臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更㈠字第九三四號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 莊國明律師
右上訴人因被告違反毒品防制條例案件，不服台灣臺北地方法院九十年度訴緝字第九
八號中華民國九十一年一月十一日第一審判決（起訴案號：台灣臺北地方法院檢察署
八十七年度偵字第二一七二四號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院
判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。販賣安非他命所得新台幣貳萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○綽號小牛有多次違反麻醉藥品管理條例案件之前科，最近一次係於民國（ 下同）八十四年間，經原法院判處有期徒刑十月確定，於八十五年十二月三十一 日假釋出監，縮刑期滿日期為八十六年一月二十二日，未經撤銷假釋視為執行完 畢。其猶不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得 非法持有、施用、販賣，竟基於販賣安非他命牟利之概括犯意，於下述時、地非 法販賣安非他命：
㈠八十七年四月間某日起至同年九月十一日止，在台北市○○路、雙和街口，每次 以新台幣（下同）二、三千元及一萬元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命予 蕭玉城六次，以牟利（以最有利於被告之計算，前五次每次二千元，最後一次一 萬元，販賣所得共二萬元）。
㈡八十七年九月間某日起至同年十月間日止，在台北市○○區○○路一段九十一巷 二十四弄十一號二樓，每次以一至三千元不等之代價，販賣第二級毒品安非他命 與葉昇睦四次，以牟利。（以最有利於被告之計算，每次一千元，四次販賣所得 共四千元）
二、嗣警於八十七年十月十六日中午十二時三十分許，在台北市○○區○○路四九五 號三樓牛伯伯套房五一０室查獲甲○○與林學良、許錦堅（後二人業經原法院判 決確定）、趙天聖（另經檢察官為不起訴處分）等四人，並在現場及上址甲○○ 包（淨重二‧六四公克），及甲○○所有之玻璃球吸食器一組、內含殘渣之玻璃 球二個、分裝袋三只、及供吸食用之塑膠吸管八支（甲○○該次施用毒品部分， 業經原法院另案判決在案）。
三、案經台北市政府警察局中正第二分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起 訴及於原審追加起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其綽號叫「小牛」無誤，但否認販賣第二級毒品安 非他命，辯稱：係渠等合資由伊出面購買來分，並非販賣安非他命予蕭玉城、葉
昇睦云云。
二、惟查：
㈠右揭之㈠犯罪事實，業據證人蕭玉城於警訊中證稱：「吸食安毒時期，大部分 係向綽號『小牛』（本名甲○○）買安毒六、七次，每次新台幣二、三千元不等 ，最後一次我打他呼叫器，於八十七年九月十一日晚上二十三時許在台北市○○ 路○○街口，我向小牛買安毒一萬元吸食」、「我向小牛買安毒時，怕他以較高 價錢販賣，所以佯稱我朋友阿寶託我買安毒轉售」等語（見偵字第一一二八號影 卷第五頁）。且證人蕭玉城亦因涉犯毒品案件，於台灣台北地方法院檢察署偵查 時，亦供稱：「（安何來？）向『小牛』、『瓠仔』買的，如警訊所載。」、「 （有賣安否？）無，因與小牛有財務糾紛，怕他抵銷，故稱受委託買的。」、「 （你所用的安非他命向何處買來？）向甲○○、魏豫啟買的。」、「八十七年四 、五月開始向他（即被告）買，最後一次是八十七年九月十一日，共買六、七次 。地點都是在萬大路、雙和街口，每次大約二、三千元，最後一次是買一萬元」 、「我騙他（即被告）我有朋友要買（即阿寶），目的是要他不敢偷斤減兩」等 語（見偵字第一一二八號影卷第十八頁背面、第二十五頁背面至第二十六頁）， 有台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第一一二八號卷足憑。證人蕭玉城雖於 原審改稱警訊筆錄不實在，係與被告合資購買等語，然證人蕭玉城若因其警訊筆 錄不實在而誣告被告，何以嗣後於檢察官訊問時未翻異前詞，卻仍稱係向被告購 買安非他命，是證人蕭玉城於原審之證詞不足為取，應以警、偵訊時證詞較為可 採。
