臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上更㈠字第七八六號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張迺良律師
右上訴人，因被告違反藥事法等案件，不服臺灣台北地方法院，八十七年度訴字第一
二五三號，中華民國八十九年三月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院
檢察署八十七年度偵字第一一０七三、三六二七號）提起上訴，經判決後，由最高法
院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台北市○○○路○段一五四號「建生診所」負責人 ，且為執業醫師，為治病需要，在不詳時間私自成立研究室，研究胚胎治療法（ filaton method），而自民國八十年間起，未經主管機關行政院衛生署核准，即 基於概括之犯意，連續多次擅自以將初生嬰兒臍帶切成小塊之方式，製成含「胎 盤素」之偽藥，使用於至其診所求診之王克志、廖李春、朱鄭拙、駱李秀美、蕭國順、吳宜陵、呂學輝、李沈菜、古陳玉嬌、蔡石美津、李鳳珠、林麗麗等人， 植入一顆約雞蛋大小之胎盤素，並收取每次新台幣（以下同）一萬元之藥劑費。 嗣又明知所謂將初生嬰兒臍帶切成小塊後植入人體之「胚胎移植手術」，並無足 使逾適產年齡之高齡婦女子宮年輕化，而得以懷孕並產下健康嬰兒之療效，竟仍 於八十三年二月間，向經王克志介紹而前往求診、已逾四十五歲、但亟欲求子之 告訴人乙○○○詐稱，只要花費四萬元之代價，由其進行「胚胎移植手術」並施 以「子宮年輕化」之治療，約半年後，即可澈底改變體質，正常受孕，保證不會 生出患有「唐氏症」之嬰兒等語，使告訴人陷於錯誤，而依言交付四萬元，然於 接受被告之治療後，始知受騙。因認被告涉有藥事法第八十二條第一項之製造偽 藥罪嫌、第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌、刑法第三百三十九條第一項之詐欺 罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有右揭犯行，無非係以右揭事實業據告訴人指訴，並據證人王克 志證述確在場聽聞被告向告訴人表示可做「子宮年輕化」治療，半年後保證可生 下健康嬰兒，但一定要每天治療等語，及證人即行政院衛生署科長詹德旺就「胎 盤素」之性質認屬藥事法第六條所稱之藥品等語，復有王克志等病人暨告訴人之 病歷在卷，並認被告無法就「胚胎移植手術」、「子宮年輕化」治療對高齡婦女 之健康懷孕究有何助益，提出說明，認其有詐欺犯意，為其論據。三、訊據被告甲○○堅決否認有詐欺及違反藥事法之犯行，辯稱：伊所施行之「胚胎 移植手術」（或稱臍帶埋入法）係以嬰兒臍帶切成小塊，經消毒及高溫殺菌後冷 藏，埋入病患之腋下而為病人診治，並非將臍帶予以萃取精製或研磨成粉，僅因 胎盤與臍帶於醫學上可概稱為「胎盤」，故以前以「胎盤」或「胎盤素」稱之， 惟伊絕非製造一般所稱之「胎盤素」藥品，臍帶亦非藥事法所規範之「藥品」。 又其施用此種手術係依據國外醫學文獻記載而來，經診治之病患均表示此療效甚 佳，告訴人即係經施用「胚胎移植手術」效果不錯之病患王克治介紹而來求診，
當時伊並未向告訴人保證施作此手術即可受孕，事實上，任何醫師均不能保證醫 療效果，且伊亦未積極向告訴人索取醫療費用，而係事後告訴人自行給付，以告 訴人當時之社會經驗言，實不可能因此陷於錯誤而受詐欺，反係設局誣陷伊而需 索鉅額金錢，伊絕無詐欺之情事等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以使被告受刑 事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法 院四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號判例參照）。次按刑法 第三百三十九條第一項之詐欺罪，須行為人施用詐術，致他人陷於錯誤而為財物 之交付始可，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人 陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間（最高法院四十六年度臺上字第二六０號 判例參照）。而藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、第八十三條第一項之販 賣偽藥罪所稱之偽藥，係指同法第二十條所規定：「藥品經稽查或檢驗而有：一 、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他 人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」故偽藥係仍屬「藥 品」之一種，亦即如果本屬自然產物，未以人工調製、改變本質，尚非該法所稱 之藥品，不在該法管制之列，合先敍明。
五、經查：
㈠本件被告所製造之所謂「胎盤素」藥物，製作方式僅為將產婦生產後所排出之臍 帶胎盤，先置於消毒藥品（PHENOL SQLUTION ）浸泡，再切片置於高溫鍋消毒三 十分鐘，即予以冷藏而已，已經被告供述綦詳，在本院更㈠審中並提出該樣品扣 案為憑。
