臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第一一八一號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 趙元昊 律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第九六二
號，中華民國九十一年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十九年度偵字第七五五一號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）八十八年間因過失致死案件，經台灣基隆地方法院於八 十九年二月二日以八十八年交訴字第三○號判處有期徒刑五月，於八十九年六月 二十六日易科罰金執行完畢。
二、丙○○於八十九年四月二十四日及同月二十五日，因友人魏進男（另案由台灣台 北地方法院檢察署偵辦）以呼叫器聯絡，得知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一 級毒品海洛因，竟意圖營利，向某姓名年籍不詳綽號「秋仔」之成年男子販入第 一級毒品共二十五包（淨重共一一六點一一公克）後，擬以新臺幣（下同）四十 二萬元之價格，販賣其中二十包與魏進男之友人，同時丙○○復另行起意，欲轉 讓第二級毒品安非他命（淨重三點三公克）、大麻（淨重二點零一公克）予魏進 四月二十五日下午九時許，將內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包（ 未檢出毒品成分）、第二級毒品安非他命一包（毛重三點五公克，淨重三點三公 克）、大麻（淨重二點零一公克，並含微量海洛因殘留）藏放於非其所有之中空 鋁製棒球棒內，連同非其所有供販賣毒品所用電子秤一臺置放於車號ＤＥ－九九 一一號賓士車內後，駕駛該車欲前往台北縣新店市○○街八巷一號魏進男之租住 處交貨，丙○○為掩飾犯行，免遭查獲，乃將車停放在台北縣新店市○○街十二 巷巷口路邊，再步行至魏進男住處，丙○○甫進入屋內時，適警持台灣台北地方 法院檢察署檢察官簽發之搜索票對於魏進男上開住所實施搜索，員警認丙○○行 跡可疑，經詢問後，在丙○○身上查獲前開車輛之遙控鑰匙，旋持該遙控鑰匙至 該住處附近循線查獲前開賓士車，並在車內扣得前揭物品。嗣復帶同丙○○前往 臺北縣中和市○○路一五一巷十四號二樓丙○○住處搜索，扣得非其所有之中空 鋁製棒球棒一支，內藏有海洛因五包（連同前二十包，共淨重一一六點一一公克 ）、白色粉末七包（連同前三包，共淨重三十二點九三公克，未檢驗出毒品反應 ）及非其所有之分裝夾鍊袋一百二十只，丙○○始未完成轉讓毒品之交易。二、案經臺北市政府警察局松山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告丙○○矢口否認有前開販賣及轉讓毒品之犯行，辯稱：伊所有車號ＤＥ－九 九一一號賓士車原借給丁○（綽號「可樂」）之男友乙○○使用，八十九年四月 二十五日中午，丁○打電話要伊前往取回車輛，並囑將車上之棒球棒交給魏進男 ，嗣伊即前往魏進男住處問車子在哪裡，旋遭警查和，至伊住處之棒球棒均係丁 ○之男友乙○○所有，伊不知內藏有毒品，亦未販賣毒品云云。惟查：
(一)右揭事實，業據被告丙○○於檢察官偵查時供稱：「（問：被查獲當天拿毒品找 魏進男是做什麼？）他說他朋友要，我才去找『秋仔』拿，這二支球棒內的毒品 ，安非他命是用為樣品、大麻也是樣品，海洛因是交易的，共四十二萬，還沒給 錢。」、「（問：魏這次與你交易是如何聯絡？）他打呼叫器給我，我回他電話 ，我呼叫器是0000000000號，他留二八七七代號給我，是他在監的號 碼，我回他0000000000號電話．．．，他二十四、二十五日都扣我機 子」等語（見八十九年度偵字第七五五一號卷第一二一頁反面、第一二二頁筆錄 ），於原審九十年七月六日訊問時供稱：「0000000000是我在用，0 000000000是阿宗在用」、「（問：為何魏進男說000000000 0號是你使用？）我使用易付卡，有時會向阿宗借那支電話使用。」等語在卷（ 見原審卷第一三四頁）。雖被告於原審否認於偵查中有為前開自白，但嗣已供稱 ：「李韋昌（檢察官）告訴我，照這樣說就可以勒戒」等語，足認其所辯不實， 自不足採。
