乃以價值五千餘萬元之土地以 二千五百萬元之低價，與被告等簽訂「不動產買賣契約書」及「買回契約書」， 由被告等持該買賣契約書辦妥所有權移轉登記，此後，被告等為達侵奪自訴人土 地之目的，先則利用該土地辦理重測之機會，故意不通知自訴人到場而自行擅自 指界錯誤，造成重測結果發生短少四百餘平方公尺之情形，雖經自訴人要求被告 等依法申請回復原狀，被告等竟不予理會，復於七十三年十月十日買回期限屆至 時，故意避不見面，致自訴人無法依約清償債務，取回土地，迨期限經過，始函 覆自訴人謂該地已經買斷，嗣後並供作他人向銀行貸款之擔保品，最後又將之價 售他人，害得自訴人土地不保，始知吃虧上當，因認被告二人均涉犯刑法詐欺、 背信、侵占及重利罪嫌云云。
二、自訴人認被告等涉犯欺、背信、侵占及重利罪嫌，無非以本件不動產移轉登記之 性質僅屬「信託讓與擔保」性質，並非真買賣關係，有不動產買賣契約書、買回 契約書之約定內容可參，被告等竟先則約定重利，又詐使自訴人為移轉登記，再
利用土地重測短少面積，異議中不得變更登記之機會及拖延渡過買回期限之方法 ，達到侵奪自訴人產權之目的，有土地登記簿謄本、霧峰地政事務所函、重測界 址研究會議紀錄及雙方來往之存證信函等影本為證，資為其論據。三、訊據上訴人即被告丁○○○、丙○○均堅決否認有背信等犯行，辯稱：自訴人於 民國七十二年間，原先固表示係要借款，且以本件上開兩筆土地供作抵押擔保， 但該地公告地價僅九百多萬元，並已向銀行辦竣抵押貸款一千餘萬元，伊等認為 殘值實不足擔保借款，伊等同情自訴人經濟上之窘狀，雙方乃簽訂買賣契約，以 二千五百萬元作為買賣價金，另立買回契約，同意自訴人於一年內，以原價買回 ，但須按月補償五十六萬二千五百元。嗣因自訴人未於期限內買回，依契約約定 已視為買斷，伊等本於所有權人之地位，就該土地予以處理，自係合法之權利行 使行為。伊等自七十二年十月間給付自訴人二千五百萬元後，十餘年來，自訴人 既未償還任何款項，土地復經自訴人假處分而不能動用，伊等方是本案之被害人 。又上開買賣、買回契約雖經民事判決確定為「信託的讓與擔保」法律關係，但 伊等均非法律人，於行為時，並無「信託的讓與擔保」之認知，自不能遽謂伊等 具有不法之意圖，且伊等與自訴人間並無委任關係存在，伊等對於自訴人亦無任 何「任務」可言，應不合背信罪之構成要件。再者，最高法院民事確定判決亦認 本件土地之讓與及所有權移轉登記均屬有效，可見伊等自始即非持有「他人」之 物，自無構成侵占罪之餘地。另外，自訴人在相關之民事事件起訴主張上開不動 產買賣契約及買回契約書係兩造通謀而為虛偽意思表示，顯見整個事實為自訴人 所明白知悉，不能事後翻指伊等施用詐術，自訴人亦無陷於錯誤之情事，要與詐 欺罪之成立要件未合。至於契約約定自訴人買回時，應按月給付補償費五十六萬 二千五百元，縱然以之視為利息，但與買賣價金二千五百萬元核算結果，每萬元 每月利息不過為二百二十五元而已，此與市面上借款之利息尚屬相當。況自訴人 又無急迫輕率或無經驗之情形，且從未給付伊等利息，自亦無構成重利罪之餘地 等語。
