臺灣雲林地方法院刑事判決 九十年度訴字第二三八號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 癸○○原名蘇
選任辯護人 林金陽律師
被 告 乙○○ 男三十
選任辯護人 羅裕欽律師
被 告 丙○○ 男三十
選任辯護人 藍庭光律師
右列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一０一號），本院判決
如左：
主 文
癸○○、乙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，各處有期徒刑壹年貳月，均緩刑肆年。丙○○無罪。
事 實
一、癸○○（原名蘇志鴻）係雲林縣西螺鎮公所民政課課長，負責襄理該課自治、社 會福利、社區及公墓等業務；乙○○為該公所民政課課員，負責辦理該公所公墓 管理之業務。二人明知雲林縣西螺鎮東興里埤頭埧萬靈宮（下稱萬靈宮）自民國 （下同）七十五年間至八十七年止，無權占用西螺鎮公所所有坐落西螺鎮○○○ 段第一六四０及一六四一號公有土地，違法興建懷恩塔、承恩樓及集賢塔三座納 骨塔販售民眾使用，為避免上開違建納骨塔遭拆除，致在該納骨塔內放置之四千 多個骨灰無法安置，而使該納骨塔合法化，並收取納骨塔永續管理基金，增加西 螺鎮公所公庫之收入，遂共同研議「台灣省獎勵民間參與興辦喪葬設施作業要點 」，認為經台灣省政府核可後應屬可行後，於八十七年十一月三十日提報「雲林 縣西螺鎮東興公墓辦理獎勵民間參與興辦喪葬設施計畫」函請雲林縣政府轉呈台 灣省政府審核，經台灣省政府社會處於同年十二月十七日函復要求補送詳細執行 進度、位置圖、配置圖說、工程概算表，連同「雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨 塔興辦納骨塔管理辦法（草案）」等資料送審。癸○○二人明知上開三座納骨塔 係已建築完成之建物，竟基於共同之犯意聯絡，由乙○○將上開三座納骨塔列入 興建項目，編製不實之配置圖、工程概算表（於檢附之工程經費概算表上，記載 第一期納骨塔工程開工日期為八十八年七月，完工日期為八十九年六月），連同 「雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔興辦納骨塔使用管理辦法（草案）」於八十 八年一月二十一日再檢送函請雲林縣政府轉呈台灣省政府社會處審核而行使之， 足生損害於雲林縣西螺鎮公所關於公文書管理之正確性及台灣省政府審核之正確 性。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告癸○○、乙○○部分：
一、右揭事實，訊之被告癸○○、乙○○二人均坦白承認分別擔任雲林縣西螺鎮公所 民政課課長及課員之職務，該公所公墓管理之業務屬被告二人負責掌管之業務，
且明知上開三座納骨塔是由萬靈宮占用西螺鎮公所所有坐落上開公有土地，於上 揭時間陸續違法興建使用，並為避免上開納骨塔遭拆除，致在該納骨塔內放置之 骨灰無法安置，而有意使上開納骨塔合法化，並收取納骨塔永續管理金，增加西 螺鎮公所公庫之收入，而共同於八十八年一月二十一日檢送函請雲林縣政府轉呈 台灣省政府社會處審核之配置圖、工程經費概算表上虛列興建上開三座納骨塔等 不實項目之事實；惟均矢口否認有行使公務員登載不實公文書之犯行，並與辯護 人同辯稱：是因一時疏忽致未在上開公文上標明納骨塔是已存在之建物，且本件 提報省政府審核時，業經被告二人請省府承辦人員到現場會同勘查，省府承辦人 員已知上開主建物納骨塔是已興建完成之建物，應無使省府誤審之虞等語。經查 ：
（一）被告二人前揭自白之事實，互核一致；且有西螺鎮公所於八十七年四、五月間 處理上開違建納骨塔之內部函稿、簽、與公告、存證信函各一份（證物編號肆 、他一卷第一七四至一七八頁）及萬靈宮之陳情書及西螺鎮公所就上開陳情所 為內部公文簽辦單各一份（他一卷第一七九、一八０頁、第一五五頁）、萬靈 宮八十七、八十八年委員聯席會議、監事會議紀錄（證物編號壹、萬靈宮會議 記錄第一三九、一五三至一五八、一六一、一七三、一八二之一至之十一頁） ，與西螺鎮公所擬辦理獎勵民間參與興辦喪葬設施而簽請雲林縣政府層轉台灣 省政府之內部函稿（第一卷第一九八、一九九頁）、西螺鎮公所西鎮民字第一 四二二八號函暨所附雲林縣西螺鎮東興公墓辦理獎勵民間參與興辦喪葬設施計 畫、土地登記簿謄本、地籍圖（他一卷第二００至二０七頁）、西螺鎮公所內 部擬請代表會審議之簽、「雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔興辦納骨塔使用 管理辦法（草案）」（他一卷第二０八、二０九頁）、台灣省政府八十七年十 二月十七日八七社三字第六六七六九號函（他一卷第二一０頁）、雲林縣政府 八十八年一月二十七日八八府社行字第八八００００八六三五號函暨所附執行 進度表、工程經費概算表及喪葬設施配置圖（他一卷第二一一至二一四頁）可 按，足信屬實。
