臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(二)字第九六六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度重訴緝字第五號，中華民國
九十一年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣警備總司令部七十三年警檢訴字第○
四三號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法所有，結夥三人以上，攜帶兇器以強暴致使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑陸年，褫奪公權貳年。扣案之尖刀壹把、黃色及黑色安全帽各壹頂、墨鏡壹付、旅行袋壹個、白色棉質手套伍雙均沒收。
事 實
一、乙○○原為台北縣警察局永和分局警員，蘇湖為台北縣永和市○○路一五一號宏 輪機車行負責人，二人因平日入不敷出，乃於民國七十三年九月中旬，在宏輪機 車行內共同謀議搶劫，再邀約當時任職於台北縣警察局瑞芳分局福隆派出所之警 員林政文參加，並獲林政文同意（蘇湖、林政文均經國防部覆判核准，判處死刑 確定，並已執行槍決）。同年月十七日下午七時許，蘇湖、乙○○二人同往台北 縣永和市○○路勝泰機車材料行，購得黃色安全帽乙頂、白色棉質手套五雙備用 。乙○○即以電話通知林政文，邀約於次（十八）日上午攜帶警用制式手槍前來 臺北。林政文即依約於十八日上午十時許，攜帶於十七日晚間執行勤務時配用， 未依規定繳回之警用左輪制式手槍（槍號：四Ｄ五○六一八）壹枝，與蘇湖、乙 ○○在宏輪機車行會面後，三人共同決定以台北縣三重市彰化銀行北三重埔分行 為行搶目標。同年月十八日上午十一時許，三人先乘坐蘇湖駕駛之二七－一七二 一號福特牌自用小客車，前往三重市彰化銀行三重埔分行附近觀察地形，並於返 回蘇湖經營之機車行途中，商妥由林政文持手槍，乙○○持尖刀進入銀行內搶錢 ，蘇湖負責在銀行外接應把風。三人即基於共同未經許可無故持有槍彈及搶劫之 犯意，同日下午二時五十分許，林政文頭戴黃色安全帽，手戴白色棉質手套，攜 帶上開警用制式手槍，填裝乙○○所交付具殺傷力之子彈六顆；乙○○亦頭戴蘇 湖交付之黑色安全帽、口罩、白色棉質手套、墨鏡一付，背上黃色旅行袋，內藏 切生魚片用之尖刀一支，共乘乙○○於十七日晚所竊取之00－00000號機 車（竊盜部分已時效完成），前往彰化銀行北三重埔分行。蘇湖則另駕向不知情 之友人陳賢彬借得三○六－一三五號旅行車隨往，並停於該銀行正門左側邊下車 把風。乙○○、林政文抵達後，二人即衝入銀行，林政文先向天花板射擊子彈一 發示威，並高喊「不許動！」，乙○○即持切生魚片用之尖刀，跳入銀行櫃檯內 ，以尖刀抵住該銀行櫃檯主任甲○○胸前，同時喝令「站起來！」，致甲○○不 能抗拒，任由乙○○二人搶得現款新台幣（下同）十一萬四千六百五十元及該行 帳號四四三九號面額六萬六千四百三十元支票乙張、客戶羅課所有支票存款送款 簿乙本、入金副表三張，裝入所背之旅行袋內。得手後，因聞警鈴聲大作，乙○
○、林政文於慌亂間，將尖刀一把遺留現埸。逃離現場後，二人旋將上開機車、 黃、黑色安全帽等物棄置在三重市○○○路一九○巷二號前，再僱車前往土城， 並購買休閒服二件、運動褲二條、拖鞋二雙換穿後，由林政文將劫得之財物連同 作案之衣褲，攜往宜蘭縣頭城鎮，藏於不知情之友人劉天民家中。另負責把風之 蘇湖，見林政文、乙○○安全逃離現場，即駕車返家，並於當日晚上九時許，搭 乘計程車前往宜蘭縣頭城鎮，與林政文相約在頭城鎮濃漁戲院前，向林政文取得 六萬零五百元後，將其中三萬元在台北縣警察局永和分局門前交給乙○○，餘款 則歸林政文所有，三人朋分贓款後，均花用一空。嗣於同年十月六日凌晨一時許 ，經台北縣警察局三重分局警員循線在台北縣永和市○○路一五一號查獲蘇湖， 並於同日凌晨四時許，在宜蘭縣頭城鎮武營里五十八號查獲林政文。經警扣得蘇 湖所有，並供本件犯罪所用之尖刀一把，黃色及黑色安全帽各一頂，白色棉質手 套三雙，及預備供犯罪所用之白色棉質手套二雙，林政文佩帶之警用左輪手槍（ 槍號：四Ｄ五○六一八）一支；乙○○竊取之00－00000號機車、搶得之 彰化銀行北三重埔分行帳號四四三九、面額六萬六千四百三十元支票一張、羅課 所有支票存款送款簿一本、入金副表三張。另於同年十月七日十五時許，在宜蘭 縣頭城鎮○○路九十三號劉天民家中搜得乙○○等人行搶穿著之衣褲、鞋子及墨 鏡、旅行袋等物。