四、按刑所定詐欺罪之成立，係以行為人具有為自己不法所有意圖，而施用詐術手段 ，致使他人陷於錯誤而交付財物，始克當之。如果欠缺該不法所有之意圖，且所 用方法尚難認係詐術，並為對方所明知而合謀行事，即無成立該罪之餘地。又侵 占罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物， 作為構成要件。如果行為人主觀上不具有不法所有之意圖，雖然客觀上有將他人 之物予以處置之情事，仍不能遽入以侵占罪責，該他人縱有因此受損害，只能依 循民事途徑以作解決，不容以刑事手段替代民事求償。再者，背信罪之犯罪構成 要件，係為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，或損害本人之利益，而為違 背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益。如果行為人主觀上不認為 自己有受人委任處理事務，而係自居於自己處理自家事務之立場從事一定之事項 處置，縱其處置結果，他人另意異見，滋生爭端，因其不具主觀犯意，即無以背 信罪責相繩之餘地。至於重利罪，則係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或 其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，作為犯罪之構成要件，如果債權人所 取得之利息與一般民間行情相當，縱然高於法定利率，仍無成立重利罪之餘地， 而該利息之計算，係相對於本金而言，自應將債務人本身應負擔之費用剔除，亦
即不能將費用計入利息之內，合先敍明。
五、經查：
㈠自訴人與被告二人係於七十二年十月七日，由被告丁○○○出名，在台北市○○ ○路○段七四號三樓陳景岳律師（已死亡）之見證下，就自訴人所有之台中縣太 平鄉○○段二七八、二七九地號土地二筆，合計面積０．八五四四公頃，訂立不 動產買賣契約書，雙方約定由自訴人以二千五百萬元之價格，出售予被告丁○○ ○，並辦妥所有權移轉登記，不久，雙方另簽立買回契約書，約定自訴人得於七 十三年十月十日前，以同一價款即二千五百萬元買回，屆期如未買回，即視為買 斷，而買回時，則應另給付自七十二年十月十日起至買回日止，每月補償費五十 六萬二千五百元，為自訴人及被告等一致供明，並有不動產買賣契約書、買回契 約書及土地登記簿謄本在卷（以上見一三八四五號偵卷五至一五頁）足憑，嗣上 開買賣契約書、買回契約書簽訂，並由自訴人依約將土地過戶登記為被告丁○○ ○名下後，適逢政府辦理土地重測，被告丁○○○指界結果，竟致減少面積，雖 委託自訴人向地政機關異議仍無濟於事，迨買回期限屆至，自訴人遲未提出款項 清償，自訴人於經過一段時日後，乃將土地供他人抵押擔保，最後復價售另他人 ，亦為自訴人指訴綦詳，被告等均不加否認，且有霧峰地政事務所土地複丈定期 通知書（七七抗一七一號卷一０、一一頁）、地籍圖調查表（一三八四五號偵卷 四七、四八頁）、被告丁○○○重測異議申請書（同上抗字卷一四頁）、發函上 開地政事務所之存證信函（同上卷一六至一八頁）、委託自訴人代為處理界址糾 紛之地籍圖重測委託書（同上卷一五頁）、台中縣政府開會通知函（同上偵卷四 九、五０頁）、地籍圖重測區土地界址糾紛協調會調處筆錄（同上偵卷五０頁） 、會議紀錄（同上偵卷五二、五三頁）、重測土地面積計算表（同上偵卷五五頁 ）、提供案外人林吳月裡等人設定抵押擔保銀行貸款之土地登記簿謄本（一八二 四號偵卷二五、三０頁），以買賣為由，移轉登記予另案外人張尚文之土地登記 簿謄本（本院更㈡卷四五、四七頁）在案可資參證。 ㈡本案之癥結實在於被告究竟在訂約之初有無行詐之不法存心？自訴人是否受詐騙 而交付財物？自訴人未依約買回土地，被告嗣後處分該土地，是否該當於侵占罪 之構成要件？被告於土地重測指界之際，未通知自訴人到場處理，是否出於背信 之犯意？有無受任處理事務可言？又本件之利息約定是否已達重利程度？茲分析 如下：