（二）又以被告二人嗣後接續辦理上開納骨塔合法化之業務，而與集賢金股份有限公 司（下簡稱集賢金公司）簽訂「西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公墓更新公 園化納骨塔契約書」，於該契約書第四條、第五條暨所附配置圖上，均有與上 開工程經費概算表及配置圖公文書一致之記載，有該契約書暨配置圖一份可按 （證物編號貳、他一卷第一０一至一０四頁）；且被告乙○○於西螺鎮公所於 八十九年一月二十四日收受集賢金公司（八九）金總字第００二號請准著手興 建第一期預定工程納骨塔、廁所等工程函後，即依據上開函文及契約以西螺鎮 公所八十九年二月一日西鎮民字第００六三號函雲林縣政府請准著手辦理上開 工程之情，有上開函二份可按（他一卷第二九二至二九五頁）；並有證人丁○ ○、辛○○二人在調查站證稱被告二人有意將納骨塔合法化之方式處理等語可 參（他一卷第一六六至一六九頁、第九二至九三頁）。顯然被告二人均有意以 上開偽載隱瞞之方式，處理本案納骨塔合法化之工作。被告二人辯稱其等只是 一時疏忽致未標明該納骨塔係已存在之建物云云，為無可採。（三）另被告二人提報本件「雲林縣西螺鎮東興公墓辦理獎勵民間參與興辦喪葬設施
計畫」給台灣省政府審核過程中，確經前省府承辦人員即社會處第三科科長戊 ○○偕同墓政股長張墩卿、承辦人己○○會同被告二人及萬靈宮主任委員庚○ ○前往現場勘查之情，業經證人戊○○及陳政川二人到庭結證明確，並有證人 戊○○在調查站及檢察官之調查筆錄可參，雖足信屬實。然公務機關對於公文 書之管理有正確性之要求，此觀民事訴訟法第三百五十五條第一項對於公文書 推定其為真正之規定即明。且證人己○○亦證稱：省府只就計畫做審核，並不 清楚違建如何處理等語（審一卷第九四頁）。核與證人戊○○所證稱：「我們 是以書面審核他的舊墓更新的計畫，後半段將來會用何種方式，因為地、塔都 還沒有捐，所以就計畫書，我們原則同意以他的計畫書來做，將來如果有變更 的時候，應該再報變更計畫。」等語（審一卷第一三三頁）一致，另參酌上開 台灣省政府八十八年三月十日八八府社三字第一四四一六八號函於主旨載明「 ．．．，舊墓更新計畫興建納骨堂乙案，原則同意，．．．」、於說明二、（ 三）並載有「興建納骨塔務求外型莊嚴美觀，並加強通風．．．」等語（他一 卷第二一五頁），足信屬實。因此，被告二人之所為，已足生損害於雲林縣西 螺鎮公所關於公文書管理之正確性及台灣省政府審核之正確性，應足以認定。 被告二人及辯護人辯稱無使省政府誤審之虞云云，為無可採。本件事證明確， 應予依法論科。
二、核被告癸○○、乙○○二人，在職務上所掌管之公文書配置圖及工程概算表上編 載不實之興建項目，並函請雲林縣政府轉送台灣省政府社會處審核而予行使之所 為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員不實登載職務上所掌之 公文書罪。被告二人有犯意之聯絡，及行為分擔，為共同正犯。被告二人共同將 明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書之低度行為，為嗣後共同行使 之高度行為所吸收，不另論處。爰審酌被告二人均為公務人員，並無犯罪之前科 紀錄，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，均素行良好，且為處理既存之 納骨塔竊佔公有地違建，避免遭拆除，致在該納骨塔內放置之骨灰無法安置，並 謀收取納骨塔永續管理基金，增加西螺鎮公所公庫收入之公益上目的（詳後述） 之犯罪動機、目的，與本件犯罪之手段、致生損害之程度，及被告二人犯後坦承 大部分犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告二人均未 曾受有刑徒以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可參，且因處理公務，一時失慮， 誤罹刑章，經此罪刑之宣告後，當知警惕，信無再犯之虞，故本院認被告二人所 受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均併諭知緩刑四年，以啟自新。三、公訴意旨另以：被告癸○○與乙○○二人，業於八十七年四月間，均有參加台灣 省政府舉辦之「台灣省八十七年度喪葬業務研討觀摩會」，對於「台灣省獎勵民 間參與投資興辦喪葬設施作業要點」等法規命令及開會提案內容均甚為熟稔。且 被告二人明知萬靈宮無權占用西螺鎮公所所有上開土地興建之前開三座納骨塔， 並非新建，唯有將納骨塔捐贈與西螺鎮公所後，再依委託承租制或業務部分外包 制方式解決，並不能以ＢＯＴ制方式使其就地合法，竟同時基於直接圖私人不法 之利益及圖利國庫之犯意聯絡，同意萬靈宮及由萬靈宮授權代表該宮向西螺鎮公 所爭取上開納骨塔違建合法化之丁○○之請求，而共同研議「台灣省獎勵民間參 與投資興辦喪葬設施作業要點」，以前揭偷渡遮掩方式欺矇上級機關台灣省政府