二、案經台北縣警察局三重分局移送台灣警備總司令部偵辦，並經行政院七十三年十 月十六日台七十三法一六七八○號函核定由軍法機關自行審判，奉國防部七十三 年十月十八日（）度庠字第四○四三號令，指定台灣警備總司令部管轄，經軍 事檢察官偵查起訴，乙○○因逃亡，經該司令部於七十三年十月三十日發布通緝 ，嗣於七十六年七月十五日，因解除戒嚴該司令部無審判權而撤銷通緝，移由原 審法院管轄，並由原審法院於同年月十八日發布通緝，至九十年八月十六日中午 十二時許，經憲兵隊逮捕乙○○解送原審法院審理。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承與林政文、蘇湖三人共同搶劫彰化銀行北三重埔 分行，得款十一萬四千六百五十元及支票等物，並將現款朋分花用等事實，惟辯 稱：林政文自行攜帶手槍前來，伊沒有要求帶槍，亦未提供子彈云云。二、經查：
㈠右開搶劫事實，除據被告自白外（見原審卷第六頁反面、第一二一頁、本院上訴 審卷第二十九頁、本院上更（一）審九十一年九月十八日審理筆錄），並經共犯 林政文、蘇湖等二人前在台灣警備總司令部偵、審中坦承於卷（見台灣警備總司 令部卷乙○○案卷第九頁反面、第十七頁反面），核與證人即現場目擊證人即彰 化銀行北三重埔分行櫃檯主任甲○○於警詢及台灣警備總司令部偵查中證稱：「 七十三年九月十八日下午二時五十分許，我在銀行大出納櫃檯擔任收付款工作時 ，突然聽到一聲槍響，然後見一位持刀、戴黑色安全帽、背黃色旅行袋、戴白手 套及口罩的人（指被告乙○○）跳進櫃檯，先用刀指著我說：站起來，並用刀對 著我的胸前，然後先用左手拿我桌上的現鈔，因為不方便將錢裝入旅行袋口，所 以就將刀放在桌上，以右手拿錢，左手張開旅行袋口，將錢放入，我想乘機反抗 ，但是看到站在銀行門前的人（指林政文），用槍對著我，所以我害怕，不敢妄
動，眼看著錢被拿走」，證人陳振榮於警詢及台灣警備總司令部偵查中結稱：「 七十三年九月十七日下午七時許，蘇湖和一位操本省口音年青人（經指認照片， 確定為乙○○）到我店裡來買一頂黃色安全帽及五雙白手套」，證人陳賢彬及其 妻陳蘇扇於警詢中證稱：「蘇湖曾於七十三年九月十三日十一時至十二時之間， 到我們家借走裕隆牌水藍色一千二百西西旅行車」，證人林全榮於警詢中證稱： 「蘇湖曾於七十三年九月十八日晚上九時許，僱用我的計程車，前往福隆、頭城 、宜蘭等地」等語（見台灣警備總司令部卷蘇湖案卷）之情節相合，足認被告自 白與事實相合。
㈡共犯林政文於台灣警備總司令部偵訊時即供稱：「（警用槍彈及尖刀從何處取用 ？）警用左輪手槍是我從福隆派出所帶出，子彈六發由乙○○供應，尖刀是蘇湖 供應。」「九月十八日前四、五天．．乙○○對我說，他在台北有一點事情，要 我去台北，我沒空．．，十七日乙○○打電話要我帶一枝槍去台北，乙○○說他 有子彈，他說帶槍是要去嚇唬與他有過節的人。我說，可能不行，但他要求我十 八日前往台北，並且帶槍，．．。」；於台灣警備總司令部審判時亦供稱：「（ 作案之子彈何來？）乙○○交給我，六顆，．．。」「．．十七日晚上六、七點 ，乙○○打電話來，要我翌日到台北，帶槍，．．。」（見台灣警備總司令部卷 乙○○案卷第九頁反面、第十頁反面、第十一頁、第四十頁反面、第四十一頁） 。參酌共犯蘇湖於台灣警備總司令部偵訊時亦供稱：「（當時乙○○有無要林帶 槍前去？）當天有無要林帶槍，我不知道，但在歸途，蘇告訴我林政文聽他安排 。」（見同上卷第十八頁）。足見林政文攜帶手槍之事，本由被告安排，被告自 始知情，並提供子彈，被告否認此部分事實，無非避重就輕，無足採信。