⒈詐欺罪嫌部分：
⑴本件有關之買賣契約、買回契約簽訂之見證人陳景岳律師早於七十三年一月 十五日去世，而繕寫該買回契約書背面文字之戊○○○（即陳景岳律師之太 太）則因非習法之人，僅聽命繕寫文字，且已事隔二十年之久，詳情不復記 憶，業經本院傳喚戊○○○到庭供述在案（本院更㈤卷九十二年二月十九日 筆錄），但據另簽約當時亦在場之代書吳永剛於偵查中證稱：「本來雙方是 洽談借款，但許某認為不妥，陳律師建議許某將土地買下來，但後來約定如 一年內告訴人（即自訴人）願將土地買回，可付補償費買回土地，並約定如 超過一年，告訴人未買回就喪失買回權。陳律師並特別強調本件已非借款， 而係買賣」等語（第一三八四五號偵卷二七頁），於本院更審審理時亦證稱
：「原來是（要）借貸，後來條件沒有談成，改為買賣」（本院更㈠卷㈠一 一三頁），此與其於七十八年度偵字第九一二０號經檢察官訊以：「他們本 來的意思是要辦抵押借款？」答：「是」（該偵卷八頁），亦無衝突。在本 院更㈢審時，更進一步供證：「（買賣及買回契約）係我寫，一開始他們係 談借款，後變成買賣，這些過程，律師在協調，因為丙○○不願單純借款供 擔保，因為該土地之法律關係很複雜，故律師就建議改為買賣，但出賣人似 有不捨，故又設了買回期間之條項。」（更㈢卷㈢一四六頁）復參以該買賣 契約書之第七條「其他特約事項」中之第三點確載有「本契約附有買回條件 」等字，有該不動產買賣契約書影本在案（原審卷㈠五、六頁）可稽，可見 提議以買賣附買回條件之事，係由陳景岳律師居中協調之結果，而非出於被 告二人之造意。從而，自訴人指稱係被告利用自訴人不諳國內法律之機會， 向自訴人佯稱國內鉅額資金借貸，都以「買賣及買回」之方式訂約，以減低 出借人稅負云云一節，尚無可採。
⑵就本件二筆土地之價值以言，自訴人雖稱七十二年間之市價約七千餘萬元， 但衡以該二筆土地先於六十八年十二月二十八日設定最高限額抵押權一千萬 元予華南商業銀行，又於七十一年二月十一日又設定最高限額抵押權五百萬 元予第一商業銀行，再於七十二年八月二十三日將其中二七九地號土地設定 二百萬元之抵押權予賴淑玲，有各該土地登記簿謄本在案（一八二四號偵卷 二三、二四、二八、二九頁）可考，另參以該土地之上有八座墳墓（相片見 原審卷㈣八二頁），為自訴人所不否認，且有租佃爭議，有最高法院八十九 年台上字第二二四四號民事判決書在本院更㈤卷可參，在在影響他人承受土 地之意願，足見被告所辯當時市價約二千五百萬元，尚堪採信。從而，自訴 人指稱被告等覬覦自訴人高值之不動產，竟設局致自訴人陷於錯誤，簽訂低 價之買賣契約，尚難遽信。
⑶就當事人之認知以言，本件土地過戶之後，並未切實點交移轉占有，為被告 及自訴人所一致坦承在卷，而上開買回契約又有下述之約定：「：：：三、 賣方庚○○就前述二七八、二七九地號二筆土地得於七十三年十月十日之前 ，以同一價款（即二五００萬元）買回，屆期未能買回視為買斷。四、庚○ ○買回時應另給付自七十二年十月十日起至買回日止，按月給付買方補償費 五十六萬二千五百元。七、丁○○○應於辦竣買賣移轉登記後，備齊土地所 有權狀、移轉登記書類及一切登記文件，寄交陳景岳律師，以利庚○○買回 ，並辦登記。十、買回期間，買方不得為使用、出租、設定及出賣等一切處 分行為。附記：甲方（按指被告丁○○○）將官契壹式（按指買回之移轉登 記申請書等文件）、乙方（按指自訴人）將保證支票面額六百七十五萬元、 二千五百萬元二紙、付款日均七十三年十月十日，交予陳景岳律師保管，如 乙方得買回土地出售他人而不償還母利時，甲方得將保證支票提出兌領。」 有該契約書可資勾稽，由於買回期限屆至，自訴人未提出款項買回土地（此 部分另詳後述），被告等認應視為買斷，而自訴人則認既非買賣，應無賣斷 可言，其後並因土地重測減少面積（此部分亦詳如後述）問題多所爭執，乃 於七十六年十一月間向原法院民事庭起訴，先位聲明主張其與被告丁○○○