(二)證人即查獲員警陳豐盛於原審九十一年二月二十五日審理時證稱：「．．．搜索 後有查獲毒品、施打工具，搜索一半時被告從外面入內，有查到被告有車鑰匙， 可能有開車過來，所以就叫被告在屋內等候，我們拿他的鑰匙上的遙控器去附近 試著找他的車，後來找到車後，才會同被告去開啟車門，並在車內查到有變造過 的
多遠？）距離約二、三十公尺遠，走路二、三分鐘。」、「查獲後，我們問他住 哪裡，跟他溝通後，他說願意跟我們配合，後來他就帶我們中和住處查獲毒品， 同時也查到同樣的鋁棒，鋁棒裡面有毒品海洛因。」、「他只說還有一些毒品， 我問他還有多少，他說不清楚，我就叫被告帶我們去看看，到他家查到鋁棒，裡 面確實也有毒品。」、「（查獲當天就到被告中和住家）是同一天，即八十九年 四月二十五日。（車內之鋁棒是否是被告所供述）不是，是警察自己發現的。（ 景平路查獲之毒品是否被告所供述）查獲毒品後，我們依經驗判斷家裡應該還有 毒品，跟他溝通後，他承認家裡還有毒品，並同意帶我們到它住處搜索，搜索後 才查獲到鋁棒，鋁棒裡面有毒品」等語（見原審卷第一九九、二００頁）。(三)被告自承使用之0000000000號行動電話，與魏進男使用之00000 00000號電話，於八十九年四月二十五日六時九分十二秒及九時五十四分五 十五秒曾有二次之通話紀錄，有遠傳電信股份有限公司提供之通聯記錄在卷為憑 （見七五五一號偵查卷第一四九頁至一五一頁），更見被告前開自白屬實。(四)被告於警訊時供承：「警方當場於我本人所駕駛之自小客車內查獲棒球棍（鋁棒 ）一支（內藏有海洛因、大麻、安非他命等毒品）」、「『秋子』是我毒品上源 」等語，乃於原審供稱：「我沒有送海洛因給他（指魏進男），當時丁○叫我去 牽車，我的車子借給他。他叫我去牽車，牽到車後叫我把棒球棍交給魏進男，我 去問魏進男車子在哪裡，警察就在那裡了」等語，先後不一其詞，且與證人魏進 ，自不足採。況丁○如要被告前去取車，自可告知車輛停放地點，殊無再委由魏 進男轉知之理。再前開車輛停放之地點係在台北縣新店市○○街十二巷巷口路邊 ，為被告於警訊時所自承，與被告嗣遭查獲之地點即台北縣新店市○○街八巷一 號魏進男之租住處相隔甚近，而衡情被告原駕駛前開車輛，為掩人耳目，始不敢
停在上址旁邊，而將車停放於距離魏進男住處約二、三十公尺處即台北縣新店市 ○○街十二巷巷口路邊，乃事所當然，尚難以該車停放之地點較遠即認定非被告 所駕駛，是被告嗣否認上情，辯稱：「查到毒品的ＤＥ－九九一一車不是我開去 的，當時車離富貴街還很遠，．．．而且現場有車庫，如果是我開去的，我會停 在羅華明的車庫」云云，無非空言，不足採信。(五)被告獲知魏進男之不詳姓名友人欲購買第一級毒品海洛因，於向某姓名年籍不詳 綽號「秋仔」之成年男子販入第一級毒品共二十五包（淨重共一一六點一一公克 ）後，擬以新臺幣（下同）四十二萬元之價格，販賣其中二十包與魏進男之友人 ，因該項交易非當場查獲，且出資購買者係綽號「秋仔」之成年男子，魏進男未 必於當時即備有購買毒品之款項，是雖本案未在魏進男住處或身上扣得四十二萬 元，亦無礙於前開事實之認定，被告執此爭辯，尚無足取。(六)此外，復有中空鋁製棒球棒之支內藏有第一級毒品海洛因二十包、白色粉末三包 （未檢出毒品成分）、第二級毒品安非他命一包（毛重三點五公克，淨重三點三 公克）及大麻（淨重二點零一公克，並含微量海洛因殘留）、電子秤一臺暨中空 鋁製棒球棒一支內藏有海洛因五包（連同前二十包，共淨重一一六點一一公克） 、白色粉末七包（連同前三包，共淨重三十二點九三公克，未檢驗出毒品反應） 及分裝夾鍊袋一百二十只扣案為憑。扣案之前開毒品，經鑑定結果，其中二十五 包為第一級毒品海洛因，一包為第二級毒品安非他命，煙草係第二級毒品大麻（ 內含有微量海洛因殘渣），另有十包白色粉末，未檢出毒品反應，有法務部調查 局八十九年六月二日鑑定通知書及台北市政府警察局保安大隊第二中隊查獲涉嫌 毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各一紙在卷為憑。(七)證人丁○經本院傳拘無著，有傳票回證及口卡資料在卷為憑，另證人乙○○已死 亡，有