㈡再者，依卷附之通訊監察紀錄，證人蕭玉城所持用之000000000號行動 電話與被告通話中曾稱：「阿祥：我朋友阿寶與我共要一萬元可分到六公克，你 有東西嗎？小牛：好，你快去拿錢，現在就有貨」等語（原審訴字卷㈡第三四頁 ），核與證人前所稱最後一次買一萬元之毒品，係稱與阿寶合買等語互核相符， 更足以擔保證人前所述向被告購買毒品等語為真實。是按證人證述雖前後供述不 一致，惟經比較先後供述與其他事證相互結合運用之可信情況擔保程度，認其事 後所辯尚乏更可信之旁證以供審認，無從推翻證人前述業已互核相符之積極證據 ，此為本院八十九年度上訴字第三八六號判決、最高法院九十年度台上字第三六 六八號判決所肯認。更可証該證人事後翻供與被告合買云云，無非避重就輕迴護 之詞，亦與通訊監察之譯文不符，不足採信。又雖被告販賣毒品與證人蕭玉城之 次數及所得金額，已因證人之翻供無法查明，惟按諸人之記憶，以初供較為可信 ，故被告販賣第二級毒品之次數，應從其有利之六次認定，所得金錢則以有利之 二千元計算五次，一萬元計算一次，共二萬元，併此敘明。 ㈢右揭之㈡犯罪事實，業據證人葉昇睦於警訊中證稱：「八十七年九月至十月向 小牛購買安毒四、五次」等語（見偵字第三三六一號影卷第五頁），復於審理中 亦證稱：「我是在八十七年十月份向他（即被告）買的」、「我記得有向甲○○ 購買過二次，都是甲○○打電話與我連絡後他就到我位於台北市○○路○段九一 號的住處」、「後來在八十七年九月間李打電話給我問我要不要物，他說他沒有 錢，所以我就向他買貨，總共買了二次，一次一千，一次二千，每次的量都是一 次吸食的量」等語（見原審訴字卷㈡卷第四十八頁背面至第四十九頁）。另證人
葉昇睦曾因涉犯毒品案件，於台灣台北地方法院檢察署偵查時，亦供稱：「都是 他（即被告）主動打電話給我，都在我家內湖路一段九一巷二四弄十一號二樓來 交易，一次是一、二千，有時最高是三千元」，此參台灣台北地方法院檢察署八 十八年度偵字第三三六一號卷所附八十八年一月二十八日訊問筆錄自明（見偵字 第三三六一號影卷第二十頁），互核證人葉昇睦前後關於向被告購買毒品之時間 、地點、金額等供述皆大致相符。雖證人葉昇睦於原審九十年十月三十日審理時 ，再度翻供係與被告合資購買，惟經隔離訊問證人葉昇睦與被告合資購買毒品之 情節後，兩人供述皆互有歧異，且參以證人葉昇睦於原審所稱：「是我錢交給被 告，被告不久之後再把毒品交給我，據被告告訴我他是與我二人共同向上手合買 ，至於究竟是由被告提供或被告再向別人所購買，我不清楚，因為我沒有實際與 被告一起去向上手購買」、「被告每次拿毒品來，都說是跟我合買，但是實際上 被告到底是與我合買，還是被告自己賣給我，我不清楚」等語（見原審訴緝字卷 第一○五至一一０頁），顯見其可清楚分辨「買」與「合買」之意義，迴不相同 ，足見證人葉昇睦前之證述應足採信，其事後翻供顯係迴護被告之詞，無從推翻 前述業已互核相符之積極證據。雖被告販賣毒品與證人葉昇睦之次數及所得金額 已因證人之翻供無法查明，惟按諸人之記憶，以初供較為可信，故被告販賣第二 級毒品之次數，應從其有利之四次認定，所得金錢則以有利之一千元計算，共四 千元併此敘明。
㈣又查販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣安非他命，惟被告與購買人非 屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告有營利之 意圖，灼然至明。綜上所述，被告犯行，洵堪認定。三、查安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥 性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精 神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增 大時，甚或會死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為 等傾向，情況非常嚴重，尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，乃經行政院衛生 署七十九年十月九日以七九、十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥 品管理條例第二條第四款所定化學合成麻醉藥品管理，不得非法吸用、持有及販 賣，並自同年月十一日生效。又毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立 法院三讀通過，嗣於八十七年五月二十日經總統公布，於八十七年五月二十二日 零時起生效施行，安非他命依該條例第二條第二項第二款規定，屬於第二級毒品 。核被告甲○○所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多 次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之 規定以一罪論，並依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑 為無期徒刑部分，則依法不得加重。又其販賣前持有安非他命之低度行為，應為