核准西螺鎮公所得以ＢＯＴ方式辦理，並獲取台灣省政府核撥獎勵金一千五百萬 元。嗣並提出「西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「西 螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」（以上兩 辦法因地方制度法施行後，嗣改為自治條例名稱）送請西螺鎮鎮民代表會審議， 以取得收取永續管理費之法源。並於八十八年六月間經西螺鎮第十六屆鎮民代表 會第二次臨時大會決議通過（原辦法修正部分：舊有塔位每具一千元，納骨塔使 用管理辦法第七條每具由使用費提撥百分之十五存入該基金降為百分之十）後， 以西螺鎮公所之名義與集賢金公司（為取得集賢塔之經營權而特別成立之公司） 簽訂虛偽之「西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公墓舊墓更新公園化納骨塔契約 書」（內容為納骨塔新建工程即ＢＯＴ制），由丁○○補辦前開納骨塔之建造及 使用執照（登記名義人為西螺鎮公所），並積極向雲林縣政府爭取前開獎勵金（ 省府已核撥雲林縣政府）。至此集賢金公司得以堂而皇之販售納骨塔位，而西螺 鎮公所亦得以名正言順的收取業者販售納骨塔應繳納之永續管理費百分之十之金 錢。計圖得丁○○（集賢金公司）不法利益約四千萬元（以塔位三千個，每塔位 售價二萬五千元，扣除繳交永續管理費百分之十及向萬靈宮概括承受集賢塔之支 出二千三百二十萬元）。圖利西螺鎮公庫約七百五十萬元（算法同前，至於實際 存入西螺鎮公墓管理基金，則以該帳戶之基金數目為準）。另獎勵金一千五百萬 元，因雲林縣政府以程序及合法與否問題而遲未撥付。因而認被告二人另涉犯貪 污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第一百三十一條第一項之圖利國 庫罪嫌等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪或 其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條 第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據；且認定事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪 之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定（最高法院四十年上字第八十六號、三十年上字第八一六號及七十六年台上 字第四九八六號判例意旨參照）。
五、又按刑法第一百三十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款關於公務員 圖利罪規定，均已於九十年十一月七日修正公布，增列以公務員「明知違背法令 」及「圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益」為構成要件之一，並廢除 「圖利公庫」之罪刑。則被告二人被訴涉犯修正前刑法第一百三十一條第一項圖 利公庫罪部分，原應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴之判決，然 依公訴意旨該部分之犯行，與被告二人所犯前開行使公務員不實登載職務上所掌 公文書罪間有目的、手段之裁判上一罪之牽連關係，故不另為免訴判決之諭知。 另圖利私人罪部分，行為後法律有變更，並以修正後之規定為有利於行為人，依 刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律。又上開修正後刑法第一百三
十一條第一項及貪污治罪條例第六條第一項第四款關於圖利罪之構成要件規定已 完全一致，且以貪污治罪條例第六條第一項第四款規定之刑度為重，故上開貪污 治罪條例第六條第一項第四款規定應為刑法第一百三十一條第一項規定之特別規 定，因而，刑法上開條項規定應無適用之餘地，先予敘明。六、公訴人認被告二人涉犯上開圖利罪嫌，無非係以證人戊○○關於其曾表示解決萬 靈宮違法占用鎮有地興建納骨塔合法化之問題，唯有萬靈宮辦理捐贈手續，由西 螺鎮公所取得所有權，並以此同意前開東興公墓獎勵民間參與投資興辦喪葬設施 為前提要件等之證詞；和台灣省八十七年度喪葬業務研討觀摩會提案、參加人員 名冊、納骨塔契約書（適用ＢＯＴ制）範例（他二卷第一九五至二○八頁）、萬 靈宮切結書（他三卷第六頁）、西螺鎮第十六屆鎮民代表會第二次臨時大會議決 書及提案書（他一卷第二二四至二二六頁）、台灣省獎勵民間參與投資興辦喪葬 設施作業要點（他二卷第一至四頁）、雲林縣西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦 納骨塔使用管理辦法（他一卷第三七頁）、西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納 骨塔作業基金收支保管及運用辦法（他一卷第三八頁）、西螺鎮公所獎勵民間投 資興辦東興公墓舊墓更新公園化納骨塔契約書（證物編號貳、他一卷第一○一至 一○四頁）等證據為主要論據。
