臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更(一)字第九五一號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院甲○辯護人周君穎
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一八
九七號，中華民國九十一年三月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察
署九十年度偵緝字第二七七號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回，本院判決
如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與葉敏桂（業已墜樓死亡）基於意圖營利之犯意，於 民國九十年十月一日，訴外人丙○○因施用第二級毒品安非他命為警查獲，渠曾 向葉敏桂購買安非他命，遂配合警方撥打0000000000號葉敏桂之行動 電話，表示欲向葉敏桂購買三千元之安非他命，屆時由被告乙○○駕駛ＫＤ─六 三二一號自小客車攜帶一‧九公克之安非他命搭載葉敏桂抵達約定處所，經警當 場查獲被告乙○○，葉敏桂則乘隙逃逸，並扣得安非他命一‧九公克，嗣又於被 告住處起出安非他命○‧四公克，因認被告涉嫌犯有毒品危害防制條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○堅決否認有何共同販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：葉敏 桂係伊認識不久的女友，當天是葉敏桂要伊開車載去找證人丙○○，伊並不知葉 敏桂是要去販賣安非他命，伊載葉敏桂到丙○○家樓下附近後，葉敏桂就先到雜 貨店買飲料，此時警察就來了，葉敏桂見狀就逃逸等語。三、公訴人認被告乙○○涉有共同販賣第二級毒品安非他命之罪嫌，無非以被告於警 訊中之自白、證人丙○○之指證與在被告車上與住處扣得微量安非他命為主要論 據。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按被告之自白非 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者， 得為證據；被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據 ，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟 法第一百五十四條、第一百五十六條第一項、第二項、第三百零一條第一項分別 定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎，最高法院五十三年台上字第二七五０號及四十年台上字第八十六號判例可 資參照。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院 三十年上字第八一六號亦著有判例。經查：本件被告乙○○是否成立犯罪之關鍵 在於被告乙○○開車載葉敏桂去丙○○住處時究竟是否明知葉敏桂要販賣安非他 命予丙○○而共同參與販賣或幫助販賣，茲說明如下： ㈠、證人丙○○之證言，不足以證明被告乙○○明知葉敏桂要販賣安非他命予丙○
○而共同參與或幫助之，其理由如下：
１、證人丙○○於原審審理中證稱：「我之前吸的毒品都是向葉敏桂買的，停止 戒治出來，警察就來找我說他們要找葉敏桂，要我交出葉敏桂來，因為當時 葉敏桂好像不見了，我就打葉敏桂的行動電話，葉敏桂接了我的電話，警察 有教我說不要直接說是要買毒品，叫我要騙葉敏桂出來，我在電話中向葉敏 桂說，要找她，葉敏桂說什麼事，『我說想要吃藥，問葉敏桂有沒有，拿一 些來給我』，葉敏桂叫我過去，我就說，『你來好了』，哪知道警訊筆錄裡 卻說是我要向葉敏桂買安非他命，實際上，該次我根本沒有吸安非他命，只 是警察單純要我去把葉敏桂釣出來，因為葉敏桂之前已經先跑了，警察就在 被告家樓下把我放回去了，因為我當時根本沒有吸安非他命，家人也叫我趕 快配合警察把他們找出來。當時我是在警車上打電話」等語（見原審卷第二 一頁），由其中證人丙○○所稱：「『我說想要吃藥，問葉敏桂有沒有，拿 一些來給我』，葉敏桂叫我過去，我就說，『你來好了』，哪知道警訊筆錄 裡卻說是我要向葉敏桂買安非他命」等語，足徵丙○○係打電話向葉敏桂索 討安非他命，電話中並未提及販賣之事，丙○○與葉敏桂之間並無販賣安非 他命之意思至明（最高法院發回判決意旨第三點），更何況丙○○之證言， 僅能證明證人丙○○係配合警方查緝葉敏桂，當日警方所要查緝之販毒者應 係業已死亡之葉敏桂而非被告乙○○。
２、證人丙○○於檢察官九十年七月九日偵訊時證稱：安非他命係向綽號「小敏 」之葉敏桂購買的；於原審九十一年一月二十二日亦證稱：安非他命確實是 向葉敏桂所購買等語（見原審卷第四九、五十頁），僅能證明證人丙○○曾 向葉敏桂購買安非他命，並不足以證明證人丙○○曾向乙○○購買安非他命 。