間所簽訂之上開不動產買賣契約書及買回契約書，係雙方通謀而為虛偽之意 思表示，其真意為抵押借款，並非買賣，依法應屬無效，被告丁○○○持該 無效契約所為之移轉登記，即應予塗銷；備位聲明則主張若認兩造均有移轉 各該權利之真實效果意思，縱非無效，卻只因擔保借款而將權利移轉，應屬 信託擔保性質，今以訴狀之送達作為終止信託關係之意思表示，被告丁○○ ○自應將該信託物返還，而將土地移轉登記予自訴人。被告丁○○○則以本 件之民事法律關係係買賣而非借貸資為抗辯。此有臺灣台北地方法院七十六 年重訴字第三０七號民事判決書影本一份在卷（原審卷㈡二五八至二六六頁 ）可憑，足見無論係通謀而為虛偽買賣登記或信託擔保性質，均為自訴人所 明知非出於被告之詐欺，否則何以不本於侵權行為之法律關係予以主張？從 而，被告等否認有施用詐術之行為，且自訴人亦無陷於錯誤之情事，自屬可 信。
⑷就對價關係以言，被告等於訂立本件不動產買賣契約時，即已支付自訴人二 千五百萬元，反而自訴人於約定之一年買回期間內，並未以二千五百萬元之 原價買回，迄今逾十多年，復未對被告等為任何之補償給付，亦未提存，為 自訴人所不否認，自難認被告等有何不法所有之意圖。 ⑸綜合上述，實難認被告二人之行為，與刑法詐欺罪之構成要件悉相符合，應 認單純因雙方所訂契約語意糢糊，又未實際點交，復未依約付款收回土地， 致滋生糾紛，應循民事途徑以作解決，尚與刑事詐欺無關。 ⒉侵占罪嫌部分：
⑴自訴人所提起之上開民事訴訟事件，迭經原審法院以七十六年重訴字第三０ 七號（駁回自訴人之請求）、本院七十七年重上字第四０號（駁回自訴人之 上訴）、最高法院七十八年台上字第一六二０號（發回）、本院七十八年重 上更㈠字第五０號（駁回自訴人之上訴）、最高法院七十九年台上字第一０ 八五號（發回）、本院七十九年重上更二字第四五號（自訴人勝訴）、最高 法院八十年台上字第二五六五號（發回）、本院八十年上更三字第三一九號 （自訴人勝訴）、最高法院八十二年台上字第一三八三號（發回）、本院八 十二年上更四字第二一二號（駁回自訴人之上訴）、最高法院八十三年台上 字第一三四三號（駁回自訴人之上訴，確定）判決，有各該判決書影本在案 （原審卷㈡二五八至三二五頁）可查，依上開民事確定判決認定，本件土地 之讓與及其所有權之移轉契約（債權及物權契約）均屬有效，自訴人先位聲 明部分，塗銷登記請求權應不存在；備位聲明部分，因二千五百萬元債務未 清償完畢，其土地移轉登記返還請求權亦不存在。所持之理由略為：「⒈認 兩造間之契約為借貸關係，買賣及買回契約為通謀虛偽意思表示。⒉惟移轉 所有權之合意屬隱藏信託讓與擔保關係，庚○○須於清償後，始可主張塗銷 所有權移轉登記。⒊系爭土地有租佃關係存在。⒋庚○○置於陳律師處保管 之二張支票為保證性質，非其交付陳律師轉給丙○○等作為清償之用。」但 就審理過程以觀，其間之法律關係確有爭議，否則不致互有勝負之判決情形 出現。
⑵事實上，上開契約既開宗明義以粗體字標明為「不動產買賣契約書」及「買
