臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第五七○三號
原 告 己○○
庚○○
辛○○
戊○○
葉卉
甲○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 黃秀蘭律師
複 代理人 陳超凡律師
被 告 丁○○ 住台北市○○街六十八號十一樓
訴訟代理人 陳信亮律師
右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
本院九十年民執午字第二一七二九號強制執行事件就原告所有如附表所示之不動 動產權利範圍四分之三部分所為查封拍賣之強制執行程序應予撤銷。二、陳述：
（一）原告己○○、庚○○與訴外人葉國助、乙○○（已歿）為胞兄弟關係，本院九 十年執字第二一七二九號強制執行葉國助名下如附表所示之六筆不動產（下稱 系爭土地），係屬葉丙丁之遺產，應由原告己○○、庚○○與葉國助、乙○○ 共同繼承，詎葉國助於民國七十八年十一月十八日葉丙丁死亡後，竟基於概括 犯意，向原告己○○、庚○○及乙○○佯稱擬辦理遺產繼承土地登記手續，要 求原告己○○、庚○○及乙○○將印章交付予葉國助之妻何宗美後，葉國助遂 盜用原告庚○○、己○○與乙○○之印鑑章，撰擬拋棄繼承權聲請狀，虛構原 告己○○、庚○○與乙○○欲拋棄父親葉丙丁所有遺產之旨，於七十九年一月 八日持向台灣台北地方法院聲請拋棄繼承，葉國助以此為方法，將原應屬全體 繼承人公同共有之土地及房屋，使不知情之地政事務所承辦人員，將葉丙丁所 有之全部遺產登記為其個人所有，足以生損害於不動產登記之正確性及原告人 ，葉國助偽造文書案件，業經判決有罪確定。
（二）原告庚○○、己○○與乙○○為維護繼承權利，於八十三年十月二十日具狀請 求葉國助應塗銷其就被繼承人葉丙丁所遺土地及建物所為之繼承登記，經本院 八十三年度家訴字第九十三號民事判決命其塗銷繼承登記，迭經上訴，嗣後台 灣高等法院以八十八年度重家上更（二）字第三號民事判決維持第一審判決， 葉國助上訴最高法院亦遭駁回確定，故系爭土地確有四分之三屬於原告庚○○
、己○○與乙○○所有，因乙○○於九十一年二月十八日死亡，其對於系爭土 地之共有權利，由原告戊○○、丙○○、甲○○、葉卉 、辛○○共同繼承， 原告對於系爭土地應有部分有四分之三共有權利，有足以排除強制執行之權利 爰依強制執行法第十六條規定，於執行程序終結，提起本訴。（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、按抵押權之登記，在一般抵押，必先有被擔保之債權存在，而後之抵押權，始 得成立，此與最高限額抵押，抵押權成立時不必先有債權存在不同，本件抵押 權設定契約書所載被告對葉國助有新台幣（下同）四百二十萬元債權存在，葉 國助乃提供系爭六筆土地為擔保設定抵押權予被告，地政事務所公務員亦依被 告及葉國助之契約書登記於所載之公文書上，並核發他項權利證書予被告，惟 依被告所自認者抵押權設定時其僅有三百五十萬元債權，葉國助亦係為擔保該 債務而簽發三百五十萬元本票及設定抵押權予被告，葉國助亦證稱：「前後借 了二次，一共是三百五十萬元，我後來提供土地設定抵押權予被告，設定金額 是四百二十萬元。」等語，顯然葉國助與被告間有無借貸關係，已生疑雲，縱 認葉國助所述屬實，但被告及葉國助明知渠等僅有三百五十萬元債權債務存在 ，卻向地政事務所偽稱有四百二十萬元債權債務存在而設定系爭四百二十萬元 一般抵押權，自有使公務員登載不實之偽造文書犯行。 ２、被告與葉國助僅係朋友關係，但葉國助積欠被告三百五十萬元之債務，卻未書 立任何借據，僅簽立三百五十萬元之本票，且葉國助證稱沒有約定清償方式、 沒有約定違約金，與被告聲稱有利息約定，業與抵押權設定契約書所載不符， 況葉國助既從未還款，被告焉有再以葉國助背書之支票即再交付八萬元之理？ 又渠等既未約定清償時間，為何本票之發票日與到期日及抵押權登記借款屆期 之時間均為三個月？為何被告未約定收取利息、違約金，卻借三百五十萬元， 須還四百四十六萬元？渠等資金往來情形如何？被告究竟曾否交付三百五十萬 元予葉國助均啟人疑竇，且葉國助又有偽造文書前科，僅以商業本票即欲作為 債權憑證，無人能信。被告應提出與葉國助間之資金往來明細與葉國助使用該 等資金之用途說明。