此外， 復有切生魚片用之尖刀一把、警用四Ｄ五○六一八號左輪手槍一支、黃色及黑色 安全帽各一頂、黃色旅行袋一個、墨鏡一付、白色布鞋一雙、及被告等劫得之彰 化銀行北三重埔分行帳號四四三九號票額六萬六千四百三十元支票一張、客戶羅 課所有之存款送款簿一本、入金副表三張等扣案可資佐證。而編號四Ｄ五○六一 八號左輪手槍，確為共犯林政文執行職務時所配用之手槍，亦據林政文供述屬實 ，且林政文開槍射擊之子彈乙發，彈頭經內政部警政署刑事警察局鑑定，不排除 為該四Ｄ五○六一八號警用手槍所擊發，有該局七十三年十月十五日刑鑑字第二 五一○五號鑑定書附於台灣警備總司令部蘇湖案卷可稽。查被告交付林政文之子 彈六顆，既能以左輪手槍擊發，自屬具有殺傷力無疑。 綜合以上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、按台灣地區經政府明令自七十六年七月十五日起解除戒嚴，被告夥同蘇湖、林政 文共同持槍搶劫彰化銀行北三重埔分行，致該行櫃檯主任甲○○不能抗拒，而搶 得財物，自無再適用陸海空軍刑法第八十四條處罰之餘地，自應適用懲治盜匪條 例第五條第一項第一款之普通盜匪罪處斷（最高法院七十六年台上字第六一三七 號判決參照），並移由普通法院審判。又解嚴後，不適用陸海空軍刑法，而適用 懲治盜匪條例處斷，此為法規競合適用之結果，不發生刑法第二條第一項比較行 為時與裁判時法之問題，但因適用之法條，起訴時與裁判時不同，即有刑事訴訟 法第三百條規定之引用，變更起訴法條（七十七年三月十二日高地法法律座談會 ，司法院第十二期司法業務研究會第六則參照）。公訴意旨認被告涉犯陸海空軍
刑法第八十四條之罪，尚有未洽，爰於不妨礙事實同一範圍內，予以變更起訴法 條。又被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日廢止，另刑法關於強 盜罪部分亦於同日修正公布施行。依立法目的，乃在以修正後之刑法取代上開條 例，避免修正前之刑法發生中間法之效力，依刑法第二條第一項規定（最高法院 二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一 七九號判例參照），應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之刑法 強盜罪比較適用，經比較新舊法，以修正後之刑法有利於被告，自應適用修正後 之刑法論處。核被告所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。 再被告犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例亦先後於七十四年一月十八日、七十九年 九月十六日、八十五年九月二十五日、八十六年十一月二十四日、八十九年七月 五日、九十年十一月十四日五次修正公布，比較新舊法，以七十四年一月十八日 修正前之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於 被告之法律。被告非法持用林政文之警用手槍及被告交付之子彈部分，係犯七十 四年一月十八日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持 有手槍罪及同條例第十一條第三項未經許可持有彈藥罪（持有彈藥部分已罹於時 效，詳如後述）。被告與蘇湖、林政文等三人間，均有犯意聯絡、行為分擔，皆 為共同正犯。所犯加重強盜罪及未經許可無故持有手槍罪間，有方法結果之牽連 犯關係，應從較重之加重強盜罪論處。軍事檢察官雖未就被告非法持有手槍彈藥 部分起訴，惟此部分與強盜有罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，本院仍得一 併審究。