臺灣臺南地方法院刑事判決 九十一年度訴字第三九號
公 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○○
被 告 丁○○
選任辯護人 林永發律師
選任辯護人 郝鳳岐律師
右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八三六二號、八十九
年度偵字第九二００號、九十年度偵字第一０四七六號），本院判決如左：
主 文
丁○○、戊○○○共同常業詐欺，各處有期徒刑參年貳月。 事 實
一、緣丁○○、戊○○○係夫妻關係，經營坐落包含台南縣左鎮鄉○○段第四一七之 六六號至六八號、第四二六之三號、第四二六之五號、第四二六之六七號、第四 二六之七０號、第四二六之七一號、第四二六之八七號至九０號、第四二六之一 ０一號、第七二０號、第七二一號、第七二一之一號、第七二一之二號、第七二 二號等十八筆土地之天鵝湖花園墓園，從事代辦墓園及治喪事宜，於民國（下同 ）六十六年間起至九十年二月間止，明知坐落台南縣左鎮鄉○○段地號七二六之 三號山坡地（下稱系爭土地，面積二萬八千一百二十二平方公尺），經編定為山 坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非丙○所有，並無使用權，但因上 開公有山坡地與戊○○○所有其他土地聯接後，該墓園規模即具整體性，二人遂 竟基於營利之犯意聯絡，共同隱瞞此一重要事實，向不特定人出具其上標示地號 四二六之一０一號或四二六之八九號土地所有權為戊○○○之天鵝湖花園墓園使 用申請書，暨墓園管理規則、土地使用契約書，佯稱該墓園區（包含上開公有山 坡地）均為渠等二人所有，使用權無虞，以此為詐術，使如附表所示編號０號至 編號五十七號之埋葬者郭平和、施客文、蔡福基、許偉龍、趙清號、李水萍、郭 鵬輝、林炳欽、張盤銘、王正偉、陳進忠、張啟川、乙○○、洪建耀、許培方、 陳明仁、林明作、陳昭雄、陳炳焜、吳正聰、王順德、李春生、林肇銘、葉國財 、陳天助、黃水和、蘇茂林、許作舟、李茂雄、高明忠、許玉成、黃國華、鄭啟 修、王博文、王以文、羅坤源、龔男晃、曾保誠、黃柏松、江再、唐石車、洪明 凱、邵義強、洪正峰、吳石丹、林進雄、陳茂菜、鄭老柏、邱天在、江萬、邱景 吉埋葬者陷於錯誤，分別於如附表所示年間，以每坪墓地新台幣（下同）五千逐 年調漲至四萬五千元不等之價格計價，分一次或二、三次將造墓費及治喪費全額 繳清，且渠等二人並僱用管理員清潔管理，並約定每座墓地每五年應向天鵝湖花 園墓園繳交管理費五千元，而以之為常業，總計詐騙金額達數千萬元。嗣於八十 六年間因遭檢舉，由台南縣政府於八十六年六月十八日以八六府農保字第一０四 九二九號函科處罰鍰，復於八十九年七月二十五日以八九府農保字第一一七八五 七號公告上開墓園係違反墳墓設置管理條例所設之墓園，應於三個月內遷葬，否 則將處以罰鍰並代為遷葬，如附表所示之埋葬者始知受騙。二、案經台南縣政府告發暨台南縣警察局新化分局報告暨台南地方法院檢察署檢察官 自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、及被告戊○○○二人固坦承有於上揭時地，設置並共同經營天 鵝湖花園墓園，將之劃分後出售予如附表所示之埋葬者埋葬亡故親人等情不諱， 然矢口否認有為常業詐欺之犯行，渠等二人均辯稱：該墓園在六十六年六月間即 已開發設置，且依其與各埋葬者所簽訂「土地使用權讓與契約書」中所載，均未 提及所有權之出售與移轉等事項，而均書立「使用權讓與」之字樣，根本不會使 人陷於錯誤，更加無施行詐術之情事云云。然查：（一）按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極 行為發生結果者同；因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之 義務，刑法第十五條第一項、第二項定有明文；次按不作為犯之成立，以有防 止結果發生之義務為前提，而防止義務之發生，又必須基於法律之規定或由於 自己行為所引起，最高法院七十九年台上字第三四一六號裁判意旨可資參照。 