臺灣臺南地方法院民事判決 九十一年度簡上字第七一號
上 訴 人 臺南縣鹽水鎮公所
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十六日本院新營簡
易庭九十年度營簡字第七四八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 二、陳述：除與原審判決記載相同者茲予引用外，補稱： （一）系爭土地前由被上訴人之父於附圖所示之部分興建房舍，並緊鄰現有道 路邊緣設有類似圍堵之磚造牆垣，後於被上訴人欲提起本件訴訟前方為 拆除，然於原審法官會同鹽水地政事務所人員至現場履勘時，上訴人發 現仍有長約十餘公尺，高度約五公尺左右之殘留磚造牆垣，而被上訴人 於原審法官調查該坐落台南縣鹽水鎮○○○○段二二０之一地號土地（ 下稱系爭土地）於光復後是否作為道路通行使用，其推稱鄉間土地均作 開放性使用，顯與事實不符，是被上訴人之父既緊臨現有道路搭建類如 圍牆之牆垣，則系爭土地留作公眾通行之用即不難想見，此可再傳訊證 人周新錕說明此部分之事實。
（二）次查，被上訴人之父於數十年前亦於系爭土地對面即同段二○七號土地 ，沿現有道路邊緣築有豬舍一棟，而中間之通道即為公眾通行之用，且 該地段土地所有權人不論係搭建舊式建築物或現代建築物，均以現有道 路之狀態於兩旁興建之。另因鹽水鎮竹埔里非都市計畫範圍內之鄉村區 ，其興建房舍大都未向有關機關聲請建築執照，土地所有權人均沿用以 前舊有建物之坐落位置興建建築物，亦屬合理。 （三）再者，同段二一九、二二○、二二二至二二七號之道路兩側土地所有權 人，其建築物時均依現有道路兩側興建，亦早於訴外人周吉在（同段二 ○六號土地所有權人）興建建物，是依現場狀況可知該道路兩側之土地 所有權人建築之建物觀之，當地民眾確係以現有道路狀態為公眾通行， 否則同段之其他土地所有權人豈能坐視其所有之土地違法充作道路使用 。
（四）又查，系爭道路作為當地民眾之重要聯絡道路，並已通行數十年之久， 又系爭道路兩側若非該道路為既為巷道，則不可能以道路現狀建築房屋 ，否則早生紛爭。至本件土地對被上訴人造成不利之影響，上訴人願於 經費充裕下辦理徵收，如此方能一方面讓當地居民通行，一方面補償被
上訴人。
（五）另查，被上訴人除提起本件返還土地之民事訴訟外，並向台灣臺南地方 法院檢察署告發上訴人之法定代理人丙○○、馬徑堯、周吉在、周德和 、周新錕、周憲璋及魏德旺證稱該巷道自日據時代即供公眾通行之既成 道路，又於二十多年前即按巷道路基鋪設柏油路面，鋪設多次，每次施 工皆照原有路基鋪設，現有巷道非僅占有二二○之一號土地，其週邊土 地諸如二二一、二二○、二一七、二一八第號等多筆土地之部分土地均 有鋪設柏油路面，且被占有之土地所有權人，多無異議，按查系爭土地 及上述二二一、二二○、二一七、二一八號土地之部分土地，若非既成 巷道，則上訴人隨意更改舊有巷道地形鋪設道路，恐遭上述所有權人抗 爭，故而上訴人衡情應按原有路基鋪設道路方是，絕不可能將原非上述 既成巷道之土地闢為柏油路面而招民怨。
（六）復查，本件坐落台南縣鹽水鎮○○○○段第二一七之一號土地，原為無 地號無登錄之國有土地，嗣於七十九年一月二十日始辦妥第一次所有權 登記，而附近之部分居民均長期佔用該未登陸之國有土地興建房屋，又 於日後翻修建物，亦均沿上述既成巷道之地形改建，且按興建現代建築 物其造價甚高，而該既成道路興建房屋時應不可能甘犯故意違法致日後 被查報之危險，故系爭土地確為既成巷道，應屬合理之判斷。 （七）末查，被上訴人認上訴人故意置上國有土地（即同段二一七之一地號土 地）不闢為道路，竟違法占用系爭土地鋪設柏油路面乙節，查系爭土地 原為既成道路，其二十多年來多次按原狀鋪設柏油路面亦無附近之土地 所有權人抗議，且該既成巷道兩側居民均沿其地形建造房屋，是上訴人 雖未開闢該二一七之一地號土地而照現狀鋪設柏油路面，惟此始能顧全 巷道兩側居民之使用現狀，並避免拆除原為合法之建物。 三、證據：除援用原審所為立證方法外，補提不起訴處分書一份為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決記載相同者茲予引用外，補稱： （一）上訴人自始即以「既成道路」為抗辯，然本案被上訴人之所以要求返還 系爭土地是因上訴人不依法行政，鋪設道路時棄道路用地不用，反侵占 系爭土地，所指示是否事實查考台南縣鹽水地政事務所會同勘驗所製作 勘驗筆錄及複丈成果圖即可證明。至於上訴人鋪設道路線是否屬既成道 路並非本件審理之重點。
