臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上易字第三一六０號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
被 告 丁○○
右 一 人
選任辯護人 巨克安律師
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 吳仲立律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右三人共同
選任辯護人 沈朝標律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 謝錫福律師
右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度易字第六九號，中華
民國九十一年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年度
偵字第一八六四四號、一九九四九號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於壬○○、戊○○加重竊盜暨定執行刑部分及己○○、甲○○部分均撤銷。壬○○結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜，處有期徒刑壹年捌月，六角扳手壹支沒收。
戊○○結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜，處有期徒刑壹年陸月，六角扳手壹支沒收。
己○○結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜，處有期徒刑拾月，六角扳手壹支沒收；又搬運贓物，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月，六角扳手壹支沒收。甲○○結夥三人以上，攜帶兇器，毀壞牆垣竊盜，處有期徒刑捌月，六角扳手壹支沒收。
其他上訴駁回。
壬○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年伍月、壹年叁月，應執行有期徒刑肆年。六角扳手壹支沒收。
戊○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年玖月，應執行有期徒刑叁年。六角扳手壹支沒收。
乙○○緩刑肆年。
事 實
一、壬○○係中興保全股份有限公司保全人員，負責辛○○股份有限公司（下稱辛○ ○公司）設於桃園縣蘆竹鄉○○路一二四號南崁物流中心（下稱辛○○南崁物流 中心）之保全巡邏及維護工作。民國九十年二月十日凌晨某時，辛○○南崁物流 中心保全系統發出警報，壬○○前往查看，發覺係窗戶感應器故障，於排除障礙 後，見辛○○南崁物流中心內堆放價昂之行動電話，臨時起意，意圖為自己不法 之所有，竊取辛○○公司所有置於物流中心內之NOKIA 8850型行動電話五箱，共 一百支（每支單價新台幣一萬七千五百五十六元，合計一百七十五萬五千六百元 ），得手後，交由知悉為贓物之戊○○以每支八千元之價格，牙保出售予姓名年 籍不詳綽號「阿盧」之成年男子，合計得款八十萬元，壬○○得款六十萬元，戊 ○○則分得二十萬元。嗣九十年三月七日凌晨四時許，壬○○值勤保全外勤任務 ，辛○○南崁物流中心之警報器復發出警報，壬○○前往上址查看，於排除故障 後，另起貪念，意圖為自己不法之所有，竊取辛○○公司所有置於物流中心內之 NOKIA 8250型行動電話五箱，共一百支（每支單價一萬一千二百八十一元，合計 一百十二萬八千一百元），得手後，在桃園縣南崁中正路與光明路口，交由知悉 為贓物之己○○搬運該一百支行動電話至其位於桃園縣八德市瑞豐里十二鄰源泰 新村八號住處交予知情之戊○○，再由戊○○以每支四千五百元至六千五百元不 等之價格，牙保出售予姓名年籍不詳綽號「阿盧」、「阿泰」之成年男子，合計 得款六十餘萬元，壬○○得五十萬元，戊○○則分得十餘萬元。九十年九月一日 凌晨一時三十分許，壬○○另起犯意，結夥戊○○、己○○、甲○○四人，基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由壬○○持其所有客觀上具殺傷力可為兇器使 用之六角扳手一支，鬆脫辛○○南崁物流中心鐵板廠房外牆螺絲並掀開鐵皮外牆 後，將上開六角扳手交予戊○○，即隻身侵入辛○○南崁物流中心（侵入他人建 築物部分未據合法告訴）內，竊取辛○○公司所有之三星牌A288型行動電話二十 四箱，共二百四十支行動電話（每支單價約二萬一千元，共約五百零四萬元）， 而戊○○、己○○、甲○○則在外把風接應並將所竊得之行動電話搬運上車，得 手後，壬○○分得七支行動電話，戊○○分得五支，己○○分得二支，甲○○則 分得二支，其餘行動電話則由戊○○負責銷贓，戊○○除將其中八十四支行動電 話售予年籍不詳綽號「小謝」（五十支）及「阿泰」（三十六支）外，其餘一百 四十支則以每支單價一萬四千元或一萬四千五百元之價格，由知悉為贓物而在桃 園縣觀音鄉○○路八號開設「太極通訊行」之乙○○基於牙保贓物之概括犯意， 經由不知情之庚○○介紹，於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格出售予 不知情並經營力天通訊行之丁○○（庚○○、丁○○另為無罪判決，詳後述）， 戊○○出售所得合計二百六十三萬元，則由壬○○分得一百九十三萬元，戊○○ 分得四十七萬元，己○○分得十三萬元，甲○○分得十萬元。