回契約書」，有該二契約書影本在卷可稽，被告二人均非習法之人，且自訴 人未依該買回契約書所定買回期限內提出款項交付被告二人，復為自訴人所 不否認，則被告等在主觀上認為已經買斷，尚非逸於常情。 ⑶縱然自訴人在上開約定之「買回期限」前後，均有以存證信函送被告表示有 意收回土地，有其存證信函多件在卷（原審卷㈢一一七至一三三頁）可證， 但被告亦不斷函覆表示期限已過，視為買斷之意，有其存證信函多件在案（ 原審卷㈢九、一０、一六三至一六八頁）可按，益見雙方於此意見不合，即 難認被告主觀上認為其名下登記之本件不動產所有權仍屬自訴人所有，而被 告等僅立於持有他人之物之地位。
⑷再就另方面觀察，自訴人方面交付陳景岳律師作為本件相關民事債務清償保 證之支票帳戶付款銀行第一商業銀行信義分行函稱，自訴人配偶己○○○自 民國七十三年十月九日起至十月二十日止甲存帳戶（一六二六號）並無鉅額 存款，有八十五年五月二十二日（）一信字第一五二號函在案（本院更㈠ 卷㈠四二、四三頁）可稽，足證其帳戶根本未有三千五百萬元之存款，何來 還錢？雖證人即自訴人配偶己○○○供稱：七十三年九月二十九日回國時， 已向朋友借得二千多萬元準備清償，惟錢都還在朋友帳戶裡頭云云（本院更 ㈡卷㈠七二頁），並請求傳訊證人章霖，嗣經質之證人章霖結證：「他（自 訴人）九月來找我借錢，約三千萬元，我說須找老闆林燈，林說須要見個面 ，見面後，林先生說三千萬以下可以，但以後土地取回後，須與我公司合建 」「（有無定約﹖）沒有」「（有無約定利息﹖）無」「（有無說合建如何 分﹖）沒講。如果到時同意，（自訴人）須開支票」等語（本院更㈡卷㈠一 九一頁反面），是依該證人之證言可知，林燈同意借錢乃附有條件，而就該 條件亦無進一步磋商，衡以三千萬元之鉅額借款，豈能以生意人間幾句場面 話，或應酬話即表示雙方議定﹖況其後雙方亦未就此借貸立約，自訴人亦未 出具支票供借貸之擔保，從而，自訴人之妻己○○○憑此即謂已借得資金可 供作清償之用，要無可採。至於己○○○又質疑「何以自訴人已簽發二千五 百萬元及六百七十五萬支票交付，被告為何不提示取償？」一節，姑且不論 該支票之帳戶根本未有三千五百萬元存款，以供兌現，有如前述，何況上開 二紙支票僅係在牽制自訴人，而由陳景岳律師保管，於自訴人違約過回土地 時，被告得將此保證支票提示兌現，並非自訴人交付陳景岳律師轉交被告作 為清償之用，更何況該二紙支票非在被告等手上，是上開質疑，無非狡言奪 辭，附此說明。另參以證人甲○○於偵查中證稱：七十三年十月八日陳景岳 的太太打電話說庚○○買回期限快到，丙○○人在美國，要我想辦法聯絡許 某一定要在十月十日回來，以便告訴人（按指自訴人）要買回土地時能夠訂 約，後來，許某在十月十日如期回來到陳律師事務所等候，結果庚○○沒來 ，到七十三年十月十七日告訴人與丙○○談買回事，但告訴人沒有錢（見上 開偵查卷第廿八頁正面）；於本院審理中亦稱：七十三年十月八日陳律師之 太太，打電話給我說買回的最後一天係十月十日，所以我打電話叫丙○○由 美國回來，他在十月十日下午二時多回來，我們一起在陳律師那裡等，等到 晚上十二點，庚○○並沒有來，十月十七日自訴人帶蕭柏南要來買，庚○○