３、證人丙○○於檢察官問及是否曾向被告乙○○購買過安非他命時堅稱伊從來 沒有向乙○○買安非他命，伊係透過葉敏桂而認識乙○○等語（見九十年度 偵緝字第十二頁背面），而被告乙○○自八十八年一月十七日起至八十八年 六月十日止均在台灣桃園勒戒所執行觀察、勒戒，有被告之刑事被告全國前 案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於八十八年二月間既係在執行觀察、勒戒、 強制戒治中，根本無可能在外販賣安非他命，是以證人丙○○於警訊中指稱 「我於八十八年二月中旬曾向被告乙○○與葉敏桂二人購買十餘次之安非他 命」云云，顯與事實不符，自難作為不利被告之證據。 ４、證人丙○○雖於八十八年十月一日之警訊中指認被告乙○○之照片稱照片上 之人即被告乙○○就是販賣毒品給伊之人云云，惟證人丙○○除於該次警訊 有如此之記載陳述外，證人丙○○於九十年七月二日檢察官訊問時及原審歷 次訊問中均一再堅稱，當時警察係問伊照片上之人是否為乙○○，伊答稱是 ，但伊絕無稱係向乙○○購買毒品，而證人即承辦本案之警員江福吉、古金 祥於原審審理中亦稱關於證人丙○○證述並未在警訊中指認被告即是販賣毒 品給伊之人之證詞渠等並無意見，參以證人丙○○之警訊筆錄係在未查獲被 告前即八十八年十月一日下午一時三十分就先製作一部份筆錄，於同日下午 五時許查獲被告後再於晚上七時許完成製作筆錄（有該警詢筆錄之訊問時間
自八十八年十月一日下午十三時三十分至十九時，於十七時前往查緝乙○○ ），故該次之警訊筆錄並非連續製作，此情且關於證人丙○○之供詞內容有 瑕疵已如上所述，自不得以證人丙○○之該次警訊筆錄，作為不利被告之認 定。
㈡、證人江福吉、古金祥之證言，亦不足為不利被告之認定，其理由如下： 證人即負責偵辦本案之警員江福吉於原審九十一年二月四日審理中證稱：「八 十八年九月二日查到葉敏桂、葉時泊兄妹及宋文華的販毒槍砲案件，葉敏桂後 來被交保，交保後，我們查知他仍然在販賣海洛因和安非他命，依據九月二日 查到葉的電話簿逐一過濾後，得知葉女和乙○○同居一起仍然在販賣毒品，丙 ○○是根據葉女的電話簿找到的，（於是）我們就去找丙○○，過濾丙○○和 葉女之間的上下游毒梟關係，去丙○○家找到他本人，就問丙○○說他有無賣 毒給葉女，或葉女有無販毒給他等語（見原審卷第六十頁），另證人即同為承 辦本案之員警古金祥亦於原審證稱：「丙○○說他知道被告有和葉敏桂在一起 ，他也曾經和被告接觸過，‧‧‧但不確定被告有送毒品給丙○○，就因為如 此，所以我們就請丙○○來配合。當初我們知道葉敏桂早就有在賣安非他命和 海洛因，至於被告方面我們知道他是葉敏桂新交的男友，有無販毒我們不是很 清楚，所以想要查查看」；「我們先找到丙○○，請他打電話聯絡葉敏桂，至 於對方誰和丙○○說話，我們不清楚，當時他們如何說的，我們不是很清楚， 大約的內容大概是丙○○請對方拿毒品，約在丙○○家附近碰面，我們就守在 旁邊埋伏，那時剛好被告乙○○就開車送毒品過來，丙○○就說是那部車，我 們就去抓被告了，當時被告乙○○開車就剛好停在丙○○家門口，印象中好像 有徘徊二、三趟，因為丙○○指稱就是這部車，我們就趕快過去了，當時車上 只有被告乙○○一人，我們顧著注意被告乙○○就疏忽葉敏桂就從同一條路上 跑掉了等語（見原審卷第六十頁），僅能證明，本件員警係因被告乙○○之女 友葉敏桂已有販毒之前科，於葉敏桂經交保後，員警獲報懷疑葉敏桂仍在販賣 毒品，故過濾清查前案查扣之葉敏桂電話號碼簿，循線與證人丙○○聯絡，再 由證人丙○○打電話與葉敏桂聯絡配合誘出葉敏桂，而關於被告乙○○，員警 僅知悉被告乙○○與葉敏桂二人為男女朋友，至於被告乙○○是否有共同販賣 毒品，當時並無確信。經原審再訊問證人丙○○當日配合查緝之情形，證人丙 ○○稱：「因為警員有問我說葉女有沒有要來，何時會到，所以我就打葉女手 機問她何時到，葉女說她已經到了，我問她如何來的，她說給人家載，我就問 她是不是在我家樓下的車她說是，我就告訴警員，警員就趕快上去抓被告等語 （見原審卷第六一頁），是以證人丙○○之證言，僅能證明丙○○與葉敏桂聯 絡販賣毒品之事，並無從證明被告乙○○與丙○○曾作任何聯絡。 ㈢、被告乙○○警詢時之自白，並無證據能力： １、按「被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且 與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非 自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實 相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇 有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。」最高法院
二三年上字第八六八號著有判例。此外，按「認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」最高法院七十六年台 上字第四九八六號著有判例。