二、案經桃園縣警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：（被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○、乙○○）一、被告戊○○於本院調查中陳稱其於警訊時有被刑求，於夜間偵訊時被要求半蹲及 被推、拍云云，惟查卷附被告戊○○之警訊筆錄，僅九十年十一月七日十八時該 次屬於夜間訊問，且業經其表明不同意接受夜間訊問，而未行夜間訊問，有該次
警訊筆錄附卷可稽（九十年度偵字第一八六四四號卷第一五頁），又查被告戊○ ○於九十年十一月八日及九十年十一月十六日二次警訊完畢均有移送臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官複訊，於檢察官訊問中不唯未曾提及有遭刑求情事，且於九 十年十一月十六日檢察官訊問時，更進一步表明當日警訊未遭不法侵害，警訊所 言屬實等語（九十年度偵字第一八六四四號卷第八九頁反面），是被告戊○○於 本院調查中突然提出刑求抗辯，顯屬無稽，不堪採信，合先敘明。二、訊據被告壬○○對於右揭三次竊盜犯行固坦承不諱，惟辯稱：第三次即九十年九 月一日竊盜部分，伊事前僅聯絡戊○○本人，戊○○夥同己○○和甲○○前來， 伊並不知情，並未結夥三人以上；至六角扳手係伊從保全車上臨時找的，伊持之 卸完鐵皮後即交給戊○○，並未將之帶進廠房內，自非攜帶兇器竊盜云云。被告 戊○○對於右揭竊盜、贓物犯行均坦承不諱，惟辯稱：第三次即九十年九月一日 竊盜部分，伊既未毀損牆壁亦未卸除鐵皮，僅負責搬運手機，自非毀壞牆垣竊盜 云云。被告己○○則矢口否認右揭搬運贓物犯行，辯稱：九十年三月七日戊○○ 打電話請伊幫他載東西，但未言明要載何物，伊依指示前往南崁中正路與光明路 口，壬○○就拿一紙箱放在後行李箱，請伊交給戊○○，伊當時不知係載何物； 至九十年九月一日竊盜部分，伊雖有參與，但僅留在倉庫外，未毀損牆壁亦未卸 除鐵皮云云。被告甲○○固不否認九十年九月一日凌晨伊有開車至現場，惟辯稱 ：係己○○打電話向伊借車，伊到現場始知他們要行竊，伊在倉庫外，既未破壞 牆壁、鐵皮，亦未搬貨云云。被告乙○○則否認有牙保贓物犯行，辯稱：伊當時 開店僅八、九個月，且妹妹之男友戊○○向伊表示該批A288行動電話係公司貨， 庚○○、丁○○亦表示曾求證過該批貨不是贓物，伊始未再過問，並不知該批行 動電話係屬贓物云云。
三、經查：
㈠被告壬○○二次單獨竊盜及於九十年九月一日凌晨與被告戊○○、己○○、甲○ ○同在現場分工為竊取與把風接應之行為，及被告戊○○連續牙保贓物等情，除 據被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○自白不諱外，並據證人即辛○○公司南 崁物流中心副理丙○○（九十年度偵字第一八六四四號卷第七三頁，九十年十一 月十五日警訊筆錄；同卷第四八頁，九十年九月五日警訊筆錄；同卷第四九頁警 訊筆錄）及證人崔春梅（九十年度偵字第一八六四四號卷第四四頁，九十年十一 月五日警訊筆錄）、周宗哲（九十年度偵字第一八六四四號卷第四七頁，九十年 十一月七日警訊筆錄）證述在卷，復有辛○○南崁物流中心現場照片（九十年度 他字第二一０六號卷第一二頁至第一四頁）、失竊行動電話位置圖（九十年度他 字第二一０六號卷第一五頁）、失竊行動電話序號表（九十年度他字第二一０六 號卷第八頁至第一一頁）、贓物領據（九十年度偵字第一八六四四號卷第五四頁 、同卷第一三六頁）、中興保全客戶使用記錄表（九十年度偵字一九九四九號卷 第一六頁至第二０頁）、中興保全北部管理處蘆竹分公司保全課九十年一、二、 三月份勤務班表（九十年度偵字一九九四九號卷第二二頁至第二四頁）、九十年 三月七日中興保全緊急處理報告書（九十年度偵字一九九四九號卷第二一頁）、 辛○○南崁物流中心九十年一月至三月盤點差異表（九十年度偵字一九九四九號 卷第一四頁、第一五頁）等在卷可稽，是被告上開自白與事實相符。
㈡次查，被告己○○於警訊中供稱：「九十年二月初（詳細日期不清楚）凌晨我弟 弟戊○○用電話與我聯絡，當時戊○○做生意沒空，請我幫他到南崁載手機，我 就親自開車到南崁中正路與光明路口（臺灣中小企業銀行）等綽號「可樂」壬○ ○，當日大約三、四時許由壬○○開車將車內五箱行動電話手機搬到我車上後， 我就將該批手機載回家裡」等語（九十年度偵字第一八六四四號卷第八四頁反面 ，九十年十一月十五日警訊筆錄），參以上開現場照片顯示手機之包裝紙箱外部 ，均黏貼有手機型號、序號、產地之標籤及以震旦流通字樣之紅色膠帶密封等情 ，堪認被告己○○於搬運紙箱時，已可自其外觀辨識內含手機，其辯稱當時不知 所載為何物（本院卷第一０六頁、第一０七頁），被告戊○○亦附和其詞，稱當 時未告知其兄要載運何物云云（原審卷第四五頁反面、本院卷第一０七頁、第一 ０八頁），均分屬卸責及迴護之詞，自不堪採信。