丁○所有等語屬實，自不足據為被告有利之認定。(八)扣案之第二級毒品大麻（淨重二點零一公克），內雖含有微量海洛因殘渣，但被 告否認知情，且乏確據證明被告明知前開大麻中含有微量海洛因殘渣，難認被告 有轉讓海洛因殘渣之犯意，自不另構成轉讓第一級毒品罪。(九)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及同條例第 八條第四項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。按所謂販賣行為，並不以販入之 後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪 即為完成，最高法院六十七年台上字第二五○○號著有判例可參。本件被告獲知 魏進男之友人欲購買第一級毒品海洛因後，向綽號「秋仔」者先行販入毒品欲予 出售，而衡情毒品海洛因係違禁物，且價值不菲，被告若非意在營利，斷無甘冒 重罰將海洛因售予魏進男之友人之理。是雖被告否認販入海洛因，且就海洛因販 入之價格堅不吐實，致無法明確得知其從中賺取之差價為何，然仍無礙於被告圖 取利益事實之認定，故被告意圖營利，以販賣之意思而販入上開海洛因，縱使嗣 後遭查獲未能賣出，依前揭判例意旨所示，其販賣第一級毒品之犯行既已既遂， 公訴意旨認為應依毒品危害防制條例第四條第五項（起訴書誤載為第四項）、第 一項之販賣未遂罪處斷，容有誤會，應予更正。又被告係無償轉讓第二級毒品（
淨重三點三公克）、大麻（淨重二點零一公克）與魏進男，供為作日後販賣該等 毒品之樣品，且雙方以電話議定後，由被告置於車內，攜往欲行交付，足認被告 已著手於轉讓第二級毒品行為之實施，嗣因警查獲而未交付，未生轉讓之結果， 為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告販賣第 一級毒品及轉讓第二級毒品前，分別持有第一級及第二級毒品之低度行為，為販 賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一轉讓行為，同時轉讓二種 不同種類之第二級毒品安非他命及大麻，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第五十五條之規定，從一重處斷。所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第二級毒品未遂 罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、併辦意旨（台灣台北地方法院檢察署九十年偵緝字第七四號）另以：被告於八十 九年六月十七日在台北縣中和市○○路十七巷二十一號地下室其所有之車號Ｇ４ －５６８７號賓士車內，為警查扣藏有第一級毒品海洛因一大包、八小包（分別 毛重十八點六公克、三十四點四公克）、安非他命四包（毛重共五十三公克）、 大麻一小包（毛重○點七公克）等，因認被告此部分亦涉有販賣毒品之犯行云云 。經查：被告持有前開毒品之事實，業經證人即查獲員警甲○○、林元聘於偵查 中證述明確，被告空言否認，固無足取，但查被告既已否認有販賣毒品之犯行， 即無從認定其主觀上係就一次即可成罪之行為，而以連續之意思，對於同一罪名 之法益，予以反覆數次侵害，自難認係成立連續犯。況被告於該案警訊時僅自承 ：「約十天前我開始替綽號『阿忠』介紹販賣毒品，先後介紹過『小冰』、『志 成』、『阿生』、『小玉』，向『阿忠』購買毒品，至於他們如何買賣、交易， 我則不甚清楚」，亦不足認定其參與綽號『阿忠』者販賣第一級毒品之構成要件 行為。再者，本案於查獲當時亦乏證據證明被告確有販賣之行為，自不能僅因其 持有前開毒品，即遽認其有販賣或意圖販賣而持有第一級毒品之犯行。是前開併 案部分與本案論罪科刑部分，即無裁判上一罪之關係，本院自不得併予審理，應 退回檢察官另行處理。至證人唐明英於警訊時固證稱：「．．．曾經向丙○○購 買三次安非他命（八十九年二月中旬、三月中旬、五月中旬）正確日期我不清楚 ，我每次均以新台幣一萬五千元向丙○○購得安非他命約乙兩左右，而每次交易 毒品均電話中選定新店市○○路某處交易，每次交易地點均不同。」等語，足認 被告另涉有販賣第二級毒品安非他命予唐明英之犯行，惟該部分未經起訴，且與 本案販賣第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪部分，亦無裁判上一罪之關係，自屬 無從併為審理，附此敘明。