３、系爭抵押權係於八十八年七月二十一日登記，當時葉國助之相關民、刑事案件 已多次遭事實實審法院為不利之判決，確定之終局判決已指日可待，葉國助急 于脫產之企圖不言可喻，被告於此時取得抵押權登記，殊啟疑竇！又原告於八 十三年間對葉國助提出塗銷繼承登記之訴訟時，即聲請假扣押查封葉國助名下 財產，惜因資力有限，只能就較具經濟價值之新店市○○路○段八十二號六樓 等房地為假扣押查封，而此部分事實亦為被告所明知，此由被告執葉國助簽發 之本票另行聲請本票裁定強制執行上開業遭原告假扣押查封之不動產可得明證 ，被告顯不得辯稱其不知有上開房地，始在系爭土地設定抵押權，更不得再捏 稱其無從知曉葉國助名下之房地有所爭議。 ４、被告固主張系爭抵押權係葉國助為擔保三百五十萬元債務而設定予伊，惟抵押 權設定契約及本票上之記載可知葉國助係於八十八年七月十九日積欠被告三百 五十萬元，應於八十八年十月十八日清償，顯然被告限定三個月期限葉國助即 須清償，但屆期被告卻未實行抵押權，遲至二年後始提起系爭拍賣抵押物之聲
請，而該時點恰為葉國助遭刑事有罪判決確定後，民事訴訟亦將判決確定之時 ，又被告在聲請拍賣抵押物後，旋又執該拍賣抵押物之債權憑證本票聲請本票 准予強制執行裁定，另行拍賣葉國助其他所有財產，一債兩償，欲將葉國助名 下所有資產變賣一空，令歷經近十年艱苦訴訟，始得獲勝訴之原告到頭來只得 到乙紙勝訴判決之文書，卻無從取得應繼承之財產，更無法得到任何補償之意 圖，被告並非善意之第三者。
５、縱退一步言，被告為信賴登記而受保護之第三人，惟葉國助所為之繼承登記有 無效之原因，並非信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第四十三 條之保護，原告自仍可訴請塗銷葉國助之繼承登記，此部份業經原告聲請民事 執行處強制執行，並已發文予地政事務所辦理塗銷系爭土地之繼承登記，系爭 土地經另為繼承登記後，有四分之三之持分權利屬原告所有，原告既非系爭抵 抵押權之債務人，更非設定義務人，被告自不得就屬於原告所有之四分之三權 利實行抵押權，僅能就屬於葉國助所有之四分之一持分權利實行抵押權。三、證據：
提出戶籍謄本、台灣高等法院九十年度重上更（三）字第四一號、最高法院九十 年度台上字第四五八二號刑事判決、本院八十三年度家訴字第九三號、台灣高等 法院八十八年度重家上更（二）字第三號民事判決、確定證明書、土地登記謄本 、本院九十一執字第三二四六七號執行通知。乙、被告方面：
一、聲明：
如主文所示。
二、陳述：
（一）葉國助於八十八年七月間為擔保其對被告所負三百五十萬元債務及利息之清償 ，而以其名下之系爭土地所有權應有部份設定債權額四百二十萬元之抵押權給 被告為擔保，因葉國助未能如期清償，被告被迫聲請裁定准予拍賣抵押物以供 清償，並據以聲請強制執行，債務人葉國助俱無異議。葉國助於七十九年九月 五日因繼承而登記而取得系爭土地之不動產，至八十八年七月二十一日始設定 抵押權登記給被告，亦即系爭土地係在葉國助以繼承為原因辦妥登記後近十年 之久始抵押給被告，則在登記十年之久均無異狀之情形下，其公信效果焉能置 疑？被告係信任此一登記之公信力而取得抵押權，原告縱使對葉國助之繼承登 記有無效或得撤銷之原因，然既已在被告信賴登記而取得抵押權之新權利登記 後，原告仍不得訴請塗銷葉國助之繼承登記。原告主張於八十三年間即對葉國 助提出塗銷繼承登記訴訴，唯既未聲請為保全處分，其勝訴判決亦甫於九十一 年間始告確定，葉國助於設定抵押權予被告時既未告知土地正涉訟中之情事， 被告當無從知曉其繼承登記有何爭議，被告之抵押權自應受信賴登記之保護， 原告既不得塗銷葉國助之繼承登記，自無從對抗被告合法抵押權之行使。（二）原告主張彼等訴請葉國助塗銷繼承登記之訴訟業已勝訴確定，原告依該確定判 決之執行名義縱得塗銷葉國助之繼承登記，唯被告之抵押權亦跟隨存在於塗銷 後之原告等人之土地上，對被告拍賣抵押物執行權之行使完全無礙，亦即原告 訴請葉國助塗銷繼承記登勝訴確定之結果，亦不足以排除被告之抵押權之行使