又被告己○○雖自警訊迄本院 審理中均否認知悉所搬運之物係贓物（九十年度偵字第一八六四四號卷第八五頁 、原審卷第四五頁反面、本院卷第一０九頁、第一四一頁、第一四六頁），惟查 己○○之弟戊○○既曾擔任便利商店店員並曾經營餐車生意，與通信器材行業素 無淵源，被告己○○自不可能委為不知，則其對戊○○突有大量行動電話託其幫 忙載運，焉有對其來源毫無懷疑之理？又被告戊○○於凌晨時分委託其兄己○○ 開車幫忙運貨，衡情焉有不告知該貨究係何物之理？況該批貨物之來源若無問題 ，渠等又為何選擇凌晨時分取貨並將之運回住處？凡此皆與經驗法則相悖。再者 ，被告戊○○於本院調查時陳稱其當時在萊爾富便利商店作大夜班工作，請其兄 己○○將該批貨載至其工作的便利商店，下班後再自行載運回家，其當時與其兄 同住在八德市源泰新村八號等語（本院卷第一０八頁），惟被告己○○於隔離訊 問中竟稱戊○○當時在做小吃生意，遂託其幫忙將該批貨載至戊○○住處（八德 市源泰新村八號），伊則回到自己桃園市○○路住處云云（本院卷第一０九頁、 第一０七頁），二者大相逕庭，足見其中必有情弊。參以被告己○○事後亦自戊 ○○處分得銷贓所得之一萬餘元，此為其所自承（本院卷第一０九頁），並經被 告戊○○所證實（本院卷第一０八頁），堪認被告己○○於搬運該批行動電話時 ，即知悉該物確屬贓物，至為明灼。
㈢又被告壬○○就九十年九月一日加重竊盜部分之犯行，雖辯稱伊事前僅聯絡戊○ ○本人，戊○○夥同己○○和甲○○前來，伊並不知情，伊與被告己○○、甲○ ○間並無犯意聯絡，自未結夥三人以上犯之云云，惟按共同正犯之意思聯絡，不 限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者 ，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院七十三年台上字第一八八六號判例意旨參 照）。九十年九月一日凌晨被告壬○○雖原僅計畫與被告戊○○共同竊盜，然於 行竊當時，被告己○○、甲○○既同往現場，並知被告壬○○欲進入辛○○南崁 物流中心廠房行竊行動電話，且彼此間並有把風及搬運竊盜所得之物之分擔行為 ，依前開判例意旨，被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○既有犯意聯絡與行為 分擔，自均應成立共同正犯，渠等結夥三人以上竊盜之犯行，當無疑義。選任辯 護人另以：「刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以 在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司 法院大法官會議釋字第一０九號解釋『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由
其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，雖明示將『同謀共 同正犯』與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中，但 此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致」（最高法院 七十六年台上字第七二一０號判例），認被告等所為並不該當刑法加重竊盜罪中 「結夥」之特殊態樣云云，惟按被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○既均係在 場參與分擔實施犯罪之人，則本件自無所謂同謀共同正犯存在，選任辯護人舉上 開判例置辯，尚與本案無涉。又查，被告壬○○先後於九十年二月十日、三月七 日、九月一日三次進入辛○○南崁物流中心竊盜，其二月十日、三月七日，係於 執勤時因辛○○南崁物流中心警報器聲響，其進入廠房排除感應器故障時，基於 貪念臨時起意竊盜，已據被告壬○○供承在卷，則保全警報器故障既係起於偶然 之事實，被告壬○○亦否認有故意使保全警報器故障而便利入內行竊，則其前二 次之竊盜行為，應係基於各別犯意，殆屬明確，又被告壬○○九十年九月一日第 三次與被告戊○○、己○○、甲○○共同竊盜，係因「當天戊○○向我說有門路 銷贓，要我去偷手機，後因貸款壓力，於九十年八月三十一日我打電話予戊○○ 稱九月一日應可下手」等情，已據被告壬○○於檢察官偵查時供承在卷（偵一 八六四四卷第九八頁反面，九十年十一月二十一日訊問筆錄），則被告壬○○該 次之竊盜行為，既係起因於被告戊○○之遊說及其自身之經濟壓力而臨時起意， 自與其前二次之竊盜行為難謂係基於單一整體之概括犯意而有連續犯之適用。 ㈣再查，被告己○○於偵查中供稱：「˙˙˙我們達倉儲店，由壬○○進倉儲店， 要卸鐵皮持顏自己之六角扳手卸鐵皮進去˙˙˙」等語（九十年度偵字第一八六 四四號卷第一０一頁，九十年十一月二十一日訊問筆錄），核與被告壬○○所稱 六角扳手係其取自保全公務車上，拿來卸鐵皮等語（本院卷第一四五頁，九十二 年二月二十一日審判筆錄）大致相符。