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一 月三十日廢止，刑法亦於同日修正公布施行，原審未及比較適用；而被告被訴之 槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項無故持有彈藥罪，業已罹於時效（理由詳 如後述），原判決未為不另免訴之諭知；又被告行為符合中華民國七十七年罪犯 減刑條例，原審未適用予以減刑；均有未洽。被告上訴，指摘原審量刑過重，為 有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告身為警員，負有維護社會治安神聖 職責，竟罔顧國法尊嚴與職責所在，於白晝攜械結夥搶劫，嚴重危害社會治安， 惡性非輕，及於逃亡十七年，經警緝獲歸案後，能自白犯行，已見悔意等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑，並依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣 告褫奪公權四年。末查，被告犯罪時間係七十三年九月十八日，符合中華民國七 十七年罪犯減刑條例第第四條第二項所規定減刑之要件，應依同條例第二條第一 項第二款乙類之規定，減刑二分之一。另被告係經原審法院通緝後逾十餘年，始 緝獲歸案，依中華民國八十年罪犯減刑條例第六條規定，自不得再予減刑，附此 敘明。
五、扣案之切生魚片用之尖刀一把、黃色及黑色安全帽各一頂、用過之白色棉質手套 三雙、墨鏡乙付，均係供被告犯罪所用，另白色棉質手套二雙，則係被告犯罪預 備之物，並均屬共犯蘇湖所有，經蘇湖自承於卷（見台灣警備總司令部卷乙○○ 卷第十八頁反面），又旅行袋一個為被告所有，亦經共犯蘇湖供明（見台灣警備 總司令部卷乙○○卷第三十六頁反面），均為供本件犯罪所用之物，爰併依法宣 告沒收。至扣案之警用左輪手槍（槍號：四Ｄ五○六一八）一支、白色偉士牌一
百五十西西機車（車號：00－00000號）一輛、彰化銀行北三重埔分行帳 號四四三九，面額六萬六千四百三十元支票壹張、羅課所有支票存款送款簿一本 、入金副表參張，均非被告等所有；又子彈五顆（另一顆已擊發）既未扣案，已 事隔十七年，足認業已滅失，故均不另為沒收之諭知。另扣案衣褲、鞋子等物， 均非直接供犯罪所用之物，亦不另為沒收之諭知。六、公訴意旨另以：被告於七十三年九月十七日晚上，在不詳地點，竊取白色偉士牌 一百五十西西機車（車牌：00－00000號），並於上開時地劫財時，非法 持有子彈六顆，因認被告另涉有刑法第三百二十條第一項竊盜罪及槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪嫌。按案件時效已完成者，應諭知免 訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第二款定有明文，查被告被訴於七十三年九 月十七日觸犯刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十 一條第三項之無故持有彈藥罪，被告因逃匿，經台灣警備總司令部於七十三年十 月三十日發布通緝，嗣於七十六年七月十五日，因解除戒嚴該司令部無審判權而 撤銷通緝，移由原審法院管轄，並由原審法院於同年月十八日發布通緝，致審判 之程序不能繼續，依刑法第八十三條第三項追訴權之時效停止原因繼續存在期間 達於時效期間四分之一者，停止原因視為消滅之規定，並參酌司法院二十九年院 字第一九六三號及大法官會議釋字第一三八號案件於偵查、審判進行中，不發生 時效進行問題之解釋，被告被訴之刑法第三百二十條第一項普通竊盜罪及槍砲彈 藥刀械管制條例第十一條第三項之無故持有彈藥罪（七十四年一月十八日修正公 布前），該二罪之最重本刑分別為五年及三年，追訴權時效期間為十年，加計追 訴權時效停止原因視為消滅之四分之一期間，共為十二年六月，七十三年九月十 七日為被告犯罪行為成立之日，加上十二年六月，再加上自七十三年十月六日（ 即實施偵查之日，見台灣警備總司令部卷乙○○卷第六頁上端之收文戳章）起至 同年月三十日（即台灣警備總司令部發佈通緝之日）止，七十六年七月十五日（ 即台灣警備總司令部撤銷通緝之日）起至七十六年七月十八日（原審法院發布通 緝之日）止，偵查、審判進行不生時效進行期間之日數，即為時效完成日。