販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形， 有原法院及本院被告全國前案紀錄表一份存卷可參。其受有期徒刑執行完畢後， 於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法僅就法定本刑有期徒刑及罰 金部分遞加重其刑。
四、原審據而論罪科刑，固非無見。惟查，被告係販賣安非他命予蕭玉城、葉昇睦二 人，原判決變更起訴法條改以連續幫助施用第二級毒品論究被告刑責，自有未洽 。被告上訴否認犯罪，固非有理由，惟檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當， 為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、販賣之次數及 各次之價、量，所能牟取不法利益之多寡，犯行所生危害及其犯後態度等一切情 狀，量處如主文所示之刑。其販賣毒品所得共現金二萬四千元，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。至扣案之林學良所持有之安非他命一大包（淨重三六‧二一公克）、一 小包（淨重二‧六四公克）及甲○○所有之玻璃球吸食器一組、內含殘渣之玻璃 球二個、分裝袋三只及供吸食用之塑膠吸管八支，或係供被告本身施用毒品所用 之物，或與被告無涉，均與本件販賣毒品犯行無關，依從刑附屬於主刑之原則， 故不予宣告沒收銷燬，附此說明。
五、公訴意旨另略謂：被告亦連續販賣安非他命予李玉蘭、劉詩吉二人云云。惟訊之 被告堅決否認有此部分犯行。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其 犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適 合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０ 五號判例意旨參照）。經查：
㈠證人李玉蘭於警訊中供稱：「八十六年九月間在台北市○○路、南海路口向綽號 小牛之男子購買安非他命三次，每次二千至五千元不等」（見偵字第二一七二四 號卷第二一頁），於原審審理時改稱：「伊僅有一次自被告處取得毒品，當時是 八十六年間在飯店當場各拿一千元出來，由被告騎摩托車去買毒品」等語（見原 審訴緝字卷第一一四頁），故證人李玉蘭無論就購買次數、金額、地點，均前後 不一，且無補強證據證明與事實相符，實無足採信。 ㈡據證人劉詩吉於原審審理時結稱：「我與被告二人合資購買毒品」、「八十七年 間，正確時間我已經不記得了，應該是在下半年，我先與被告約好地點見面付錢 ，由被告出面去購買毒品，至於被告毒品來源我不清楚，被告取得毒品後就在原 先碰面的地方將毒品分給我」、「都是碰面臨時想要施用，才請被告幫忙購買」 、「因為當時警察有拿被告之警訊筆錄給我看，被告指證我販賣毒品給他，我一 氣之下，才跟警方說反而是我向被告購買毒品」等語（原審訴緝字卷一四七、一 四九、一五О頁）。而上開劉詩吉之警訊筆錄，警方確有問及證人劉詩吉：「據 綽號小牛之甲○○指稱自八十六年初至八十七年九月間，曾以一千至二千元不等 之價格至你位於汐止鎮○○街住處向你購買二級毒品安非他命，是否有此事？」 （原審訴字卷第二０七頁），且甲○○於被查獲林學良持有之安非他命一大包（ 淨重三六‧二一公克）、一小包（淨重二‧六四公克）及甲○○所有之玻璃球吸 食器一組、內含殘渣之玻璃球二個、分裝袋三只及供吸食用之塑膠吸管八支等物
時，亦供稱向劉詩吉安非他命買二十多次（見偵字第三三六一號影卷第八頁）， 足徵證人劉詩吉於原審審理時所證：「被告指證我販買毒品給他，我一氣之下， 才跟警方說反而是我向被告購買毒品」之證言屬實，又通訊監察譯文表所載被告 與證人劉詩吉間之對話（見原審上開卷一第一九四頁），固為被告所不否認（見 原審訴緝卷一五二頁），惟從上述對話內容僅足證明劉詩吉向被告詢問毒品價格 ，證人反映價格過高之情節，核與被告於原審審理時所辯：「我的意思是說如果 要以二萬元要跟人家買，人家不願意賣，因為這樣子沒的賺，我只是告知證人劉 這個訊息，並非我賣毒品予證人劉」等語（原審訴緝卷一五二頁）並無齟齬，是 證人劉詩吉於警訊時所為不利被告之證言，既係證人劉詩吉挾怨誣指，並不實在 ，與通訊監察譯文均不足作為認定被告確有販賣安非他命之證據。 ㈢綜上所述，被告販賣安非他命予李玉蘭、劉詩吉二人一節，尚乏積極證據證明， 惟公訴人認與被告有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 沈 宜 生
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 吳 鎮 鑫
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。