被告壬○○雖於偵查中供稱伊帶車上不知 屬於何人之六角扳手將鐵皮螺絲卸下（九十年度偵字第一八六四四號卷第九九頁 ，九十年十一月二十一日訊問筆錄），於本院審理中且稱六角扳手係其從保全車 上臨時找的，就拿來卸鐵皮等語（本院卷第一四五頁，九十二年二月二十一日審 判筆錄），惟查被告壬○○既係經戊○○告知有門路銷贓及其自身之經濟壓力而 起意竊取手機，其本身又係負責辛○○公司南崁物流中心之保全巡邏及維護工作 ，對該公司廠房外牆係屬鐵皮材質早有認識，則於竊取手機前必須以工具掀開鐵 皮外牆以避免觸動保全系統，顯然為其犯罪計畫之一部，其事先自行備妥六角扳 手俾便入內行竊自屬預謀，是其辯稱六角扳手係伊從保全車上臨時找的云云，自 不堪採信，況該六角扳手既在客觀上足供兇器使用而具危險性，則不論係被告壬 ○○於未行竊前即攜帶持有或在現場臨時持以行竊，均無解於攜帶兇器竊盜之認 定。另被告壬○○復辯以：其用六角扳手撬開倉庫鐵皮外牆後，就將扳手交給戊 ○○，既未將之攜入廠房內行竊，自不構成攜帶兇器竊盜云云。經查，被告壬○ ○於撬開廠房鐵皮後即將六角扳手交予戊○○乙節，固為被告戊○○所是認（本 院卷第六八頁，九十一年十二月三日訊問筆錄），惟查被告壬○○與戊○○間既 有犯意聯絡與行為分擔，則被告戊○○持有六角扳手在外把風接應之行為與被告 壬○○入內行竊之行為自具有互補性而應視為彼此行為之延伸，被告戊○○持有 六角扳手，在整體共犯結構下與被告壬○○持有自無任何差別，殊難以被告壬○
○著手竊取行為時未親持該六角扳手即謂非屬攜帶兇器竊盜。又選任辯護人另辯 以：被告壬○○於鬆開鐵皮隔板後即將該六角扳手交予戊○○予以丟棄，實不該 當「攜帶兇器而犯之」之要件云云，惟遍查全卷，並無任何被告或證人曾作有如 上之供述，是選任辯護人上開所辯，容有誤會，附此敘明。 ㈤選任辯護人復辯以：「刑法第三百二十一條第一項第二款所謂之門扇、牆垣或其 他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設之安全設備， 是自必與住宅、或有人居住之建築物有關者，始屬之」、「刑法第三百二十一條 第一項第一款所謂有人居住之建築物，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要， 但必須通常為人所居住之處所，始足以當之」，本院八十五年度上易字第三四三 七號判決、最高法院四十七年度台上字第八五九號判例分別著有明文。辛○○南 崁物流中心係一鐵皮搭蓋之倉庫，而鐵皮隔板之功能本與一般建築物之水泥、磚 牆有間，且其係為保護貨物所設，即其安全保護功能並非為保護住宅或居住人員 而設，加以該倉庫平日僅供存放貨物之用，平時並無人居住，依上開實務見解， 該倉庫之建造材料及防護功能，均未符合刑法第三百二十一條第一項第二款之要 件云云，本院按：刑法第三百二十一條第一項第二款所謂之門扇、牆垣或其他安 全設備，僅須附著於住宅、建築物或土地，且依社會通念足以作為防盜之設備者 ，即足當之，當非限於專為保護住宅或有人居住之建築物之安全所設者，此觀諸 ：「豆腐店工人因店房與他人倉庫毗連，見隔牆有裂縫，遂用竹片伸入倉庫，使 穀子流出，以麻袋盛之，碾成白米後交由店主共同食用。其用竹片伸入倉庫竊取 財物，係與踰越牆垣竊盜發生同樣結果之行為，自已構成刑法第三百二十一條第 一項第二款之罪」（最高法院四十二年台上字第三五九號判例參照）、「上訴人 往某處炭窯，搗毀封塞窯門，竊取木炭，該窯門既具有防護盜賊之用，即屬刑法 第三百二十一條第一項第二款之所謂毀越安全設備」（最高法院三十八年台上字 第二號判例參照）即明。上開二判例所指之「穀倉」、「炭窯」，既非住宅，亦 非通常為人所居住之處所，自不符刑法第三百二十一條第一項第一款之要件，惟 實務上既認上開倉庫之牆垣、窯門分屬同條項第二款所稱之牆垣與安全設備，足 見門扇、牆垣或其他安全設備，自不應狹義解為與住宅或有人居住之建築物有關 者始屬之。查本件辛○○南崁物流中心所在之地點，為一集合式倉儲區，僅於大 門處設有警衛室，辛○○南崁物流中心廠房於下班後雖設有保全系統，然夜間並 無人在內看管等情，已據證人即辛○○南崁物流中心副理丙○○證述明確，且上 開廠房亦非通常為人所居住之處所，是該廠房非屬住宅或有人居住之建築物，至 屬明確，惟該廠房之鐵皮外牆既係附著於建築物上，且依社會通念足以作為防盜 之設備，揆諸前開說明及判例意旨，被告等持六角扳手撬開該廠房之鐵皮外牆入 內行竊，自屬毀壞牆垣竊盜，應無疑義。又被告戊○○、己○○、甲○○雖均辯 稱渠等一直在廠房外，既未毀損牆壁亦未卸除鐵皮，自非毀壞牆垣竊盜云云，惟 渠三人與被告壬○○既均有犯意聯絡與行為分擔而為共同正犯，縱毀損鐵皮外牆 係被告壬○○所親為，在評價上亦均視為渠三人之行為，是渠三人前開所辯自不 足採，附此敘明。
㈥末查，被告乙○○對於先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格牙保介 紹同案被告丁○○購買合計一百四十支三星牌A288型行動電話之事實，固不否認