七、惟訊據被告癸○○、乙○○二人固坦承共同商議以前函提報「雲林縣西螺鎮東興 公墓辦理獎勵民間參與興辦喪葬設施計畫」函請雲林縣政府轉呈台灣省政府社會 處審核，並由被告乙○○製作上開配置圖、工程概算表，連同「雲林縣西螺鎮獎 勵民間投資納骨塔興辦納骨塔管理辦法（草案）」等資料補送台灣省政府審核後 ，經台灣省政府同意，並核發獎勵金一千五百萬元。且提出「西螺鎮東興公墓獎 勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納 骨塔作業基金收支保管及運用辦法」送請西螺鎮鎮民代表會審議通過後，由被告 癸○○代表西螺鎮公所與集賢金公司簽訂「西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公 墓舊墓更新公園化納骨塔契約書」，及由集賢金公司負責人丁○○補辦前開納骨 塔之建造及使用執照（登記名義人為西螺鎮公所），並積極向雲林縣政府爭取前 開獎勵金等情；惟堅決否認有何圖利之犯行，並辯稱：渠等是為了避免上開違建 之納骨塔遭拆除，致在該納骨塔內放置之骨灰無法安置，並能收取納骨塔永續管 理基金，增加西螺鎮公所公庫之收入，始依據「台灣省獎勵民間參與投資興辦喪 葬設施作業要點」規定推動上開納骨塔合法化之業務，並無圖利之主觀犯意；且 西螺鎮公所與集賢金公司所簽訂上開關於納骨塔之興建管理契約，並非單純適用 ＢＯＴ方案，而是檢調人員直接冠上該方案名稱，並無圖利之主觀犯意等語。被 告癸○○及辯護人並辯稱：被告癸○○並未參加台灣省政府舉辦之「台灣省八十 七年度喪葬業務研討觀摩會」，被告以上開方式處理本案納骨塔違建之業務，純 係由於不知法律所致等語。經查：
（一）被告癸○○、乙○○二人前揭自白之事實屬實，已如前述，且有上開西螺鎮第 十六屆鎮民代表會第二次臨時大會議決書及提案書（他一卷第二二四至二二六 頁）、雲林縣西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法（他一卷 第三七頁）、西螺鎮東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運 用辦法（他一卷第三八頁）、西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公墓舊墓更新
公園化納骨塔契約書暨法院認證書（證物編號貳、玖、他一卷第一○一至一○ 四頁），與西螺鎮公所對於西螺鎮代表會議決案簽辦單（他二卷第一二頁）、 被告乙○○簽請西螺鎮長擬定申請廠商說明會日期簽（他二卷第一七頁）、西 螺鎮公所八十八年九月十六日西鎮民字第一○○三二號函（他二卷第一八頁） 、西螺鎮公所簽辦單暨集賢金公司送整體工程設計及契約書草案函（他二卷第 一九、二十頁）、西螺鎮公所簽辦單暨雲林縣政府八十八年十一月八日八八府 社行字第八八○○○九九○一○號函（他二卷第二一、二二頁）、西螺鎮公所 八十八年十一月十七日西鎮民字第一二二二三號通知集賢金公司辦理合約說明 會函（他二卷第二三頁）、西螺鎮公所簽辦單暨雲林縣政府八十八年十一月二 十六日八八府社行字第八八○○一○七一九四號函（他二卷第二四、二五頁） 、集賢金公司投資開發計畫書（他二卷第四三至五九頁）、集賢金公司為補辦 納骨塔建照執照及使用執照而與仝益營造股份有限公司簽訂之工程合約書暨統 一發票、切結書（證物編號捌、他二卷第七十至七六頁）、馮子石建築師事務 所收據（證物編號參、他二卷七七頁）、廖學達土木技師事務所收據（證物編 號參、他二卷第七八頁）、信田電機技師事務所收據（他二卷七九頁）、丁○ ○向萬靈宮領取補辦納骨塔建照執照等費用收據（他二卷第八三頁）、以西螺 鎮公所為起造人申請納骨塔建照及使用執照暨雲林縣政府准予發給資料（他二 卷第九二至一○八頁、第一一一至一二八頁、第一三一至一四五頁）及西螺鎮 公所為向集賢金公司收取永續管理基金而在西螺鎮農會開立之帳號○七○○四 四公庫帳戶印鑑卡暨收付餘額表（他二卷第一七三至一八二頁）等證據可資佐 證，並有接受丁○○委託規劃設計本件西螺鎮公墓公園化公辦民營案件之旭龍 工程顧問有限公司負責人張才原之調查筆錄暨投資開發計畫書（證物編號柒、 他二卷第四十至五九頁），和馮子石、吳文能、吳惠珠、李明勳四人之偵查筆 錄（偵查卷第十二至十七頁）、及西螺鎮公所八十九年元月十二日西鎮民字第 ○○三八七號函可按（他一卷第二八四頁），足信無誤。（二）惟上開三座納骨塔是萬靈宮自七十五年間起即陸續違法興建，其中懷恩塔約有 三千六百九十個塔位、承恩樓約有四、五百個塔位、集賢塔則有將近四千個塔 位，除集賢塔是屬新建，當時尚未有民眾放置骨灰外，其餘懷恩塔之塔位已放 滿，承恩樓之塔位迄八十七年二月間亦已放置四百餘個骨灰之情，有萬靈宮主 任委員庚○○、監事張耀興及受僱萬靈宮負責管理出售上開納骨塔塔位之王燕 青於檢調偵訊中陳述明確，有各該調查筆錄可參（他一卷第四、五頁、第八五 至八八頁、第一四九至一五三頁、第一八一頁，偵查卷第五四至六十頁）。核 渠等之供述情節大致相符，且有承恩樓納骨塔登記簿（第二、三樓部分）一冊 可參（證物編號參拾壹號），足信屬實。故被告二人辯稱其等於八十七年四、 五月間清查萬靈宮上開違建納骨塔時，已有四千多個民眾之骨灰放置在該納骨 塔內，其等為避免上開納骨塔遭拆除，致放置該處之骨灰無法安置，始依據「 台灣省獎勵民間參與投資興辦喪葬設施作業要點」規定推動本件納骨塔合法化 之業務等情屬實。
（三）又被告癸○○及辯護人所辯被告癸○○並未參加台灣省八十七年度喪葬業務研 討觀摩會乙節，有該觀摩會參加人員名冊並無被告癸○○可參（他二卷第二○