（二）又上訴人主張土地所有權人均沿用以前舊有建物之坐落位置興建新建築 物之陳述顯違反常理，蓋拆除舊建物興建新建物時沿用以前坐落位置之 事乃為極少數之特殊例外，通常必會移動位置變更方位或擴充面積等， 是上訴人所為前揭主張，難謂與實情相符。
（三）次查，上訴人主張同段二一九地號土地所有權人建物是否依現有道路兩 側興建，是否有被違法充作道路一事，非被上訴人所能知，亦不需知， 因其陳述與系爭土地是否遭違法侵占使用既無因果關係，亦無必然之連
帶關係。
（四）上訴人之行政行為如符合法定要件及依應有行政程序使用或徵收系爭土 地，基於國民守法及尊重公共利益原則，被上訴人自無異議。然今系爭 土地既不符合土地徵收要件及徵收之應有程序，上訴人竟表示願辦理徵 收作為安撫手段，且其表示願於經費充裕下優先辦理徵收一詞亦有疑問 ，蓋按各級地方政府經費一向不足，乃眾所周知之事，何時能得有充裕 之經費，是其所稱優先辦理乙事，顯屬子虛烏有之事。 （五）上訴人一再強調之「既成道路」一語，是否合於法律涵義，誠非無疑， 蓋按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而 非僅為通行之便利或省時，而上訴人一再強調那是既成之事實，其他受 害人多無異議，隨意更改巷道地形恐遭抗爭，招民怨，因而依其所主張 既成巷道鋪設柏油之說明，在在顯示上訴人行政只顧便利或省時、省麻 煩等，顯已違反公用地役關係下既成道路之首要條件，是上訴人使用既 成道路一詞已涉混淆扭曲法定意義。
三、證據：除援用原審所為立證方法外，補提監察院監察業務處函影本二件、照片 一幀、地籍圖影本一件為證。
丙、本院依職權勘驗系爭土地現場；向台南縣鹽水鎮公所函查坐落台南縣鹽水鎮○○ ○○段二一七之一地號國有土地遭私人搭用建物佔用，是否已查報取締拆除？其 目前處理情形如何？並向台南縣鹽水地政事務所函查該國有土地自何時起供公眾 通行之用？又該土地是否同時接通同段一三一之一五地號及同段二三三之一地號 、地目均為道之二筆土地，而對外接通道路？
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百 五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原 訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者不在此限：‧‧三、擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條 第一項但書第三款規定即明。查本件被上訴人起訴時係請求上訴人將系爭土地（ 二二○之一地號）及同段二○七地號土地其上柏油除去後，返還該土地予伊，嗣 於本院審理時聲明更正為僅請求返還系爭土地如附圖所示Ａ部分，核屬訴之聲明 之減縮，揆諸前揭說明，要無不合，應予准許，先為敘明。二、本件被上訴人起訴主張：伊因長期旅居外地，坐落台南縣鹽水鎮○○○○段二二 ○之一地號之系爭土地荒置，迄至九十年元宵返鄉，始發現上訴人未按圖施工， 捨棄自日據時代已既有之同段二一七之一地號道路用地不加舖設，竟占用系爭土 地如附圖所示Ａ部分面積七十八平方公尺舖設柏油路，嗣經丈量發現同段二一七 之一地號道路用地大部分遭同段二０六地號建地居住戶違法佔據興建大樓及平房 房舍，上訴人於舖路時早已發覺，卻未能依法行政，竟屈就非法侵害合法，逕將 路基南移占有系爭土地舖設柏油作道路使用，顯係侵害伊所有系爭土地之所有權 ，爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權，訴請上訴人除去系爭土地如附圖 所示Ａ部分之柏油後，交還該部分土地等情。上訴人則以：如附圖所示Ａ部分系 爭土地自日據時代即作道路使用至今，應認已有公用地役關係之存在，被上訴人