，惟辯稱不知所牙保介紹買賣之行動電話為贓物云云。惟查，被告乙○○在桃園 縣觀音鄉○○路八號經營太極通訊行，對於行動電話之市場行情及其可能之來源 自知之甚詳，且被告戊○○為被告乙○○之妹崔春梅之男友，戊○○平日係以經 營小吃生意為業，與通信器材行業素無淵源等情，亦均為被告乙○○所已知，已 據其供承在卷，則被告乙○○對於被告戊○○突有大量且價昂之三星牌新款A288 型行動電話委其介紹買主，竟稱毫無懷疑其來源，顯違常情，又被告戊○○係以 每支單價一萬四千元至一萬四千五百元之價格出售，而同案被告丁○○則係以每 支一萬八千元至一萬八千五百元之價格購買（含應給付予被告乙○○、庚○○每 人每支行動電話五百元之仲介費），此由被告戊○○供承其第一次售出五十支行 動電話得款七十餘萬元，而同案被告丁○○供承其第一次購買五十支行動電話支 出八十七萬五千元（其中現金四十七萬五千元，支票四十萬元）等情相符，又實 際買賣之價格係由同案被告庚○○與被告乙○○洽談之事實，亦據同案被告庚○ ○供承在卷，則被告戊○○以每支一萬四千五百元或一萬四千元賣出，而同案被 告丁○○以每支一萬七千五百元或一萬七千元買入（扣除仲介費一千元），其間 每支行動電話之價差，究由何人取去，已不難索解。又三星牌A288型行動電話辛 ○○公司自九十年一月間始引進，每月約三千台，第一批引進之價格每支約二萬 四、五千元，每月價格不同，至九十年九月間辛○○給經銷商之價格每支為二萬 元至二萬零五百元，因該款行動電話單價較高，因此並無經銷商大批買入之情形 發生，每一經銷商至多買入五至十支，從九十年一月引進後，市場上即有貿易商 「水貨」出現，其價格與辛○○「公司貨」之價差約為三千元至五千元等情，已 據證人即辛○○公司負責PM採購之謝明朗到庭證述在卷，被告乙○○既經營太極 通信行，對此應知之甚詳，然其竟對被告戊○○以低於市場行情甚多之一萬四千 五百元或一萬四千元之價格，委託其尋找買主販售辛○○公司之「公司貨」，且 第一次委託之數量高達五十支竟辯稱不知該行動電話為贓物，孰能置信，況被告 戊○○亦供承其與被告乙○○聯絡時，起先被告乙○○並不知該物為贓物，直至 其將行動電話帶至太極通訊行時，才跟被告乙○○說等語，足徵被告乙○○於牙 保時，已知該行動電話係屬贓物，所辯不知云云，委屬犯後飾卸之詞，並無可採 。
㈦綜上，本件事證明確，被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○、乙○○之犯行洵 堪認定，應依法論科。
四、核被告壬○○九十年二月十日、三月七日之竊盜行為，所為分別係犯刑法第三百 二十條第一項之竊盜罪、九十年九月一日之竊盜行為，所為係犯同法第三百二十 一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪；被告戊○○所為係犯刑法第 三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪、第三百四十九條第 二項之牙保贓物罪；被告己○○所為係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第 三款、第四款之加重竊盜罪、第三百四十九條第二項之搬運贓物罪；被告甲○○ 所為係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款之加重竊盜罪；被 告乙○○所為係犯刑法第三百四十九條第二項之牙保贓物罪。被告戊○○先後多 次牙保贓物行為，被告乙○○先後四次牙保贓物行為，均時間緊接，方法相同， 顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪，並加重其
刑；被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○就所犯加重竊盜行為，有犯意聯絡、 行為分擔，均為共同正犯。被告壬○○所犯上開三罪，被告戊○○所犯上開二罪 ，被告己○○所犯上開二罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖 認被告壬○○先後三次之竊盜行為係基於概括犯意之連續竊盜行為，惟查，被告 壬○○前二次之普通竊盜行為係因辛○○物流中心鐵皮廠房警報感應器故障發報 始進入查看，基於貪念始臨時起意竊盜，而第三次之加重竊盜行為則係因經濟壓 力及被告戊○○之遊說說有門路銷贓始起意為之，且與前二次之竊盜行為已相隔 近六月，均難謂其竊盜行為係基於單一整體故意，公訴人認係連續犯尚有誤會。 又公訴人認被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○之加重竊盜行為，另有刑法第 三百二十一條第一項第一款之加重條件，惟辛○○南崁物流中心之建築物尚非通 常為人所居住之處所，且於夜間並無人所在，已詳如前述，因之，尚無同法條第 一項第一款所列之加重條件，惟刑法第三百二十一條第一項所列各款之情形，僅 為竊盜罪之加重條件，是尚無變更起訴法條之必要。五、原審據以對己○○、甲○○部分及壬○○、戊○○加重竊盜部分論罪科刑，固非 無見，惟查：㈠原判決以被告己○○一次搬運贓物之事實，業據被告己○○自白 不諱，被告己○○自警訊迄本院審理中，均矢口否認於搬運當時知悉所搬運之物 為贓物，其僅於警訊時供稱有幫忙戊○○至南崁載運手機等語，業見前述，自難 認被告己○○對其搬運贓物之事實已自白犯罪，原審以己○○之自白作為認定其 有罪之依據，顯有未洽。