有說沒有錢，拿什麼買回來（本院更㈠卷㈠一一三頁反面）。另證人乙○○ 證稱：「曾太太說要向對方買回，向我借一千五百萬元，我答應他，嗣與一 同前往協調，因對方要求利息，而曾太太說土地坪數經重測短少，要求丙○ ○對此須有個交待，此為雙方談不攏的關鍵。」、「我只是答應借款，但前 提必須是他們協調成果，既然談判未果，自未借款。」（原審卷㈠九九、一 ００頁），不論款項數目不敷買回之需，且前提事項根本無法成就，益見自 訴人所稱已備妥款項清償買回土地云云，殊無可信。 ⑸綜合上述，被告二人在主觀既認土地已經買斷，即非持有他人之土地，則被 告丁○○○數年後，為求理財、週轉，本於所有權之作用，就該土地所為之 處分或設定負擔，亦難認存有易持有為所有之不法意圖，自無成立侵占罪之 餘地。
⒊背信罪嫌部分：
⑴本件土地以買賣為由辦妥所有權移轉登記為被告丁○○○後，在買回契約約 定之期限前，適逢政府辦理土地重測，有霧峰地政事務所通知將於七十三年 三月十九日辦理複丈之通知書及地籍圖調查表各一份在案（上開抗字卷一０ 、一一頁、一三八四號偵卷四七、四八頁）可徵，衡以自訴人及被告等均直 承該土地重測之事於其等訂約之時，實始料所未及之情，足見被告二人否認 於訂約之初，負有受託替代自訴人辦理土地重測事宜之任務，亦即自訴人未 曾明示委任被告二人負責重測指界之任務一節，尚屬可採。 ⑵縱然該「買賣」及「買回」契約之性質，終經法院確認屬「信託讓與擔保」 ，有如前述，但客觀以言，該指界結果所致之面積減少，固可能損及自訴人 之權益（按事實上是否已損及自訴人權益，兩造猶有爭議），但無論如何， 必然會致被告等陷於不利益之境地，蓋以若以買賣之法律關係言，則所有權 之範圍已然減少；若以信託擔保之法律關係言，其擔保物之價值亦減量，可 見被告等辯稱伊等絕不會損人害己，無意圖為自己或第三人之利益或損害本 人利益之情形，即屬可信。
⑶就本件土地重測相關事實以觀，上開地政事務所係依土地登記簿之記載，通 知所有權人丁○○○於同年三月十九日辦理土地重測，因丁○○○到場指界 與鄰地所有權人指界不一，遂依土地法第四十六條之二末項規定，提報台中 縣政府七十三年度太平地籍圖重測協調委員會，並經該會調處仲裁，然被告 丁○○○又於同年四月廿六日向該地政事務所申請以前指界有出入，且於次 （五）月十日函謂「一、其所有土地應以原地籍圖依法辦理重測。二、並立 委託書委託庚○○先生重新指界」，此有台中縣霧峯地政事務所七十六年十 月廿一日霧地二字第六二七０號函及地籍調查表、地籍調查界址標示補正處 理記載表、台中縣政府地籍字第六五八四四號開會通知單、太平地籍圖重 測區土地界址糾紛協調會調處筆錄、台中縣霧峰地政事務所七五霧地二字第 七五七四號函、太平鄉○○段二七八、二七九、二七七｜一四五、一七七、 一三號地籍圖重測界址研討會紀錄、重測面積計算表、及土地登記簿謄本在 卷可證（以上見一三八四五號偵卷四三至六六頁）。足見被告丁○○○原係 自居於所有權人之地位出面指界，亦即以處理本身事務之立場而依法行事，
嗣又恐因此與自訴人「買回」之約定權利生有影響，而書立委託書，委請自 訴人重新指界，無非為保障其雙方之權益，益見被告二人否認存有不法之主 觀犯意，要與常情事理無違，自訴人指稱被告二人利用土地重測之機會，故 意不告知自訴人到場，並故意指界錯誤，造成難以回復，致自訴人無法買回 土地，尚無可採。