六至二○八頁），足信屬實。公訴人認其有參加，應有誤會，併此敘明。八、又按行政係達成國家存立目的之最重要手段，行政之運作並非單純執行法律，並 負有形成符合社會正義之生活關係、規劃及推動基本建設、引導及維持合於公意 之政治發展等任務。為實現其任務，發揮其作為手段之功能，行政之作用可選擇 不同之形態（吳庚著「行政法之理論與實用」增訂三版第九頁）。而維護公益及 增進人民福祉，乃最基本之國家目的，但法律甚少可能對於公益與福祉之實現， 在各種行政措施之領域，提供恆久之價值判斷標準或作鉅細靡遺之規定，故行政 機關不僅須對國家目的之實現，選擇具體及直接之措施，在立法機關未提供價值 判斷之標準時，行政機關亦有責無旁貸之判斷義務。凡此皆可視為憲法及法律許 可下，行政部門自由形成之權限（同上書第七五頁）。因此，行政機關為謀公共 利益起見，於不屬於法律保留之事項，並不違背法律優越原則時，行政機關有自 由選擇作為、不作為或作為方式及內容之權限（同上書第一二四頁）。九、再依廢止前墳墓設置管理條例及其施行細則、台灣省獎勵民間參與投資興辦喪葬 設施作業要點、台灣省公有墓地改善方案、台灣省加強推行納骨堂興建計畫等相 關規定，並未具體明確規定應如何辦理獎勵民間投資興建喪葬設施，更無關於應 如何收回被竊佔公墓地之相關規定。雖於八十七年四月十五日舉辦之台灣省八十 七年度喪葬業務研討觀摩會第一案提案說明五、載有「按獎勵民間興辦方式目前 約有以下數種：⑴委託承租制：私人以租約方式取得公營設施經營權，適用於舊 有葬設施。⑵業務部分外包制：將部分業務（清潔、保全、維修、臨時性工作） 委託民間經營，適用舊有喪葬設施。⑶共同合資經營制：公家與私人共同合營， 適用於新建喪葬設施。⑷ＢＯＴ制：政府提供土地，民間投資並營運，若干年後 回歸政府所有。適有新建喪葬設施。」等語，有上開觀摩會手冊暨契約範本可按 （他二卷第一九五至二○五頁）。然上開提案說明只是載為「約有以下數種」， 並非載為「限於以下數種」；且觀上開提案說明所載四種方式，亦只是就契約內 容之性質而予分類而已，並無強制適用何種方式或禁止混合適用之意思，主管行 政機關自有選擇採取何種方式辦理之權限，否則即有至窒礙難行之處。再者，不 管適用何種方式辦理上開獎勵民間興辦納骨塔業務，公務人員是否涉犯圖利罪嫌 ，應以實際實施之行為是否該當於圖利罪之構成要件而定，尚難僅以所採契約之 種類與現實不符，即逕認有圖利罪嫌。
十、而依上開西螺鎮公所與集賢金公司所簽訂「西螺鎮公所獎勵民間投資興辦東興公 墓更新公園化納骨塔契約書」之內容觀之，雖屬前開提案說明所列ＢＯＴ制無誤 ，並以上開違建之三座納骨塔充當興辦之建物之一。然：（一）證人戊○○於本院證稱：「（選任辯護人詰問證人：你既然有看到有三座違章 的納骨塔你有無指示西螺鎮公所、萬靈宮如何處理？答：）那三座納骨塔因為 是違建，依法應該是要拆除，但是納骨塔裡中有骨灰、骨罈萬靈宮希望保存， 如與拆除茲事體大，所以省府希望在其中取得平衡點。當時有提到如果由萬靈 宮把納骨塔捐給公所，由公所取得所有權這個問題就解決了。這是與鎮公所會 勘人員與萬靈宮主委在場談的。」等語明確（審一卷第一三一頁）。參酌上開 納骨塔內業已有民眾放置達四千多個骨灰罈之事實，已如前述；且以目前民眾 生活之狀況，納骨塔已屬不可缺少之民生必備設施，如必將上開納骨塔拆除後
再予重建，將造民眾之不便，更不符合經濟效益，亦可能引起民眾之不滿情緒 ，應不符合公共利益之要求。故前開證人所述，省府希望由萬靈宮將納骨塔捐 給鎮公所後，再以公辦民營之方式處理，較符公益等語，應屬的論。（二）而萬靈宮為解決上開違建納骨塔合法化之問題，同意將該納骨塔所有權捐贈給 西螺鎮公所之情，業經證人即萬靈宮主任委員庚○○結證屬實（本院九十二年 二月二十日審判筆錄第十五頁），並有證人於八十八年三月一日出具給被告李 模法，而由被告轉送省府審核之切結書一紙載明「一、本宮原侵佔公所土地（ ．．．）興建之納骨塔三座（．．．），同意無條件登記所有權為西螺鎮公所 ，有關登記費作業所需費用由本宮負責。」等語可按（他三卷第六頁）；並有 前揭丁○○以西螺鎮公所為起造人補請納骨塔建照及使用執照暨雲林縣政府准 予發給之資料（他二卷第九二至一○八頁、第一一一至一二八頁、第一三一至 一四五頁）可佐，足信屬實。
（三）且證人戊○○亦於調查站證稱：「．．．雲林縣政府在八十七年十二月四日（ 十二月九日收文）轉呈西螺鎮公所函文，請本府核准西螺鎮公所辦理東興公墓 更新案，由於計畫過於簡略，所以社會處十二月十七日發文給雲林縣政府要求 西螺鎮公所補齊相關資料。由於乙○○不知如何研擬詳細計畫，因此，曾以電 話要求承辦人己○○到現場瞭解更新案內容並提供計畫之意見；己○○於同年 十二月卅日間，到西螺鎮公所找乙○○共同到萬靈宮現場勘查，乙○○曾向己 ○○表示萬靈宮已經侵占西螺鎮公所土地興建三座納骨塔，並詢問是否能讓該 三座納骨塔合法化，己○○表示可提報計畫到省府審核，另提供執行進度表給 乙○○作為執行進度依據，並指示乙○○到高雄縣燕巢鄉考察該鄉如何辦理公 墓公辦民營執行情形。西螺鎮公所隨後在八十八年一月廿一日補齊相關資料後 由雲林縣政府轉社會處審核。在八十八年一月廿九日社會處收文後，在八十八 年二月間，我與墓政股長張墩卿及己○○配合乙○○及民政課長蘇志鴻與萬靈 宮主委庚○○等人前往東興公墓更新案現場勘查，我主要是要詢問萬靈宮是否 願意配合鎮公所辦理東興公墓更新案，並瞭解該喪葬設施是否會造成民眾抗爭 等問題，針對萬靈宮已經違法侵占鎮有地興建之納骨塔合法化的問題，我當時 即表示，由於土地是西螺鎮公所所有，要讓該三座納骨塔合法化，唯有萬靈宮 辦理捐贈手續，由西螺鎮公所取得所有權後，再辦理東興公墓獎勵民間投資計 畫案，由於該獎勵民間投資案，不一定由萬靈宮標得經營權，要求萬靈宮主委 必須慎重考慮是否辦理捐贈，庚○○主委表示將開會決定是否捐贈；在八十八 年三月初，乙○○寄送乙份由萬靈宮管理委員會主任委員所立之切結書，表示 ．．．