㈡原判決又以：「被告壬○○、戊○○、己○○、甲○ ○共犯之竊盜行為，雖係由被告壬○○持其所有客觀上具殺傷力可為兇器使用之 六角扳手，以將辛○○物流中心鐵皮廠房之螺絲鬆脫，掀開鐵皮之方式進入廠房 竊盜，其鬆脫螺絲及掀開鐵皮之行為，固為毀壞牆垣之竊盜罪加重條件行為（最 高法院五十六年度台上字第六０二號判決意旨參照），惟被告壬○○於掀開鐵皮 後，即將六角扳手交予戊○○置於廠房外，並未攜帶入內等情，已據被告壬○○ 供承在卷，則其持六角扳手鬆脫螺絲、掀開鐵皮之時，既尚未實施竊盜罪構成要 件行為，尚難認已著手竊盜，而有攜帶兇器之加重條件」，認定渠四人所為尚無 刑法第三百二十一條第一項第第三款之加重條件，惟查被告壬○○與其餘三人間 既有犯意聯絡與行為分擔，則被告戊○○持有六角扳手在外把風接應之行為與被 告壬○○入內行竊之行為，自具有互補性，而應視為彼此行為之延伸，被告戊○ ○持有六角扳手，在整體共犯結構下，與被告壬○○持有自無任何差別，自難以 被告壬○○著手竊取行為時未親持該六角扳手即謂非屬攜帶兇器竊盜，是原審前 開認定，亦有未合。㈢另原判決以：未扣案之六角扳手一支，雖為被告壬○○用 以鬆脫辛○○南崁物流中心鐵皮廠房所用之物，然該行為僅屬竊盜罪之加重條件 ，尚非竊盜罪之構成要件行為，是未扣案之六角扳手，即非被告所有供犯竊盜罪 所用之物，而未為沒收之宣告，亦有不當。檢察官上訴意旨以：被告壬○○是否 確將六角扳手交予戊○○，恐有疑問；再者，刑法第三百二十一條第一項所列之 六款事由，性質上乃行為成立竊盜罪，而就其行為之手段、時間、地點、機會等 情狀所設之加重條件，是竊盜犯行之著手、既未遂，乃至罪數單複數判斷，均與 該條所定之加重條件無涉，而認原審認定被告壬○○等四人並無攜帶兇器之加重 竊盜犯行似有誤會云云，惟查，被告壬○○等四人係因彼此具有犯意聯絡與行為
分擔之共同正犯關係，其各人所分擔之行為互具補充性，因而該當攜帶兇器竊盜 之犯行，業見前述，是檢察官執此上訴，為有理由，應由本院將原判決關於壬○ ○、戊○○加重竊盜暨定執行刑部分及己○○、甲○○部分均撤銷改判。爰審酌 被告壬○○、戊○○、己○○、甲○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、被告 壬○○、戊○○、己○○、甲○○於加重竊盜犯行中所分擔之角色，及被告壬○ ○身為保全從業人員，不知潔身自好，反監守自盜，及被告壬○○、戊○○、己 ○○、甲○○犯罪所生危害、犯罪所得之利益及被告壬○○、戊○○、己○○、 甲○○於犯罪後坦承有參與該次加重竊盜犯行等一切情狀，分別量處如主文第二 至五項所示之刑，並就被告己○○所犯加重竊盜與搬運贓物部分定其應執行刑。 未扣案之六角扳手一支，為被告壬○○所有用以鬆脫辛○○南崁物流中心之廠房 鐵皮，而被告壬○○入內行竊時，被告戊○○既持有該扳手在外把風接應，則該 扳手顯係供犯罪所用之物，雖未扣案，惟未能証明業已滅失，爰依刑法第三十八 條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
六、另原審就被告壬○○九十年二月十日及同年三月七日二次竊盜、被告戊○○、乙 ○○連續牙保贓物部分，認罪證明確，持與本院同一之見解，援引刑法第五十六 條、第三百二十條第一項、第三百四十九條第二項規定，並審酌被告壬○○、戊 ○○、乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段，及被告壬○○身為保全從業人 員，不知潔身自好，反監守自盜，及被告壬○○、戊○○、乙○○犯罪所生危害 、犯罪所得之利益及被告壬○○、戊○○於犯罪後坦承犯行等一切情狀，就壬○ ○二次竊盜部分分別量處有期徒刑一年五月、一年三月，就戊○○連續牙保贓物 部分量處有期徒刑一年九月，就乙○○連續牙保贓物部分量處有期徒刑八月，其 認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告壬○○、戊○○上訴仍坦承此部分犯行 ，徒以原審量刑過重，請求撤銷改判；被告乙○○上訴意旨猶執陳詞否認知悉該 批行動電話係屬贓物，均無理由，應予駁回。末查，被告乙○○前未曾受有期徒 刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於犯罪時甫經營通訊 行九月餘，對該行業不熟，因一時失慮而觸犯法律，經此偵查審理程序，當知警 惕，應無再犯之虞，且依卷內戶口名簿所載，被告尚有兩名分別為八歲、六歲年 幼子女待其照料撫養，本院審酌上情，認其所處之刑，以暫不執行為適當，爰併 宣告緩刑肆年，以勵自新。
七、前開被告壬○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年伍月、壹年叁月 ，應執行有期徒刑肆年。被告戊○○撤銷改判部分與上訴駁回部分所處有期徒刑 壹年玖月，應執行有期徒刑叁年。
貳、無罪部分（被告庚○○、丁○○）
一、公訴意旨略以：被告庚○○、丁○○均明知同案被告乙○○所牙保，同案被告戊 ○○（後二人另為有罪判決）所販賣之三星牌Ａ２８８型行動電話為來路不明之 贓物（辛○○公司所有，於九十年九月一日凌晨一時三十分，在桃園縣蘆竹鄉○ ○路一二四號辛○○倉儲內失竊），竟分別基於牙保贓物及故買贓物之概括之犯 意，自九十年九月二日至五日止，在同案被告乙○○所經營位於桃園縣觀音鄉○ ○路八號之「太極通訊行」，或在桃園縣中壢市○○路、中正路口等處，庚○○ 以每支一萬八千元或一萬八千五百元之價格，連續牙保丁○○向戊○○購買一百