為土地所有人，仍不得違反供公眾通行之目的而為使用，且伊因當地多數居民之 請求，乃於系爭土地及其鄰近土地上埋設管道、修築溝邊等公共交通道路之設施 ，核係既成道路通常使用之維護方式之一，是被上訴人提起本件訴訟並無理由等 語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊所有系爭土地，為上訴人舖設柏油，占用如附圖所示Ａ部分面積 七十八平方公尺之事實，業據其提出土地謄本一份在卷可稽，並為上訴人所不爭 執，復經原審囑託台南縣鹽水地政事務所派員會同履勘現場查核屬實，製有勘驗 筆錄及複丈成果圖附卷可考，應堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人在系爭土地 上舖設柏油，係侵害伊之系爭土地所有權乙節，則為上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯，是本件所應審究者厥為上訴人占有系爭土地是否具有正當權源？亦即系 爭土地上是否具有公用地役關係存在？經查：
（一）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役 權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為 不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，其次，於公眾通行 之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷 ，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其 確實之起始，僅能知其梗概（如始於日據時期，八七水災等）為必要，大法 官釋字第四００號解釋理由書第二段可資參照。易言之，公用地役權之存在 須以土地已為供公眾通行之既成道路始足當之。 （二）查被上訴人主張系爭土地西北側及北側緊臨之同段二一七之一地號土地，原 即編定為道路用地，且已於七十九年一月二十日第一次登記為中華民國所有 之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本一份附卷可佐（見原審卷第 四七頁），而觀諸臺南縣鹽水地政事務所函覆所附地籍圖謄本，前開二一七 之一地號道路用地乃連接二平行道路（即二二三之一道地及一三一之一五道 地）間之土地，且已供公眾通行等情，亦為兩造所不爭執，則參諸前揭二一 七之一地號土地，其地形屬長條形，呈道路狀，為連接二三三之一道地及一 三三之一五道地之道路用地，並於七十九年辦理第一次所有權登記，即編定 為「道」之地目，且屬國有之歷史沿革，顯然易見該筆土地長久即係供當地 居民通行使用甚明，是以，當地既有該筆同段二一七之一地號土地足供公眾 通行，對外連接道路，自毋須藉道緊鄰二一七之一土地之系爭土地以供通行 ，益見系爭土地並無供不特定公眾通行之必要，核與前開公用地役關係成立 之要件不合，上訴人僅因前開二一七之一地號道路用地目前有部分為第三人 占用中，而為通行之便利，抗辯系爭土地如附圖所示Ａ部分有公用地役關係 存在云云，尚非可取。
（三）上訴人雖又抗辯：上訴人乃係按原狀之既成道路舖設柏油路面，為既成道路 通常使用之維護方法，顧全巷道兩側居民之建物，避免拆除，並非違法佔用 云云。然按政府機關鋪設道路須動用預算，必先經探勘、測量，而後始能規 劃、施工（最高法院八十八年度台上字第二五○號判決意旨參照）。查本件 上訴人於系爭土地上舖設柏油，曾至現場訪查，經當地居民告知被上訴人所 有之系爭土地係既成道路，上訴人乃於系爭土地上舖設柏油等情，為上訴人