願意捐贈萬靈宮所興建的納骨塔給西螺鎮公所。社會處在接獲前述切結 書後，並審核西螺鎮公所所報的相關文件資料後，於八十八年三月十日函覆雲 林縣政府表示台灣省政府社會處原則同意西螺鎮公所『東興公墓獎勵民間興辦 計畫』．．．」等語明確（他三卷第二、三頁）。（四）又上開證人雖於調查站續證稱：「．．．並取得相關建照、使用執照，讓萬靈 宮在東興公墓土地上興建的違章納骨塔從程序上合法化後，才得以辦理獎勵民 間參與投資興辦喪葬設施案．．．」等語（他三卷第三頁）。然並無相關法令 明文規定非以上開程序處理不可；且衡之情理，亦應無予以限制之必要，故本
件被告二人未先讓違建之上開納骨塔合法化後，再辦理相關獎勵民間投資興辦 措施；而先由萬靈宮出具捐贈納骨塔之切結書後，除與集賢金公司簽訂上開契 約外，另與集賢金公司取得上開納骨塔需由該公司負責以西螺鎮公所名義補領 建照及使用執照等合法化程序之共識，雖有不當，然尚難謂已違法。（五）再者，上開契約所訂定西螺鎮公所應向集賢金公司收取多少之永續管理費，係 依西螺鎮民代表會所議決通過之「雲林縣西螺鎮獎勵民間投資納骨塔使用管理 自治條例」第七條及議決書之規定，有該西螺鎮公所公文簽辦單、西螺鎮民代 表會八十八年六月二十三日西鎮代字第三六四號函、臨時大會提案書、議決書 及上開自治條例可按（他一卷第二二三至二二七頁），並非被告二人所能決定 ，故尚難以西螺鎮公所與集賢金公司簽訂上開契約應收取永續管理費之數額多 少，作為被告二人是否有涉犯圖利罪嫌之證據。十一、從而，本件西螺鎮公所與集賢金公司所簽訂之上開「西螺鎮公所獎勵民間投資 興辦東興公墓更新公園化納骨塔契約書」之處理程序、及於該契約內虛列三座 納骨塔充當興辦建物而適用ＢＯＴ制，雖有不當。然應如何適用「台灣省獎勵 民間參與投資興辦喪葬設施作業要點」處理上開違建納骨塔問題，主管行政機 關西螺鎮公所既有選擇行為方式之權限；且本件實際上已由萬靈宮將該違建之 納骨塔所有權捐贈給西螺鎮公所，並由集賢金公司負責補領建照及使用執照予 以合法化，其處理方式符合公共利益；而被告二人亦無權決定西螺鎮公所應向 集賢金公司收取多少之永續管理費，則尚難認被告二人主觀上有圖利集賢金公 司或萬靈宮之故意。另從被告二人曾為如何辦理上開納骨塔合法化之問題，請 示上級前省府承辦人己○○，並請該承辦人員到現場勘查指示後始提出本件處 理計畫之情，被告二人辯稱其等係由於不知法律規定而誤用上開契約，並非明 知違背法令之情，亦足採信。
十二、另被告二人雖以上開登載不實之配置圖、工程經費概算表公文書向省政府申請 核准本件西螺鎮公所「東興公墓獎勵民間興辦計畫」，並經省政府社會處於八 十八年六月卅日核撥一千五百萬元獎助金。然主管單位省政府社會處既認為本 件將違建之納骨塔予以合法化較符合公共利益，並希望以此方式處理，且於收 到萬靈宮出具之捐贈納骨塔切結書後，函覆同意本件西螺鎮公所「東興公墓獎 勵民間興辦計畫」，可見省政府社會處及西螺鎮公所均有朝此方向辦理之默契 ，故西螺鎮公所嗣後雖未就上開計畫提出變更，然亦難認為省政府核撥上開獎 勵金是由於上開登載不實之公文書因而陷於錯誤所致，因此，尚難認被告二人 上開行為另該當於詐欺罪之構成要件，併此敘明。十三、綜上所述，本件並無證據足以證明被告二人確有貪污治罪條例第六條第一項第 四款圖利罪之犯罪事實，依前揭規定意旨，此部分原應為無罪之諭知。然公訴 意旨認此部分與前開已起訴有罪部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，故不另為 無罪之諭知。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○為西螺鎮鎮民代表會主席，負責審查、監督西螺鎮公 所預算、決算及重大施政政策等工作，係依據法令從事公務之人員。因西螺鎮公 所張貼公告禁止萬靈宮販售納骨塔，事前未得代表會之同意且引發民怨，致八十
八年五月間，西螺鎮民代表會召開第十六屆第二次定期大會中，對西螺鎮公所研 訂送審議之前開「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及「東興公 墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」決議加以擱置。丁○ ○見其計畫受阻，且為圖獲得更多之利益，乃於定期會結束後，與集賢金公司之 總經理辛○○二人聯袂向丙○○就其職務上之行為請託，希能召開臨時大會，儘 速審查通過前開辦法。且就使用管理辦法第七條之規定：西螺鎮公所設置東興公 墓獎勵民間投資興辦納骨塔基金專戶永續管理費，每具由使用費提撥百分之十五 存入該基金，於審議時能降低為百分之十。並表示於事成後給予酬謝（集賢金公 司乾股一份，隱藏於許錄持有之股份中，頁一六九），合意既定，丙○○旋於六 月間召開臨時大會，在臨時大會前之預備會議中，由丙○○向鎮民代表爭取支持 ，並指定由代表甲○○在臨時大會審議前開辦法時，提出三項審查意見：一、舊 墓堀十年後才可遷葬。二、舊有塔位每具收一千元。三、納骨塔使用管理辦法第 七條每具由使用費提撥百分之十五存入該基金修改為百分之十。再由丙○○主持 大會，並經大會無異議通過前述三項審查意見。前開辦法依約審議通過後，丙○ ○除收受丁○○給予之集賢金公司一份乾股外，並毫不避嫌地向集賢金公司無息 借貸新台幣（下同）一百五十萬元供個人週轉使用（事後分三次返還）。又丙○ ○收受前開乾股後復於八十九年十月間要求以一百五十萬元辦理退股，並由丁○ ○及辛○○各出資七十五萬元受讓其股份。故丙○○就其職務上之行為所收受賄 賂之金額為一百五十萬元，涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪 嫌等語。