四十支該型手機，乙○○、庚○○則從中抽取每支一千元之佣金平分，因認被告 庚○○涉犯刑法第三百四十九條第二項之牙保贓物罪嫌，被告丁○○涉犯刑法第 三百四十九條第二項之故買贓物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判 例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參 照）。
三、本件公訴人認被告庚○○、丁○○涉犯前揭罪名，係以㈠三星牌A288型行動電話 係辛○○公司於九十年七、八月時始推出，平均每支價格約為二萬餘元，如五十 、一百支大宗購買每支僅得便宜五百元，九十年九月間不可能以一萬七千五百元 購得，已據證人林美汝、蘇順堂證述在卷，因之，同案被告乙○○及被告庚○○ 牙保被告丁○○購買之該批三星牌手機，顯低於市價甚多。㈡被告丁○○為辛○ ○公司之經銷商，三星牌A288型行動電話係辛○○公司九十年七、八月所推出之 新款行動電話，被告丁○○未直接向辛○○購買，反經由同案被告崔梅芬及被告 庚○○居間介紹向同案被告戊○○購得該款手機，並給付一千元之佣金給同案被 告乙○○及被告庚○○，其因一時之貪念，而以低價購入之犯意甚明。㈢同案被 告戊○○並非通訊業者，持有如此多之手機，已顯不相當，又同案被告戊○○以 較市價低甚多之價格出售，已違常情，被告庚○○、丁○○以同案被告乙○○告 知係南部倒店貨，即予採信，顯有違一般經驗法則。㈣同案被告乙○○及被告庚 ○○歷次牙保被告丁○○購買該批手機之時間、地點顯不尋常等情況證據，應可 認定被告庚○○及被告丁○○對於其所牙保、購買之物為贓物有認識，且被告丁 ○○就所購買之物來源不明有異而向辛○○職員林美汝查詢有無行動電話失竊一 事，亦經林美汝證述在卷，惟當時林美汝僅回答『我並不清楚，因為公司尚未向 我們說過此事』」等語，則被告丁○○既察覺該批行動電話來源有異，仍予購買 ，其故買贓物犯行洵屬明確等，為其主要論據。訊據被告庚○○、丁○○均堅決 否認有牙保、故買贓物犯行。被告庚○○辯稱：伊係全虹公司業務員，與經營太 極通訊行之同案被告乙○○認識，九十年九月一日下午，係同案被告乙○○打電 話問伊是否要買電話，伊告之無力買但可介紹人買，伊即介紹被告丁○○買，伊 僅賺取每支行動電話仲介費五百元，而九十年九月五日之交易，因伊未到場，故 並未收取仲介費用，伊確不知上開行動電話係屬贓物等語。被告丁○○辯稱：伊 於九十年九月二日接獲被告庚○○來電向伊詢問有無意願購買正廠之倒店貨行動 電話，經伊表達願意購買之意，當日下午即由被告庚○○帶伊至同案被告乙○○ 所經營之太極通訊行，以每支一萬八千五百元之價格購買三星牌A288型行動電話 共五十支（其中一千元為仲介費用），嗣後兩次亦以同價格購買八十支，最後乙
次因庚○○未參與，而以每支一萬八千元價格購買十支同款行動電話，此與辛○ ○批發予通訊行之最低價格一萬九千五百元，兩者僅相差一千元至一千五百元， 應在合理行情範圍，惟伊為求慎重，仍向辛○○職員林美汝多次查詢該公司有無 失竊行動電話，且伊用比水貨更高的價錢購買，足見伊並無明知為贓物而仍予購 買之犯意等語。
四、經查：
㈠三星牌A288型行動電話辛○○公司自九十年一月間始引進，每月約三千支，第一 批引進之價格每支約二萬四千元至二萬五千元，每月價格不同，至九十年九月間 辛○○給經銷商之價格每支為二萬元至二萬零五百元，因該款行動電話單價較高 ，因此並無經銷商大批買入之情形，每一經銷商至多買入五至十支，從九十年一 月引進後，市場上即有貿易商輸入之「水貨」出現，其價格與辛○○「公司貨」 之價差約為三千元至五千元等情，已據證人即辛○○公司負責PM採購之謝明朗於 原審到庭證述在卷（原審卷第一一三頁至第一一五頁，九十一年八月八日訊問筆 錄），此與被告丁○○所提卷附之「友邦通信九十年八月二十三日報價單」（原 審卷第一二六頁），其中A288型行動電話由代理商進口之「公司貨」價格月結價 為二萬元，現金價則為一萬九千五百元，而由其他貿易商平行輸入之「水貨」（ 報價單上編號為A200型）之價格為一萬三千二百元，大致相符，而此報價單上公 司貨之月結價確為辛○○公司給予經銷商之價格，亦為證人謝明朗所不否認，則 被告丁○○以每支一萬七千五百元或一萬八千元價格買入，於合理利潤範圍內難 謂此價格顯不相當。