⑷事實上，自訴人無法依「買回契約」之約定收回土地，除前述其無足夠之資 力，亦未依限覓得確實之財源支應等原因外，自訴人指稱伊曾於七十三年十 月九日以存證信函通知被告二人，除指出被告等已經違約，原買回約定應即 作廢外，並請該二人於當日晚上到陳景岳律師處進行調解，固有該存證信函 在案（原審卷㈢一一八至一二０頁）可證，但衡以該函係於當日中午寄出， 竟要求住居於台中之被告丁○○○及以郵政信箱收件之被告丙○○於當晚即 趕至台北市會晤協調，亦有該信函之收件人住址及收件戳記在案（同上卷頁 ）可稽，足見實強人所難；抑有進者，證人即陳景岳律師太太戊○○○證稱 七十三年十月十日買回期限之前，無論自訴人或被告等人均不曾找過伊等語 （本院更㈤卷九十二年二月十九日筆錄），另證人乙○○亦供證只有在七十 三年十月十七日陪同自訴人前往陳景岳律師事務所（按係指陳律師太太所在 地），與被告丙○○洽談還地之事等語（本院更㈤卷九十二年二月十四日筆 錄），可見自訴人自己亦未依其上開存證信函所指定之時間行事，乃竟訴稱 被告等係故意拖延，致使自訴人無法在原約定之買回期限屆至前收回土地云 云，實無可採。何況此情縱如自訴人所訴有違背信用之情形，仍屬一般通常 之概念，而與刑法所定背信罪之構成要件毫不相侔。 ⑸至於被告丁○○○固於七十五年十一月四日以存證信函終止委任自訴人指界 之事，有該函在案（上開抗字卷二０、二一頁），無非因雙方為土地重測損 失、應否視為買斷等事意見相左，已經多次互以存證信函相對抗，有各該信 函在案足憑，已見前述，是以被告等在和解破局之情況下終止委任指界之事 ，充其量僅屬關閉和解之門而已，難認有故意損害自訴人之不法犯意。 ⑹再就土地重測結果以言，台中縣霧峰地政事務所於被告丁○○○為上開終止 委任自訴人指界後，通知被告丁○○○及鄰地所有權人辦理協商，嗣經雙方 所有權人承諾以原地籍圖重測調查指界情形辦理地籍圖重測，重測後減少０ ．０一九四公頃部分，由鄰地所有權人廖豐照補貼七萬元，有台中縣霧峰地 政事務所七十五年十二月三十日七五霧二字第七五七四號函及同月二十三 日地籍圖重測界址研討會紀錄及收據等在案（以上見一三八四五號偵卷五 一至五三頁），足見被告等係本於所有權人之地位，出於自己為本身處理 自己事務之意思而行事，絕非受委任為他人處理事務之情形所可相提並論 。
⑺綜合上述，被告等關於土地重測之處理，在主觀上尚難認具有為他人處理事 務，而故意損害該他人權利之意圖，自與背信罪之構成要件有間。 ⒋重利罪嫌部分：
⑴自訴人認被告等收取重利，係以自訴人與被告丁○○○雙方所訂立之買回契 約第四條約定：「乙方（自訴人）實行買回時，應自七十二年十月十日起至
買回日止，按月給付甲方（被告）補償費五十六萬二千五百元。」而謂該補 償費即係利息，姑不論為被告等否認，且縱屬實在，經就該項補償費與本件 不動產買賣契約書所載之價金二千五百萬元相核算，每萬元每月為二百二十 五元，此與巿面上借款之利息尚屬相當，並無過高情事。何況上開價金尚未 扣除自訴人應負擔之土地增值稅款二百六十七萬五千七百九十六元，為自訴 人所不否認。
⑵依吾人日常生活經驗，一般抵押借款均約定有利率以為核算利息之標準，或 先行扣取利息。然而，本件被告等並未先扣取利息，且自訂約日即七十二年 十月七日起至今已相隔近十九年有餘，自訴人未付分文利息予被告等，已經 被告等供述在卷，自訴人亦直承不虛，則何來重利可言？ ⑶其他又查無積極證據足以證明被告等有乘自訴人急迫、輕率或無經驗，貸以 自訴人金錢，而取得顯不相當重利之行為，自難認被告等有犯重利罪情事。 ㈢自訴人雖提出被告丙○○名義於七十三年三月廿二日催告自訴人償還借款函件以 為證明非買賣、有詐欺。（原審卷㈢七四頁），姑不論該信函署名僅記載為：「 許敬具」而已，並無任何被告丙○○之簽名，而該被告亦否認該書函為其所寫， 況經本院民事庭將該被告所承認其筆跡之申請書（即七十三年四月二十六日致霧 峰地政事務所之申請書）與上開信函送鑑定結果，證實兩者筆跡不同，仍難憑以 作為認定不利於被告等犯罪之證據。