所是認在卷（見九十一年九月十七日準備程序筆錄），足見上訴人於舖設柏 油前，僅係訪查當地居民，並未踐行探勘、測量等程序，是其舖設柏油路面 之系爭土地是否係原供公眾通行之既成道路範圍，尤非無疑。況系爭土地北 面緊鄰同段二一七之一地號土地，已經編定道路用地使用，對外得接通平行 道路，已如前述，上訴人只要踐行測量程序，即可確定出道路用地之範圍， 且上訴人鋪設之柏油道路橫貫該筆二一七之一地號之土地，亦經本院依職權 至系爭土地現場勘驗屬實，復參酌該筆土地與附圖Ａ部分緊鄰之北邊遭第三 人搭蓋建物佔用，為兩造所不爭執，準此以觀，益徵二一七之一地號之道地 ，其緊鄰被上訴人所有之系爭土地附圖Ａ部分之土地，其北邊土地因遭第三 人搭蓋建物使用，致原有既成巷道向南移縮變窄，而無法通行，故占用被上 訴人所有之附圖Ａ部分之土地通行，足證被上訴人主張：上訴人係因前開二 一七之一地號土地遭第三人占有部分，乃將柏油往南舖至系爭土地等情，應 為真實可採，上訴人辯稱：伊係依原既成道路原狀舖設柏油云云，與實情不 符，難以採取。綜參上情，被上訴人所有之附圖所示Ａ部分土地，本非長久 以來即供公眾通行使用，乃肇因於二一七之一地號之巷道北側遭第三人占用 建屋，致巷道緊縮南移至系爭土地，而遭無權占有，自難據此不法占有現象 而強認為既成巷道，使之具有公用地役之關係，是上訴人據此而在系爭土地 舖設柏油路面，而援為占有權源之抗辯，自非適法。 （四）雖上訴人聲請傳訊之證人周新錕到庭證稱被告舖設之柏油路係按照以前之道 路原形舖設，且自日據時期就已供公眾通行等語，惟該證人亦證稱以前之道 路面積多少，並不清楚，在光復後兩旁所建之房子後來都已拆除重建，有些 拆除後沒有再蓋房子，有的將豬舍拆除改建樓房，且被告舖設柏油以前之道 路兩旁有的是空地，有的是圍牆等語（見原審九十一年四月二日言詞辯論筆 錄），顯見日據日期及光復時供當地公眾通行之道路兩側並無明顯地形地物 ，衡情道路位置自會隨嗣後建物拆除擴建而有差距，則供公眾通行數十年之 道路其確實位置、範圍、面積究否係上訴人所舖設之位置，抑或係緊臨系爭 土地之前開二一七之一地號道路用地？頗滋疑問。此外，上訴人復未能就其 主張系爭土地自日據時代起即已供公眾使用之事實，提出實據以資證明，自 難僅憑前開證人所為證詞，即遽為上訴人有利之認定。四、綜上所述，被上訴人所有之系爭土地如附圖所示Ａ部分，非屬既成道路，並無公 用地役關係存在，應堪認定，是上訴人以系爭土地上具有公用地役關係存在為由 ，抗辯被上訴人有容忍伊舖設柏油之義務云云，難認有據。從而，上訴人既無在 系爭土地上舖設柏油路面之合法權源，應屬無權占有，則被上訴人依民法第七百 六十七條規定，請求上訴人除去並返還土地，為有理由，應予准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原審判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，與判決結果無影響， 毋庸一一論列。又上訴人雖聲請傳訊證人周吉在，然該證人係與系爭土地同段之 二○六地號土地所有權人，因涉有占用前開二一七之一地號土地，前經被上訴人 舉發其違法佔用之情事，是該證人就本件訴訟自有利害關係，並與被上訴人之立
場對立，其證詞顯難期客觀公正，且其占用前開二一七之一地號土地之事實，亦 為兩造所不爭執，毋庸舉證，是本院認無傳訊之必要，均併此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二、第四百四十 九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B審判長法 官 蔡美美
~B 法 官 洪碧雀
~B 法 官 李銘洲
右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日~B 法院書記官 歐貞妙