二、按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受 之金錢或財物與其職務有相當之對價關係（最高法院八十四年台上字第一號判例 參照）。此種對價關係，乃存在於行為人和受賄人間之雙向關係，而以職務行為 與不正當利益為其約定對價之內容。至於「事後賄賂」，即非以職務行為為不正 當利益之對價，而係於職務行為後新生利益之提供行為，此即所謂人情上餽贈及 賄賂間界線之模糊地帶，且與受賄罪之約定內容應以未發生之職務行為為標的者 有間，核與受賄罪之基本要件不符，並非受賄罪之規範範圍（柯耀程著「變動中 的刑法思想」第四一九頁參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人丁○○、辛○○、甲○○三人在檢調 中之證詞，與集賢金公司營運帳冊資本帳、現金簿、及廖王喜美在彰化銀行支票 存款明細分類帳等證據為主要論據。然訊據被告丙○○雖坦承其於上開期日審議 西螺鎮公所研訂送審議之「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔使用管理辦法」及 「東興公墓獎勵民間投資興辦納骨塔作業基金收支保管及運用辦法」前丁○○及 辛○○曾向其陳請，希望能儘速通過上開辦法，並提出：⑴舊墓堀十年後才可遷 葬。⑵舊有塔位每具收一千元。⑶納骨塔使用管理辦法第七條每具由使用費提撥 百分之十五存入該基金修改為百分之十等三項意見。嗣於八十八年六月二十一日 西螺鎮第十六屆鎮民代表會第二次臨時大會時，經甲○○代表提出上開三項審查 意見後，經代表會無異議通過。並分別於八十九年五月及十月間，二次向丁○○ 收受一百五十萬元等情；然堅決否認有收受賄賂之行為，並辯稱：丁○○是被告 多年的朋友，且是被告的選民，被告接受其等之陳情，是屬於為民服務的範圍，
且被告亦只答應在不違法的範圍內幫忙。雖於法案通過後，丁○○曾向其提起 二、三次要贈送集賢金公司之股份一股給被告，然均經被告拒絕。至於其上開二 次向丁○○收受之款項，均是向丁○○個人之借款，且均已返還丁○○本人等語 置辯。辯護人則辯稱：本件並無證據足以證明被告有收受賄賂之事實等語。經查 ：
（一）被告前揭自白之事實，核與證人丁○○在本院及偵中所證稱：「因為他（被告 ）是我們選出來的代表，替我們辦事是應該的，所以我們去拜託他。」（審一 卷第一○○頁、他一卷第一八五頁背面），與證人在調查站證稱：「丙○○於 八十九年五月三日向我借款一百五十萬元．．．我以集賢金公司名義出借現金 一百五十萬元給丙○○，丙○○於同年九月十八日以現金五十萬元及二張各面 額五十萬元支票償還前述借款，我將該筆款項交給總經理辛○○收執並登記入 帳。」等語（他二卷第三五頁）、及證人辛○○在調查站證稱：「丁○○在八 十九年五月三日間向我表示要提領現金一百五十萬元借給丙○○急用，要求我 前往彰銀西螺分行集賢金公司帳戶領取現金，我乃前往領取後交付給丁○○， 並在總分類帳內股東往來登帳．．．」等語（他二卷第三一、三二頁）相符， 並有西螺鎮第十六屆鎮民代表會第二次臨時大會議事錄（審一卷第一一一至一 二四頁）、臨時大會議決案執行情形、提案書、和上開雲林縣西螺鎮獎勵民間 投資納骨塔興辦納骨塔使用管理辦法、雲林縣西螺鎮獎勵民間投資興建納骨塔 作業基金收支保管及運用辦法（他一卷第三五至三八頁），與集賢金公司現金 簿（證物編號貳拾伍、他一卷第一四○至一四四頁）及總分類帳股東往來科目 （證物編號貳拾陸第二三頁、他一卷一四五、一四六頁）均記載八十九年五月 三日股東丙○○暫借款一百五十萬元、同年八月一日、九月十八日及十月十七 日各返還五十萬元，彰化銀行支票存款明細分類帳載有：帳號○九三二一八– 七–○○（戶名廖王喜美）、八十九年十月三十一日兌領一百五十萬元（他二 卷第一六一頁）可按，足信屬實。
（二）雖證人丁○○在本院證稱其有向被告丙○○表示過要將集賢金公司之股份一股 乾股給被告，但為被告所拒絕；上開二次一百五十萬元款項，均是單純向證人 之借款，第二次則是由證人與辛○○私底下借給被告等語（審一卷第九八、九 九頁）。然：
１、其上開證詞與證人辛○○在調查站所證稱：「．．．董事長丁○○告知我股東 之一丙○○要退股，要我與他共同取得丙○○股權，我乃在同時間（詳細時間 已經忘記），由丁○○出資新台幣七十五萬元，我出資七十五萬元的代價，共 計以一百五十萬元取得丙○○所有的十分之一股權．．．我記得我係以我太太 彰化銀行西螺分行戶名廖王喜美、帳號000000－0－00之支票存款帳 戶，開立即期支票給丙○○向他取得股權．．．」「．．．在八十九年一月卅 一日詹捷凱退股，董事長告訴我將該十分之一股權給丙○○，所以後來丙○○ 就成為公司股東之一，但迄今我並未收取丙○○股款．．．」等語不符（他二 卷第三十、三十一頁）。