，原告既不能排除抵押權，則其提起第三人異議之訴請求撤銷執行程序，顯然 欠缺保護之必要。
（三）葉國助證實於八十八年間向原告借款三百五十萬元，另開票支付利息，設定債 權額四百二十萬元之抵押權為該借款債務之擔保等情，均與被告提出之抵押權 設定契約書、借款本票及支付利息之支票等書證完全符合，系爭抵押權設定係 真正已無可置疑，至於原告以借款額與設定抵押之債權額不同，而認有不實乙 節，係原告個人之見，此一金額之出入，僅係執行時分配金額計算之問題，與 抵押設定之真假認定無關，抵押債權額較所借金額為高，乃係預估遲延清償時 將有利息債務之發生，為求利息部份亦有所擔保，因此將抵押債權額酌予提高 ，此乃社會經驗所常見，且葉國助亦不否認有另交付利息支票等情，足證提高 抵押債權額並無不合，原告以金額之不同認抵押權為不實，即屬無據。（四）原告縱使於八十三年間即對葉國助財產實施假扣押，唯假扣押乃係針對金錢請 求之保全行為，非如假處分係為金錢請求以外之請求之保全，如何由保全金錢 請求之假扣押推演出葉國助因繼承登記取得之土地所有權有爭議？原告針對葉 國助所有台北縣新店市○○路○段八十三號六樓房地為假扣押，並非系爭土地 ，原告依對該房地之假扣押推論系爭土地有所爭議，完全無據；況葉國助在設 定系爭土地抵押權予被告時，並未向被告表明土地之所有權之登記有塗銷繼承 登記之訴訟進行，被告如何得知有該爭議存在；至於葉國助所涉民刑事案件， 乃原告與葉國助之事項，與被告無關。原告於八十三年間即對葉國助提起塗銷 繼承登記之訴訟，並對葉國助名下北新路之房地產實施假扣押，若葉國助係情 虛且已遭事實審法院多次為不利之判決，而葉國助如有脫產之意，大可於被假 扣押或遭不利之判決後，就尚未被查封之系爭土地迅速處分脫產，又豈有僅消 極應訴而無任何處分之舉，而係於被訴五年後之八十八年間始為擔保借款而設 定抵押給被告？葉國助斷非為脫產之意而提供抵押設定至明。三、證據：
提出本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、本院九十年度 拍字第一七五二號裁定。
丙、本院依職權調閱本院九十一年執字第二一七二九號卷。 理 由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合 一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第二百五 十五條第一項第五款定有明文。又公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由 規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此觀民法第八百二 十八條第一項及第二項規定自明。故同法第八百二十一條關於分別共有物所有權 行使之規定，於公同共有不適用之。系爭不動產為葉丙丁之遺產，葉國助對於系 爭不動產所為之繼承登記，應予塗銷，業經判決確定，此有本院八十三年度家訴 字第九三號、台灣高等法院八十八年度重家上更（二）字第三號、民事判決確定 證明書可參（見本院卷三○至第五二頁），則系爭土地即恢復為原告庚○○、己 ○○與乙○○、葉國助共同繼承狀態，屬於其等公同共有，乙○○於九十一年二
月十八日死亡，其對於系爭土地之共有權，應由乙○○之繼承人辛○○、戊○○ 、丙○○、甲○○、葉卉共同繼承，此有亦有戶籍謄本、繼承系統表在卷足參（ 見本院卷第一○八至第一○九頁），則原告庚○○、己○○依強制執行法第十五 條規定主張有足以排除強制執行之公同共有財產，提起第三人異議之訴。即應由 全體公同共有人為原告或得其同意而提起，其當事人之適格始無欠缺。故前開訴 訟標的，對於公同共有人有合一確定之必要，原告於九十二年二月二十一日追加 辛○○、戊○○、丙○○、甲○○、葉卉 為原告，核無不合，應予准許。