四、其他事實之判斷：
被告與陳銘德、張芳民明知第一級毒品海洛因，不得非法意圖販賣而持有，竟於 不詳時地，向不詳年籍姓名之人取得海洛因後，基於販賣之意圖，推由被告購得 攪拌機一台，再將前開取得之海洛因與白色粉末攪拌均勻後，分裝成七十包（合 計淨重二五一點三九公克，包裝重二七點八九公克，純度四點三九﹪、純質淨重 十一點零四公克），藏置在陳銘德於八十八年十月間承租之台北縣土城市○○路 ○段二四０巷二十六弄四十號房屋內，而共同持有。嗣於八十九年一月七日凌晨 三時三十分許，在上開租屋處停車場當場查獲正前往上開租屋處之丙○○，並在 該住處房間內扣得海洛因七十包、大麻三公克、殘留有海洛因之攪拌機一台、分
裝袋一大包及吸食器二組等事實，固經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九 年六月十九日提起公訴（八十九年度偵字第一四０六０號），於八十九年七月二 十日繫屬台灣板橋地方法院，並經台灣板橋地方法院於九十一年一月二十二日以 共同意圖販賣而持有第一級毒品罪名，判處被告有期徒刑十年二月（八十九年度 訴字第一二二一號），嗣被告不服提起上訴，現由本院另案受理中（九十一年度 上訴字第九七五號）。惟查：被告於前開案件中堅詞否認扣案之海洛因為其所有 或持有，並辯稱：前開房屋係由陳銘德承租的，張芳民在住，伊去時曾看過陳銘 德三、四次，查獲之毒品是假的，伊在該房屋有看過張芳民拿海洛因，他說要拿 來騙人等語，已難認定該部分意圖販賣而持有第一級毒品犯行，與本件販賣第一 級毒品犯行，屬同一事實，並係基於概括之犯意反覆為之。況該案被告係被訴與 陳銘德、張芳民共同意圖販賣而持有第一級毒品，且推由被告購得攪拌機一台， 再將前開取得之海洛因與白色粉末攪拌均勻後，分裝成七十包（合計淨重二五一 點三九公克，包裝重二七點八九公克，純度四點三九﹪、純質淨重十一點零四公 克），犯罪之態樣、共犯人數及行為分擔與本案亦不相同，亦不足認定二者間係 基於概括之犯意，而有裁判上一罪之連續關係，是雖本案繫屬在先（按本案係於 八十九年七月十二日繫屬原審法院），仍不得就該部分起訴事實併為審酌，併敘 明之。
五、原審基於前述理由，因依毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第四項、第二 項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、 第五十一條第四款前段、第三十七條第一項各規定，於審酌被告年輕力壯，不思 正當工作，竟蔽於私利，販賣第一級毒品，且轉讓第一級毒品，為利於日後之販 賣交易，敗壞社會風氣至鉅，犯後亦不具悔意，態度不佳等一切情狀，分別就販 賣第一級毒品部分，量處無期徒刑，褫奪公權終身，就轉讓第二級毒品未遂部分 ，量處有期徒刑捌月，及諭知宣告刑為無期徒刑，不執行他刑，並宣告褫奪公權 終身，暨以扣案之毒品，合應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定， 沒收銷毀之。另扣案之白色粉末十包，未檢出毒品之成分，中空鋁製棒球棒二支 、電子秤一台、分裝夾鍊袋一百二十只，被告均否認為其所有，且乏確據證明該 等物品確為被告所有，乃不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允 洽（本案原審審理時，被告選任辯護人陳逸華律師已到庭辯護，有報到單及審判 筆錄為憑，雖該筆錄記載：「辯護人陳述辯護意旨如辯護狀所載」，而遍查卷內 資料，並無辯護狀在卷可參，致該筆錄記載失真，但仍不得謂未經辯護人辯護而 認原審審判程序違背法令）。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
台灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。