㈡又本件三星牌A288型行動電話交易，係由同案被告戊○○委由同案被告乙○○透 過被告庚○○介紹被告丁○○買受，交易之價格係由同案被告乙○○與被告庚○ ○洽談，同案被告戊○○並不認識被告丁○○，甚且亦不認識被告庚○○，已據 被告庚○○及同案被告戊○○供承在卷，而貨款之交付亦係由被告丁○○交由被 告庚○○轉交予同案被告乙○○等情，亦為被告丁○○供承在卷，縱被告庚○○ 、丁○○知悉該批三星牌行動電話係來自被告戊○○處，被告戊○○於交易當時 亦親自到場交貨，惟被告丁○○既不認識同案被告戊○○，而係透過經營太極通 訊行之同案被告乙○○居間介紹，則其對於同案被告戊○○何以持有大量價昂之 三星牌A288型行動電話，即無苛求其詳究其來源之必要。況被告丁○○於本院調 查中供稱伊有問被告戊○○可否將貨送回辛○○維修，戊○○表示可以（本院卷 第七三頁，九十一年十二月三日訊問筆錄），核與被告庚○○所供相符（本院卷 第七四頁），參以該批貨源若有問題，不能送回辛○○維修，則被告丁○○為何 要花費比水貨昂貴的價格購買該批行動電話？為何不直接購買水貨？益證被告丁 ○○應相信該批貨確屬倒店的公司貨無訛。至被告戊○○雖否認上情，供稱伊曾 暗示該批貨為贓物，貨最好不要流回辛○○云云（本院卷第七三頁），惟查被告 丁○○若知悉該批貨為贓物，為何要花費一萬八千餘元購買無法取得保固維修服 務之贓物？為何不直接以一萬三千餘元購買水貨？此顯與常情不符，業見前述， 是被告戊○○所言，實難採信。
㈢再查，被告丁○○於第一次購買五十支行動電話後，曾多次向辛○○公司桃竹苖 地區負責銷售之職員林美汝查詢辛○○公司有無失竊同款行動電話之事實，為被
告丁○○供承在卷，核與證人林美汝於偵查及原審調查時所證相符，雖證人林美 汝於原審調查時證稱其當時係向被告丁○○告知「不清楚」，並非告知「沒有」 （原審卷第七六頁、第七九頁，九十一年六月二十日訊問筆錄），惟無論證人林 美汝當時係向被告丁○○告之「不清楚」或「沒有」，則以被告丁○○先後二、 三次查詢，益徵其已盡查證之義務，況依辛○○公司內部制度，物流中心倉儲區 如有失竊，營業銷售人員通常是不會知道等情，亦據證人丙○○證述在卷，則被 告丁○○於買受之初雖對於行動電話之來源有懷疑，惟其既已盡其所能向其往來 之辛○○公司營業人員查詢，足認其並無明知為贓物而故予買受之犯意。 ㈣又查，依被告丁○○所提出其所經營之力天通訊行九十年八、九月間有關銷售三 星牌A288或A200之銷貨憑證觀之，其所銷售同型貿易商之A288型「水貨」之價格 確有以一萬四千元或一萬四千五百元之價格售出，有該銷貨憑證附卷可稽（原審 卷第八二頁以下），依現存之證據既不能認該銷貨憑證係被告丁○○犯後所偽造 ，則以被告丁○○既能以一萬四千元或一萬四千五百元之價格售出「水貨」，則 其進貨之價格當應低於此價格，被告丁○○既能以此價格購入同型「水貨」，如 非確信同案被告乙○○所牙保之行動電話係屬合法之辛○○公司之「公司貨」， 實難想像被告丁○○會以一萬七千五百元或一萬八千元之高價購入，是被告丁○ ○辯稱其無故買贓物行為，堪以採信。又被告庚○○僅居中轉介同案被告乙○○ 與被告丁○○認識，並代為洽談價格，依現存證據並不能證明被告庚○○與同案 被告乙○○有犯意聯絡，因之，亦屬不能證明被告庚○○犯罪。五、原審持與本院同一之見解，就被告庚○○、丁○○部分，以渠等犯罪不能證明， 而為無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告庚○○、丁○○為經 營通訊行業者，理應知悉市場行情，二人竟未要求被告戊○○就低價出售行動電 話為合理之說明，有違經驗法則。㈡被告戊○○曾暗示這批貨來源有問題，且交 貨時有告知這批貨不能回流辛○○，被告庚○○於原審亦供稱不相信該批貨係倒 店貨，被告丁○○亦稱有想到可能是贓物云云。㈢況被告庚○○牙保被告丁○○ 購買該批行動電話之時間、地點顯不尋常，足見被告庚○○、丁○○明知該批貨 源有異，而有牙保及故買贓物之犯行云云。惟查上開上訴意旨㈠之部分，原判決 業已審酌，況被告丁○○既曾向辛○○職員林美汝查詢該公司有無失竊手機之情 事，就商業徵信之手段，被告已盡其人事，實無苛求其向不認識之戊○○詳究貨 源之必要。又戊○○暗示貨源有問題，且告知貨不能流回辛○○云云，惟以丁○ ○不直接以較低廉之價格購買水貨，卻以每支手機多花五千餘元之價格購買與水 貨同樣無保固維修服務之贓物，實有悖常情，被告戊○○上開所言自難採信，亦 見前述。被告庚○○雖曾於原審調查中供稱不相信該批貨係倒店貨，而被告丁○ ○亦稱有想到可能是贓物云云，惟查被告庚○○於上開陳述後，繼又表示曾請被 告丁○○問辛○○，丁○○說未丟手機云云（原審卷第六三頁，九十一年五月九 日訊問筆錄），而被告丁○○亦確有盡查證之能事，是被告庚○○、丁○○上開 供述，僅得證明渠等當時確有就該批貨源有所懷疑，惟經查證後，既能確信該批 貨源並無問題，自難僅以渠等當初對貨源內心存疑，即遽認渠等對於該物係屬贓 物確有認識。至被告庚○○牙保被告丁○○購買該批行動電話之時間、地點，雖 有下午、凌晨、太極通訊行、中壢市○○路與中正路口，惟亦難僅以上開時間地
點之選擇不同，而導出渠等認識所交易之物係屬贓物之結論。綜上，檢察官執此 上訴，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第二款、第三款、第四款、第三百四十九條第二項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 高 明 哲
法 官 洪 英 花
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十四 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
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