則本 件被告被訴普通竊盜罪及無故持有彈藥罪之追訴權時效已於八十六年四月中旬完 成，依照首開說明，被告此二部分本應為免訴之諭知，因檢察官認其與被告強盜 有罪部分有牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，本院不另為免訴之諭知。至 被告雖否認有竊取機車之行為，惟免訴之程序判決應優先於有罪、無罪之實體判 決，此部分起訴事實，追訴權時效既已完成，本院自無需再為實體審酌，併此敘 明。
七、公訴意旨另以：被告於七十三年九月十八日下午二時五十分許，交付共犯林政文 六顆子彈為警用教育子彈，供林政文填裝攜帶之警用左輪制式手槍（槍號：四Ｄ 五○六一八），與共犯蘇湖共同強劫台北縣三重市彰化銀行北三重埔分行，因認 被告另犯有戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款之侵占公用財物罪嫌。按刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號及同院四十年臺上字第八十六號 判例參照）。檢察官認被告另犯有戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款之侵占公
用財物罪，無非係以共犯林政文、蘇湖之供述為論據。查共犯林政文於偵查中雖 供稱：「子彈六發（都是教育彈）由乙○○提供。」、「是在蘇湖店內廚房旁邊 由乙○○當蘇湖面將教育彈六粒取出，然後叫我將槍交給他，幫我裝好後交還給 我。」等語。惟共犯林政文僅泛稱該六顆子彈為教育彈，並未明確指稱該六顆教 育彈為何公務機關所有，復未扣得該等子彈，以供查證。再共犯蘇湖於偵訊中亦 供稱：「我是在銀行外面準備搶錢時見乙○○將子彈（數目不詳），從褲袋中取 出交給林政文」，亦未指明被告所交子彈為教育彈。原審法院復函被告當時任職 之台北縣警察局永和分局與共犯林政文任職之台北縣警察局瑞芳分局福隆派出所 ，查詢於七十三年八、九月間是否有遺失教育子彈一事？經各該分局分別查復並 無遺失子彈一事或無此資料，有各該分局函文在卷為憑（見原審卷第六十九頁、 第七十一頁）。則共犯林政文、蘇湖所供，既不足以認定被告有交付林政文公用 之教育彈之犯行，復查無警察機關有遺失或遭侵占教育彈之事實。檢察官僅依共 犯林政文、蘇湖供述，即認定被告有侵占教育彈之犯行，要屬速斷。此外，復查 無其他積極證據足認被告確有侵占公用財物之罪行，被告此部分犯罪應屬不能證 明。檢察官認此部分與被告上開強盜部分有牽連犯裁判上一罪關係，亦不另為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、刑法第二條第一項、第三百三十條第一項、第二十八條、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、中華民國七十七年罪犯減刑條例第二條第一項第二款乙類、第四條第二項、第六條、第十三條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 五 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 沈 宜 生
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本） 書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上上有期徒刑。刑法第三百二十一條第一項第三、第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑： 攜帶兇器而犯之者。
結夥三人以上而犯之者。