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：本院九十年執字第二一七二九號強制執行事件中執行之系爭不動 產，係原告庚○○、己○○與乙○○、葉國助之父葉丙丁之遺產，葉國助於七十 八年十一月十八日葉丙丁死亡後，向原告庚○○、己○○及乙○○佯稱擬辦理遺 產繼承土地登記手續，要求原告庚○○、己○○與乙○○將印章交付予葉國助之 妻何宗美，再偽造原告庚○○、己○○與乙○○拋棄繼承聲請狀，於七十九年一 月八日向本院聲請拋棄繼承，將原應屬於共同繼承之遺產，全數登記為葉國助個 人繼承，葉國助偽造文書部分，經刑事判決有罪確定，而民事繼承部分，亦經判 決應塗銷繼承登記確定，故系爭土地屬於原告己○○、庚○○與葉國助、乙○○ 公同共有，詎葉國助竟於塗銷繼承登記訴訟中，於八十八年七月二十一日虛偽設 定系爭土地四百二十萬元之抵押權登記予被告；且被告明知原告庚○○、己○○ 及乙○○與葉國助間對於系爭土地所有權之繼承登記涉訟中，卻仍為系爭抵押權 之登記，其顯非善意之第三人，系爭土地其中四分之三之權利屬於原告庚○○、 己○○及乙○○所共有，而乙○○於九十一年二月十八日死亡，其對於系爭土地 之公同共有權，由原告辛○○、戊○○、丙○○、甲○○、葉卉 共同繼承，故 原告對於系爭土地有四分之三之權利，有足以排除本院九十年度執字第二一七二 九號強制執行之權利，爰依強制執行法第十五條規定，於執行程序終結前，提起 第三人異議之訴，求為判決撤銷本院九十年執字第二一七二九號系爭土地權利範 圍四分之三之執行程序等語。
二、被告則以：葉國助於八十八年七月間為擔保其對被告所負三百五十萬元債務及利 息之清償，而以系爭土地設定四百二十萬元之抵押權予被告，因葉國助未能如期 清償，被告聲請裁定准予拍賣抵押物以供清償，並據以聲請強制執行，葉國助俱 無異議。被告係信賴地政機關所為之土地所有權登記，而取得抵押權之設定登記 ，並不知原告與葉國助間對於繼承登記涉訟中，故此一信賴應受保護，被告對於 系爭土地之抵押權登記，不因葉國助之繼承登記被塗銷而受影響，原告與葉國助 間塗銷繼承登記縱取得勝訴判決確定，亦不足以排除被告抵押權之行使等語，資 為抗辯。
三、原告主張系爭土地為葉丙丁之遺產，應由原告及乙○○與葉國助共同繼承，葉國 助於七十八年十一月間偽造原告庚○○、己○○及乙○○拋棄繼承之文書，為繼 承登記，嗣乙○○因偽造文書案件被判決有罪確定，且其民事部分亦經判決應塗 銷繼承登記確定之事實，業據提出台灣高等法院九十年度重上更（三）字第四一 號、最高法院九十年度台上字第四五八一號刑事判決、本院八十三年度家訴字第 九三號、台灣高等法院八十八年度重家上更（二）字第三號民事判決、確定證明
書為證，且為被告所不爭執，堪信為真。本件兩造所爭執者在於，被告對葉國助 間有無債權？被告應否受土地法信賴登記之保護？經查： （一）葉國助於八十八年間先後二次向被告借款，金額合計三百五十萬元，並於 八十八年七月二十日簽發面額三百五十萬元，到期日為八十八年十月十九 日之本票予被告，事後並提供系爭土地設定四百二十萬元之抵押權予被告 ，除了開立本票外，葉國助為了支付利息，另外簽發發票日九十年七月十 五日面額二十六萬七千元之支票予被告，迄今共欠被告約四百四十六萬元 左右之事實，業據證人葉國助證述在卷（見本院卷第一二五頁、第一二九 至一三○頁），並有被告提出之本票、支票可參（見本院卷第八三頁、第 一三一頁），而系爭土地係於八十八年七月二十一日為抵押權設定登記等 情，亦有卷附土地登記謄本足參（見本院卷第五七至六七頁），則被告辯 稱系爭土地之抵押權係葉國助為擔保積欠其三百五十萬元及利息之清償， 所為之登記，即非無據。雖原告以被告與葉國助僅係朋友關係，卻未簽立 借款契約，而質疑被告與葉國助間借款之真正，但借貸契約之成立，並不 以書面為要件，只要當事人意思表示一致，及有借貸款項之交付，契約即 為成立有效，未書立書面契約或借據，並不致於影響借貸契約之效力。被 告既確實借款予葉國助，而抵押權之設定又為擔保借款之清償，縱其實際 借貸金額與抵押權擔保之債權額不符，亦僅係被告於執行時，得受償之金 額多寡之問題，並不影響抵押權登記之效力。