又縱然刑事警察局七十七年八月八日鑑字第 二六六八五號鑑驗通知書（原審卷㈢七四至七六頁）鑑定意見認為上開信函上筆 跡與該信函外封緘所用之標準信封及另件航空信封上筆跡相同，但既不能證明標 準信封及航空信封上筆跡出自被告丙○○之手筆，自亦不能因三者相同，即謂信 函係被告丙○○所寫，亦有本院七十八年度重上字第四０號民事判決影本（原審 卷㈡二六七至二七三頁）存卷可參，由於均難認足以憑以證明被告二人有犯詐欺 、侵占、背信罪之主觀犯意，自亦不足資為不利於被告二人犯罪之證據。 ㈣證人戊○○○雖供證：原由陳景岳律師所保管之被告丁○○○名義所有之本件二 筆土地所有權狀，係在陳律師過世後不久即由被告丙○○取去，被告丙○○所簽 收之收據（原審卷㈣六０頁）時間應非七十三年十月十九日，該「十月十九日」 係被告丙○○自己所填載等語（本院更㈤卷九十二年二月十九日筆錄），但被告 丙○○僅坦承日期文字係伊書寫，卻辯稱無往後填載，係據實記載等云；證人甲 ○○亦為同被告丙○○所辯之證言（本院更㈤卷九十二年三月七日筆錄），然而 此不過屬於被告丙○○是否依約定期限取回所有權狀之問題，由於該權狀在自訴 人與被告等所約定之買回期限之前未曾被被告等持用主張權利，或以之設定抵押 等情事，尚不能憑此遽認其二人於取回之前，已存有詐欺自訴人不動產之不法意 圖，或取回之後，萌有侵占、背信之不法所有主觀犯意。 ㈤自訴人聲請傳喚當時之地方首長陳庚金作證一節，因本件相關之民事糾葛究係屬 於買賣、買回關係或為擔保借款之信託讓與關係，已經民事判決確定，有如前述 ，被告二人與自訴人方面在刑事案件偵、審中亦多所陳述，而該證人陳庚金所立 切結書僅指稱本件相關之民事關係係借貸，有其切結書影本一份在卷（本院更㈡ 卷㈠一三五頁）可考，衡以該民事關係如何，並不能拘束刑事案件有關行為人犯 罪主觀犯意存否之認定，爰認無傳喚陳庚金到庭作證之必要，附此說明。
㈥此外，已查無其他積極證據，足資證明被告等有不法所有意圖之詐欺、侵占行為 ；或為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法利益，而為違背其任行為之背信 犯行；或取得與原本顯不相當之重利行為，揆之首揭說，自難徒以自訴人片面之 指訴，即推定被告等有該等犯行而令負上開罪責，是本件不能證明被告等犯罪。六、原審就被告等被訴侵占、詐欺、重利部分，認不能證明被告等犯罪，固無不合， 惟原判決就被告等被訴背信部分未予詳查，遽為有罪之判決，則有未當。被告等 上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自訴人之上訴則無理由。原判決既 有可議，自難維持，應予撤銷改為被告等均無罪之諭知。七、至自訴人另以其於八十六年十月二日向台灣士林地方法院自訴被告張尚文等背信 一案（八十六年度自字第二四五號），認與本件係屬刑事訴訟法第七條第二款之 相牽連案件，依同法第六條第三項規定請求合併審判云云；惟兩案既非在同一審 級，且被告亦非同一，為顧及被告張尚文之審級利益，自不能由本院合併審理。 況同法第六條，係針對相牽連案件之法院管轄權而設，非謂相牽連案件即應由一 法院合併審判。從而，自訴人所請，尚嫌無據，併予敍明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 洪 昌 宏
右正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日