復按現今社會交易型態日趨複雜，使消費者對真實資訊之取得更形困難，是誠 信原則在經濟交易型態上之重要性猶如心臟之於人體，是若在交易時，若基於 誠信原則之一方即居保證人地位之行為人未告知的事實對於消費者非常重要（ 亦即消費者若知道真相很可能就不會交易），則此時該保證人的隱瞞行為，即 應與「積極之詐騙行為」相等價，而應成立詐欺罪。（二）系爭土地為國有土地，且經公告為農牧用地，屬公有山坡地，未經主管機關許 可，不得設置墓地，有系爭土地之土地登記謄本、地籍圖、台南縣新化地政事 務所九十年二月二十日九十所測字第０一六０三號函覆國有左鎮鄉○○段第七 二六之三地號土地複丈成果圖，及中華民國八十九年三月二十四日、五月九日 台南縣政府八九府農保字第四六五九九號函、八九府農保字第七二四０一號函 各一份及該墓園及墓碑照片附卷足稽，且被告二人與如附表所示之埋葬者簽約 時，均未言明此一重要事實，僅含糊說明該園區土地均為渠等二人所有，該墓 園區之政府立案許可書很快就會下來，根本沒有提到該墓區夾雜公有山坡地乙 節，有證人張盤銘、李春生、郭平隆、趙清號、蘇海益、董國華、王順德、陳 明仁、陳炳煌、蔡明陽、甲○○、吳正聰、許玉瑞（參見八十九年度偵字第九 二００號偵查卷第九十七頁正面、第九十九頁正面、第一百零四頁背面、第一 百十頁正面、第一百十四頁正面、第一百十九頁正面、第一百二十四頁背面、 第一百二十九頁背面、第一百三十三頁正面、第一百三十九頁正面、第一百五 十頁正面、第一百六十頁、第一百六十六頁正面，本院九十二年三月五日審判 筆錄）證述明確在卷，且徵諸上開證人所提出之「天鵝湖花園墓園墓地使用契 約書」，其上雖均書立「‧‧‧‧甲方（即申請使用該園區之埋葬者）向乙方 申請『使用』台南縣左鎮鄉○○段○○○中之土地計○○坪‧‧‧」之字樣， 然其中光和段○○○地號僅列有第四二六之一０一號及第四二六之八九號二大 類之定型化契約，對不知情而申請埋葬於公有山坡地（即天鵝湖墓地中「壽區 」部分）之消費者卻仍使用相同之定型化契約，而絲毫未見被告二人以口頭或 書面告知相對人，此有上開使用契約書附卷足憑，是參酌前開說明，基於民法 誠信原則之要求，本件被告即出賣人自締約開始至履行契約階段均應本於誠實 信用，確保相對人對安土重遷之要求，是在上開土地使用權契約之定型化契約
，被告二人即應對上開墓園夾雜公有山坡地一事盡「揭露資訊義務」，否則渠 等二人之隱瞞行為（不作為）即與積極的詐騙行為等價，且告訴人因此誤認， 而交付被告二人相關費用，有購買墓地附款支票及被告二人所簽發之收款收據 附卷足憑，是被告二人上開詐欺犯行，自堪認定。（三）復按所謂常業犯，係指職業性之犯罪，即是以犯罪為其職業，並賴以維生，縱 令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，最高法院八十二年第一次刑事庭 會議決議意旨可資參照，是被告二人在上開公有山坡地上，銷售五十八座墓地 ，有上開土地複丈成果圖附卷足憑，且每座墓地價款自數十萬元至數百萬元不 等，若以平均數五十萬元計算，則總價高達二千八百萬元，且從其上所埋葬之 墓地觀之，自如附表編號四十九號的七十年起，至如附表編號四十五的八十八 年止，其行騙之時間長達十八年，若謂被告二人非恃此為生，孰能置信？ 綜上所述，被告二人所犯上開常業詐欺之犯行，已堪認定，渠等二人應予依法論 科。
三、核被告丁○○及戊○○○二人所犯，均係刑法第三百四十條之常業詐欺罪。被告 二人間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。爰審酌被告二人從事喪葬業， ，且被告丁○○身為國大代表，具有一定之社會地位，原應正派經營，卻貪圖利 益，以無合法使用權之如附表編號０至編號五十七號之墓地，向如附表之被害人 騙取鉅額金錢，且犯罪後仍一再否認犯行，尚未與被害人達成和解，以及所建造 該墓園之水土保持，及被告二人對墓地合法化之爭取等一切情狀，各量處如主文 所示之刑，以示懲儆。