２、被告乙○○於警詢時雖曾自白：「警方查獲之安非他命是我同居女友葉敏桂 所有，警方查獲之安非他命是葉敏桂和別人約定好要交易毒品用的。」（見 偵字第一五三九○號偵查卷第五頁背面）「葉敏桂和丙○○約定好在桃市○ ○○街與明光路口交易毒品，當時我載葉敏桂到場後，她先下車買飲料，我 則在路口徘徊，結果警方突然出現把我攔住，並在我車內當場查獲安非他命 乙包一點九公克（含袋重），而葉敏桂則乘隙跑掉，該包安非他命欲販售新 台幣三千元。」；「我知道葉敏桂平常就是以販售毒品為業，大部分都是她 獨自一人販賣毒品，我只陪同葉敏桂一次而已。」等語（見字第一五三九○ 號偵查卷第六頁），惟查：
⑴、同一份警詢筆錄，警員詢問被告乙○○：「你與葉敏桂為何關係？有無與 她一起販賣毒品？」被告乙○○答稱：「葉敏桂是我同居女友，我『沒有 』跟她一起販賣毒品過。」等語（偵字第第一五三九０號偵查卷第六頁反 面），與同一份警詢筆錄內載：「我知道葉敏桂平常就是以販售毒品為業 ，大部分都是她獨自一人販賣毒品，我只陪同葉敏桂一次而已。」不符， 存有瑕疵，是以能否以此有瑕疵之自白而為不利被告之認定，尚有可疑。 ⑵、被告於本院訊問時辯稱：上開警詢之陳述：「查扣之安非他命係其女友葉 敏桂所有，葉女和他人約定好要以三千元交易毒品」云云，係查獲後警察 告知伊的，伊事先並不知情等語（本院更一審卷第三十頁），本院依最高 法院發回意旨（第一點）傳喚證人即製作被告乙○○警詢筆錄之龜山分局 警員丁○○到本院結證稱：「我記得當時被告有衝撞，我們有拉扯」等語 （本院更一審卷第三十五頁），是以被告乙○○之警詢自白與此等拉扯是 否有關係（不正效力是否延伸至製作警詢筆錄時），不無疑問。 ⑶、警詢筆錄雖有上開記載，惟被告乙○○移送地檢署後，檢察官訊問時，被 告乙○○即否認事先知情，且被告乙○○於歷次審判中一再否認，辯稱當 日係葉敏桂要伊載她至查獲地，並非販賣安非他命等語，是以被告乙○○ 警詢時稱知悉葉敏桂販賣毒品予丙○○云云，是否屬實，誠有可疑。 ⑷、按「依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（ 官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑 人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項、第二項之規定 ，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應 全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。又筆錄內所記載之被告陳述 與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據。所謂「應全 程連續錄音」，係指於警訊筆錄製作開始至完成之全部過程，均應予錄音
，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔 保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相 符。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時， 或詢間筆錄並未全程連續錄音時，應先調取該詢問過程之錄音或錄影帶， 加以勘驗，以判斷前揭程序是否已被遵行，該筆錄所載被告之陳述得否作 為證據。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之 供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序 之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴 訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於 抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之 必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則， 具體認定之。」最高法院九十年度台上字第七二四二號判決採同一見解。 本件查獲當日係警員要求證人丙○○誘出葉敏桂，係丙○○與葉敏桂約定 見面時間、地點，丙○○並未與被告乙○○約定，被告乙○○竟可在警訊 中自白葉敏桂與人交易之數量、地點、價格，顯見該次警訊筆錄之內容， 是否確實出於被告乙○○之陳述，不無疑問。特別是證人丙○○之警詢筆 錄中指稱「我於八十八年二月中旬曾向被告乙○○與葉敏桂二人購買十餘 次之安非他命」云云，與事實不符，業已查明如前，是以被告上開警詢之 自白，是否屬實，更有疑問。經本院依最高法院發回意旨（第二點）向移 音帶，經函覆「有關本分局八十八年十月一日偵辦嫌犯乙○○涉嫌毒品危 害防制條例一案，經查警詢時並未錄音」，有該分局九十一年十二月六日 山警分刑字第０九一００一四四一０號函在卷（本院更一審卷第二三頁） 可佐，本件桃園縣警察局龜山分局偵辦被告乙○○違反毒品危害防制條例 案件，並無急迫情況，該分局竟未錄音，本院審酌原移送警分局違背該法 定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害被告乙○○之輕重至鉅、對犯罪嫌疑 人在訴訟上防禦不利益之程度甚為嚴重，以及該扣押物僅有淨重一‧四六 二八公克之安非他命，被告如有犯罪所生之危害不大，暨禁止使用該證據 對於抑制違法蒐證之效果較大等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維 護精神，依比例原則，認定被告乙○○上開警詢時之自白筆錄，應無證據 能力。