㈡原審曾以該製造過程函詢行政院衛生署，該署先以八十八年三月八日衛署藥字第 八八００九０六八號函覆稱：「如以人之胎盤萃取精製或直接磨粉製成，應以藥 品列管。：：本案所敍之胎盤處理過程，實難判定該處理過程已經萃取精製或磨 粉，是否（應）屬藥品管理，尚難判定。」復以八十八年五月六日衛署藥字第八 八０二二一０五號函重申「胎盤或臍帶之切片是否藥品乙節，查如屬以人之胎盤 萃取精製或直接磨粉製成，應以藥品列管。」有該二函在案（原審卷一七六、一 八五頁）可稽，均不敢判定該製造過程是否已符合「萃取精製或直接磨粉製成」 之情形。
㈢嗣經本院更㈠審中函詢該署結果，仍以相同意旨函覆本院，有該署九十二年一月 十五日衛署藥字第０九一００六九九五九號函一份在本院更㈠卷可憑，另該署中 醫藥委員會則以九十一年十月二十八日衛中會藥字第九一０一一六二七號函略謂 ：中藥常用之紫河車（乾品），係由人類胎盤製成，非由臍帶製成等語，亦有該 函在本院更㈠卷可考。
㈣本件被告是否犯違反藥事法罪，癥結要在於其取用臍帶消毒、切片、加溫、冷藏 ，是否該當於萃取精製或磨粉之製藥行為？就該扣案之樣本以觀，根本尚不足認 已變易臍帶之外形，更遑論係萃取精華或研磨成粉，而產生物理、化學變化或合
成作用，足見被告否認其有偽製藥品之行為，應屬可信。從而，亦難認其有販賣 偽藥之犯罪情事。
㈤又被告施作「胚胎移植手術」（或稱臍帶埋入法），係經其研究國外醫療文獻而 自行施行人體試驗，有其所提出之外國文獻在卷（原審卷二二０至二六０頁）可 憑，其診治之病患亦知悉係植入臍帶，有證人朱鄭拙、夏長風、張劍衷、蕭國順 、陳虹霞到庭證述明確，並均證述治療後身體狀況有明顯改善等情（原審卷八０ 、八一頁），而證人即告訴人之介紹人王克志亦到庭證稱：其因胸悶而施作「胚 胎移植手術」，效果不錯，共做了二、三次，被告稱是要種胎盤，並告知告訴人 ，因其覺得效果不錯，才叫告訴人來談談看等語（原審卷六０、六一頁），縱然 行政院衛生署八十四年四月十日衛署醫字第八四０二二一六六號書函附該署醫事 審議委員會鑑定書謂：「胎盤植入療法是否有效，至今還不能被認定為有效療法 。療效尚待估。此療法是否合法，難說，不過衛生署並無明文禁止。雖被認為沒 有療效的記載，但也沒有對健康有害的記載或事項發生。」有該書函暨鑑定書在 原審八十四年自字第一七二號卷（一一０至一一三頁）可查，但被告既對於告訴 人明言係作臍帶埋入法之事，告訴人亦同意該療法，並有諸多證人表示確有療效 ，則就此部分而言，即難認被告有施用詐術之行為。 ㈥至於被告為告訴人施作「子宮年輕化」治療（即被告所稱「電擊陰核穴道」治療 ）一節，業據告訴人供稱：當時王克志在該診所因心臟病就醫，因已與王克志論 及婚嫁，當時其年紀很大希望懷孕，被告告知其若施作「胚胎移植手術」，可有 較高機會受孕，並不會生出染色體異常嬰兒，故其同意植入胚胎於其左腋下，並 同時配合內診六個月，以改變體質．．．其於手術後做了第一次內診後才付費等 語（原審卷三二、三三頁），參以上開醫事審議委員會之鑑定意見略謂：「電擊 陰核穴道，使達子宮年輕化之療效如何？依醫學教科書雜誌無此治療法可參考， 不知是否有效。子宮是標的器官，受雌性素作用而長大，電擊是否會引起卵巢分 泌更多的雌性素，仍查不出有正面的作用。以該器材震動陰唇或陰核可引起婦女 興奮及快感，對性冷感應有療效。」有該鑑定書在原審上開自字案卷（一一二頁 反面）可稽，再佐以該電療法確有養顏美容、恢復生機、對年輕化有幫功，亦據 證人即國泰醫院婦產科醫師陳樹基供述在案（同上自字卷一三八頁反面），而關 於婦女性高潮或興奮快感確實有助於懷孕，且據醫學文獻記載明確，有該文獻及 新聞報導在卷（原審卷一二五至一三０、一三五至一六二頁）可參，尤其，因被 告之治療，致使原不孕之婦女受孕產子，迭經證人李湘（原審卷二九六頁）、林 張月裡、蘇張寶玉（同上自子卷二０六、二０七頁）供證歷歷，足見被告所言， 尚非全然無據。
㈦復依告訴人自陳斯時其已年滿四十五歲，並與國大代表共同經營停車塔業務，學 歷為高中肆業（原審卷二九五頁反面），則其已有相當之社會經驗，應可認定。 而依一般常識可知，醫療行為並無百分之百保證醫療效果之可能，則以告訴人當 時已具相當社會經驗，並自陳於治療後半月始主動簽發支票支付醫療費用（原審 卷二九五頁）以觀，應無陷於錯誤之可能。
㈧綜上所述，被告所施作「胚胎移植手術」（或稱臍帶埋入法）尚與製造或販賣偽 藥罪之構成要件不符，其對告訴人施作前揭手術及「電擊陰核穴道」治療方式，
亦無詐欺犯意及施詐之行為。至於證人詹德旺並未明確指證本件之臍帶切片係屬 管制之藥品，有上開自字案卷筆錄可稽，公訴意旨就此部分尚有誤會，附此說明 。此外，復查無被告有何製造、販賣偽藥及詐欺之情事，尚難僅以被告施作尚未 經國內證實之手術遽認其有前揭犯行。本件核屬不能證明被告犯罪，依首開說明 ，原審為被告無罪之諭知，經核於法要無不合。六、檢察官僅憑告訴人之請求，空言指摘原判決不當，提起上訴，不能認為有理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十二 日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 陳 國 文
法 官 洪 昌 宏
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖 月 女
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日