四、至公訴意旨另以：被告二人明知坐落台南縣左鎮鄉○○段第七二六號之三土地， 早經台南縣政府於六十五年間編定為「山坡地保育區農牧用地」，竟未經主管機 關台南縣政府核准，於六十五年間竊佔上開土地，並擅自開墾為「天鵝湖花園墓 園」（分為三區，即福祿壽）之一部，劃為「壽區」，並僱傭管理員清理，於七 十年間起至八十八年間止，陸續將該墓區使用權轉讓予如附表所示之埋葬者共五 十餘人，墳墓共計五十八座，因認被告二人涉有違反墳墓設置管理條例第二十七 條第一項意圖營利，擅自設置公墓罪嫌，以及違反山坡地保育利用條例第三十四 條第一項在公有山坡地，擅自墾殖與開發、經營墳墓用地罪嫌，與刑法第三百二 十二條常業竊佔罪嫌云云。然查：
（一）關於常業竊佔部分：
按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；刑法第一條定有明文。次 按犯罪之法律要件及法律效果均需以法律明確加以規定，若無明文規定處罰， 即無犯罪與刑罰可言。是本件公訴意旨引用刑法第三百二十二條據為常業竊佔 罪之處罰依據，然該條明文限於以犯「竊盜罪」為常業者，始該當「常業竊盜 罪」，而參酌同法第三百二十條第一項對「竊盜罪」則賦予立法定義，亦即限 於「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」，並 未包含同條第二項竊佔罪，是自不得以第三百二十條第一項為過橋條款而認竊 佔罪亦得援引第三百二十二條論擬「常業竊佔罪」，是參酌上揭說明，公訴意 旨引用第三百二十二條而謂被告二人觸犯常業竊佔罪，即有未合。惟公訴意旨 認此部分與前揭論罪科刑之常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上
一罪，爰不另為無罪之諭知。
（二）關於違反墳墓設置管理條例部分：
按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百０二條 第四款定有明文。查墳墓設置管理條例業經總統於九十一年七月十七日以華總 一義字第０九一００一三九四八０號命令公布廢止，然因公訴意旨認此部分與 前揭論罪科刑之常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不 另為免訴之諭知。
（三）關於違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分： 訊據被告二人固坦承在上開公有山坡地為墓地之開發，然矢口否認有何違反山 坡地保育利用條例之罪行，渠等二人辯稱：當時伊有向丙○轉租，而且該地租 費由六十六年一直繳至八十八年，並非擅自開墾等語。按山坡地保育利用條例 第三十四條第一項之在公有或他人山坡地「擅自」墾殖罪，為刑法第三百二十 條第二項竊佔罪之特別規定，自以未經所有人同意，無使用權源為構成要件。 是行為人自始毫無使用權源為該當；因此，本條所指他人，係指自始無正當合 法之經營權或使用權者而言，私人所有之山坡地則不在本條規範內，而公有與 他人併列，應係同一解釋，係指未承租之公有山坡地而言。是本件被告丁○○ 確有向丙○承租上開公有山坡地，僅因事後該承租情事因違反公有耕地放領等 相關規定而遭撤銷乙節，業據證人丙○證述明確在卷，且有地租收據附卷足稽 ，是被告二人在上開公有山坡地上為開墾墓地之行為，雖其使用方法內容或效 益與原約定不符，但仍屬有正當合法使用權限，而與上開條例第三十四條第一 項規定之構成要件不該當，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之常業詐欺罪 兼有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百四十條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官林志峰到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
臺灣臺南地方法院刑事第四庭
法 官 謝家宜
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 朱小萍
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日
附錄法條：
中華民國刑法第三百四十條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。