３、此外，關於在桃園市○○○街一三二號四樓乙○○住處查扣之第二級毒品安 非他命一小包（毛重０‧四公克），係警察問被告是否還有毒品，被告乙○ ○自承家裡還有一些，乃主動帶警察去被告住處取出之事實，業經被告自承 在卷，益徵被告確實不知葉敏桂要販賣安非他命予丙○○，否則，被告乙○ ○如有參與販賣安非他命，避之唯恐不及，在警察未依法取得搜索票之時（ 業經證人丁○○供承並未聲請核發搜索票），何須主動帶警察回家取出微量 之毒品扣案？是以被告乙○○辯稱伊並不知葉敏桂是要販賣安非他命予丙○ ○，應可採信。
㈣、扣案物不足以認定被告乙○○明知葉敏桂販賣安非他命而共同參與或幫助之， 蓋被告乙○○為警查獲當時在被告座車上查獲安非他命一‧九公克，嗣後並於
被告住處另行查扣安非他命○‧四公克，固屬實情，惟查：被告乙○○原即有 施用安非他命之惡習，除曾於八十八年一月十七日經法院裁定送觀察、勒戒， 並於同年二月十日經臺灣桃園地方法院裁定強制戒治，嗣後雖經裁定停止戒治 ，嗣又因施用安非他命而遭法院裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所強制戒治 ，且被告乙○○於八十九年六月十九日亦因轉讓安非他命經桃園地方法院判處 有期徒刑四月，此有被告乙○○之前科紀錄表在卷可稽，故縱或在被告乙○○ 所駕駛之車上與住處查扣到第二級毒品安非他命，惟因持有安非他命之原因有 諸端，且斯時被告與葉敏桂為同居男女朋友關係，車上、住處查扣之安非他命 或可能為葉敏桂私下藏放，且被告自身有施用安非他命之惡習，隨身攜帶微量 之安非他命施用，不違常情，是以尚難據此推論被告車上與住處查扣到安非他 命，均係被告乙○○販賣第二級毒品之證據。
㈤、綜上各節可知，公訴人據以起訴被告乙○○涉有共同販賣第二級毒品安非他命 之證據，警訊中之自白並無證據能力，證人丙○○之指證顯非事實，在被告車 上與住處扣得微量安非他命，不足以作為被告乙○○有販賣毒品之論據，既不 能證明被告乙○○明知葉敏桂要販賣安非他命予丙○○而共同參與或幫助之， 自應為被告乙○○無罪之諭知。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人指訴之販賣安非他命之犯行， 原審為被告無罪之諭知，並無不當，應予維持。六、公訴人以被告之自白與證人丙○○、江福吉、古金祥之證言相符及證人丙○○之 證言並無瑕疵云云而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、按刑法第三十八條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且 與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條 第一項第一款至第三款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具 體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第二項規定同條第一項第一款之違 禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第四十條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收， 則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲 請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敍明應 依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併 宣告沒收；毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品及專供製 造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否沒收之」，此項規定係刑法第三十八條 之特別規定，仍有上開原則之適用，最高法院九十一年度台非字第六七號判決採 同一見解。經查：本件扣案之安非他命二小包（驗餘淨重一‧四六二八公克）， 經檢察官於起訴書記載「請依法宣告沒收」，依前揭說明，固應認檢察官已聲請 沒收，惟原審就此聲請，並未於判決主文宣示或於理由內予說明，應認為對檢察 官之聲請並未裁判，依法不得聲明不服，檢察官上訴理由對此亦未指摘，是以扣 案之第二級毒品安非他命二小包，應由檢察官另行單獨宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 楊 貴 志
法 官 林 俊 益
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 陳 明 琴
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日