２、且證人丁○○亦在本院及調查站證稱：其有將贈與股權給被告之事告知全體股 東等語（審一卷第一００頁、他二卷第三四頁背面）。則如非經過被告答應接
受上開股權之贈與，豈有告知全體股東之理！故證人稱是證人自己之意思，被 告未曾答應云云，核與日常生活經驗有違，為無可採。 ３、再者，上開集賢金公司現金簿及總分類帳股東往來科目均載有八十九年五月三 日股東丙○○暫借款一百五十萬元、同年八月一日、九月十八日及十月十七日 各返還五十萬元之情，已如上述；核與集賢金公司營運處記錄簿帳冊於八十九 年三月二十日記載：補登二月十八日丙○○股金一千一百萬元（證物編號貳拾 柒第四九頁）相符。況且上開記載之時間，亦與前開證人辛○○所證在八十九 年一月三十一日詹捷凱退股，將該十分之一股權給被告之時間大致相符。 ４、從而，證人丁○○上開證詞，及被告所辯其未曾答應接受上開股權之贈與云云 ，應與事實有間，為無可採；被告至遲於八十九年二月間已成為集賢金公司之 股東，並於八十九年十月間要求退股，由丁○○、辛○○各出資七十五萬元合 計一百五十萬元給被告，承受被告之股權之事實，應足認定。（三）又證人丁○○雖於九十二年二月二十日本院審理時證稱：證人在上開法案通過 前已向被告提及以集賢金公司之一股乾股給被告等語（該日筆錄第五、十一頁 ）。然為被告所否認，並辯稱是法案通過後證人始向被告提及等語。查： １、依被告與證人是多年之好友，且二人並有金錢往來之關係，及被告經證人之請 託後，即協助其依請託內容通過前揭法案之情觀之，可見二人之關係匪淺，故 證人應無故意虛構對於被告不利證詞之虞。然人之記憶可能會有錯誤，且會因 時間之經過而淡忘。而上開證人亦於同日證稱：「（問：何時說要給一股給丙 ○○？答：）時間經過太久了，我不太記得清楚．．．」等語（同上筆錄第四 頁）；且與其先前在本院證稱是在陳情通過的時候答應要給被告一股股份之證 詞不符（審一卷第一○○頁），故有詳加審酌其真實性之必要。 ２、又上開證人在偵查中證稱：是因為被告幫忙通過法案，為了要報答被告，所以 將集賢金公司之十分之一股權贈與被告等語（他一卷第一八五頁背面）。核其 上開所證述贈與被告股權之原因、時間與其在調查站所證稱：「．．．代表會 通過降價一千元後，我為報答丙○○之幫助，我決定給丙○○一股一百一十萬 元之乾股．．．」等語（他二卷第三四頁及第三五頁背面），及證人辛○○在 調查站證稱：「．．．因詹捷凱後來退出股東，才由代表會主席丙○○接下詹 捷凱的股份而成為股東．．．」等語（他一卷第九一頁）相符。 ３、且證人辛○○在調查站證稱：「集賢金公司之股東實際為丁○○、許進家、楊 博能、廖芳德、庚○○（萬靈宮代表）、辛○○等六人，登記公司資本額為新 台幣（下同）一千萬元，共分為十股，原來許進家（丁○○胞弟）、楊博能、 廖芳德、庚○○、丙○○分佔一股，丁○○個人則佔四股，而集賢金公司送往 登記公司股東名冊上之許國賢，丁○○拿來登記為人頭股東名稱，實際上之出 資人為詹捷凱，但因詹捷凱後來退出股東，才由代表會主席丙○○接下詹捷凱 的股份而成為股東．．．」（他一卷第九一頁）、「集賢金公司在八十八年六 、七月間成立時，登記實收資本額係一千萬元，實際向每位擁有十分之一股權 的股東收取一百一十萬元，所以向股東收取的資本額應該達到一千一百萬元， 但因為十分之一的股權係丁○○留給丙○○的乾股，所以實際收取的資本額僅 有九百九十萬元，在八十九年十、十一月間，我與丁○○取得丙○○的乾股，
才將實際收取的資本額達到一千一百萬元。公司成立時原實際出資股東計有丁 ○○十分之四、許進家十分之一、廖芳德十分之一、辛○○十分之一、庚○○ （代表萬靈宮）十分之一、楊博能十分之一、詹捷凱十分之一；在八十九年一 月卅一日詹捷凱退股，董事長告訴我將該十分之一股權給丙○○，所以後來丙 ○○就成為公司股東之一，但迄今我並未收取丙○○股款．．．」（他二卷第 三一頁），及證人在偵查中證稱：「董事長交待我由丙○○取代詹捷凱的股份 ，但後來詹捷凱退股了，原先詹捷凱只出資三十萬元，我就退還他三十萬，丙 ○○並沒有實際出資。」等語（他一卷第一八四頁），及依上開集賢金公司營 運處記錄簿帳冊所載（證據編號貳拾柒第四九頁、他一卷第一四七、一四八頁 ），集賢金公司股東於八十八年六月二十八日起繳交股金時，確經繳足十股股 金，而係於八十九年一月三十一日退還詹捷凱股金三十萬元以後，並未補足十 股之股金，而係於同年三月二十日補登二月十八日丙○○股金一千一百萬元後 ，始足十足股股金之情以觀，亦足認被告係於詹捷凱八十九年一月三十一退股 後始成為集賢金公司之股東。
４、另證人辛○○上開所證稱詹捷凱雖為股東，然係以許國賢名義登記為股東之情 ，亦有集賢金公司股東名簿可按（證據編號貳拾壹、他一卷第一三二頁），並 與證人丁○○關於此部分之證述相符（他一卷第一六八、一六九頁），足信屬 實。惟詹捷凱雖不願具名為股東，然上開集賢金公司營運處記錄簿帳冊上仍載 有其歷次出資之情形（證據編號貳拾柒第二、四九頁、他一卷第一四七、一四 八頁）以觀，如於上開帳冊所載集賢金公司股東於八十八年六月二十八日開始