（二）葉國助雖因行使偽造私文書，經台灣高等法院於九十年五月十一日判處有 期徒刑五月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；最高法院於九十年七月二 十六日駁回葉國助之上訴而告確定（見本院卷第十六至第二九頁），而原 告庚○○、己○○及乙○○並於八十三年間對葉國助提起塗銷繼承登記訴 訟，經台灣高等法院判決葉國助應塗銷繼承登記確定，此有台灣高等法院 八十八年度重家上更（二）字第三號判決、最高法院九十一年台上字第四 六九號判決葉國助應塗銷繼承登記確定（見本院卷第三五頁至五二頁）， 惟葉國助在向被告借貸，將系爭土地設定抵押權予被告時，並未告知被告 系爭土地在爭訟中等情，亦據葉國助證述在卷（見本院卷第一二七頁）， 而系爭土地在設定抵押權即八十八年七月二十一日時，並無任何查封登記 ，此亦有土地登記謄本可參（見本院卷第五五至第六七頁），則被告於設 定系爭土地之抵押權登記時，其土地登記謄本上記載葉國助取得系爭土地 之原因為繼承，而又無從得悉葉國助之繼承涉及刑事不法，且系爭土地尚 有塗銷繼承登記之案件爭訟中，則其辯稱信賴土地登記而取得系爭土地之 抵押權，即非無可採。原告雖以被告曾持葉國助簽發之本票，聲請強制執 行，於執行同屬葉丙丁遺產之一位於台北市○○路○段八二號六樓房屋時 ，已知該房地已經查封之事實，而主張被告知悉系爭土地因繼承糾紛而爭 訟中，被告並非善意取得系爭不動產之抵押權登記云云。惟被告另案聲請 執行之不動產，雖經查封，然其查封原因為何，本非被告所應查究之事實 ，被告縱知悉葉國助之部分財產已遭查封，亦不能證明被告於設定系爭土 地抵押權時，明知或可得而知系爭土地之繼承登記有問題，而有遭塗銷登
記之虞。
（三）原告另以系爭抵押權契約及本票上記載之清償期為八十八年十月十八日， 被告屆期卻未實行抵押權，遲至二年後葉國助遭刑事有罪判決確定後，民 事訴訟亦將判決確定之時，聲請拍賣抵押物，並執本票聲請強制執行，另 行拍賣葉國助其他財產，企圖將葉國助名下之財產變賣一空，使原告無法 獲得任何補償，主張被告並非善意云云。惟被告何時聲請拍賣抵押物，以 何方式使其債權獲得滿足，及如何行使，被告本得自由選擇對其有利之方 式行之，拍賣抵押物及聲請本票強制執行，均係被告獲取清償之方式，兩 者並無抵觸，且可同時為之，只要被告之債權未獲全部清償，並無一債兩 償之問題，而其執行時間固與葉國助被判刑確定及應塗銷繼承登記之時間 恰巧相近，亦不得因此推定被告並非善意取得系爭土地之抵押權設定登記 。
四、按依土地法所為之登記，有絕對之效力，為土地法第四十三條所明定；而土地法 第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真 實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得 撤銷為塗銷登記之請求，若至第三人本於現存之登記而取得權利之新登記後，則 除得依土地法第六十八條規定請求賠償損害外，不得更為塗銷登記之請求，因之 真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之依據。（最 高法院四十一年台上字第三二三號判例足資參照）。甲私擅將乙所有土地移轉登 記於己，並已為善意之丙設定抵押權登記，甲之移轉登記如有無效之原因，即非 信賴登記而取得新登記之善意第三人，不受土地法第四十三條之保護，縱令丙之 抵押權登記應同保護，乙仍可訴請塗銷甲之所有權移轉登記，而丙之抵押權即存 在於七之所有土地（最高法院六十八年第五次民事庭推總會會議決議參照）。從 而，被告取得之抵押權應受土地登記事項絕對之保護，而被告抵押權設定之權利 範圍既為系爭土地之應有部分全部，葉國助縱應塗銷繼承登記，回復原告與葉國 助共同繼承之狀態，被告之抵押權亦存在於系爭土地上，並不受繼承登記塗銷之 影響，則原告請求撤銷系爭土地權利範圍四分之三之執行程序，並無理由，應予 駁回
五、結論：
原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八、第八十五條第一項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十四 日 民事第五庭法 官 吳素勤
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 十一 日~B法院書記官 曾寶生