臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度訴字第四七六一號
原 告 丁○○
丙○○
乙○○
戊○○○
訴訟代理人 己○○律師
被 告 皇普建設股份有限公司
設台北市○○路○段一○九號十一樓
法定代理人 甲○○ 住台北市○○路○段一○九號十一樓
訴訟代理人 郭芳宜律師
右當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰萬元及自民國九十一年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認原告與被告間就坐落台北縣汐止鎮○○段一六四○、一六四一、一六四四地 號面積一三八平方公尺土地之合建契約不存在。二、被告應給付原告新台幣（下同）五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。
三、願供擔保，請准就第二項聲明為假執行之宣告。貳、陳述：
一、原告於八十三年五月十三日與訴外人李樹枝簽訂合作建築契約（下稱系爭合建契 約），約定由原告四人提供渠等所有坐落台北縣汐止鎮○○段一六四○、一六四 一、一六四四地號之三筆土地與李樹枝合建房屋，訴外人李樹枝並於八十四年九 月十二日領得台北縣政府工務局就前揭土地核發之建造執照。嗣八十六年五月十 四日兩造與李樹枝簽立協議書，由被告繼受李樹枝於系爭合建契約之一切權利、 義務，並約定被告若未於八十七年六月三十日前開工，應賠償原告五百萬元。原 告於協議書訂定後，即依約將該土地上建物（門牌號碼為台北縣汐止鎮○○路三 號一至三樓及九號三樓）騰空點交予被告拆除；惟被告迄今未依約施工，原告前 於八十八年七月三十一日函請被告依約履行，然被告收文後，未曾給付任何賠償 ；為此，提起本件訴訟，並以本訴狀繕本之送達併為為解除契約之意思表示通知 。
二、依系爭合作建築契約書第十條：「：：乙方（即被告）於興建工程開工日起一千 五百個工作天內完成：：」、系爭協議書第二條：「甲方（即原告）同意於本協
議書簽立後，給予丙方（即被告）一年時間辦理變更設計及房屋銷售。丙方需依 合約書規定之完工期限完工，以上所示之一年時間併入原完工期限內不得另行加 計。」約定可知，被告應於開工日起一千五百個工作天內，興建完成系爭大樓， 而被告係於八十四年九月十二日領得建造執照，核准開工日期為八十五年六月十 日（台北縣政府工務局捌肆汐建字第捌陸柒號建造執照參照），則被告依約至遲 應於九十年七月完工。然被告繼受原合建契約後遲未開工，而兩造就被告興建完 工期限已有約定（九十年七月前完工），是本件給付義務應屬有確定期限，而被 告迄今尚未完工，已構成給付遲延，因此原告以此訴狀繕本之送達併為解除契約 之意思表示之通知，核與民法第二百二十九條第一項及第二百五十四條自無不合 。又因本件訴訟提起前兩造已簽訂合建契約，李樹枝並持上開合建契約向台北縣 政府工務局領得建造執照，是以於李樹枝取得之建造執照廢止前，原告不得於系 爭土地上重複申請建造執照，致原告解約後所有之系爭土地任其荒廢，不得自行 重新興建房屋，故原告有確認系爭合建關係不存在之確認利益存在，以便向台北 縣政府工務局申請廢止李樹枝取得之建造執照、並申請重新核發建造執照於所有 之土地上興建房屋居住。
三、本件被告除將原告所有之房屋拆除外，於系爭土地上並無進行其他任何之實際開 工行為，且系爭基地上尚有其他地主包括張火、蕭錦松、魏繼宗等三人所有之房 屋並未同時拆除，迄今仍存在，被告已違反兩造協議書第六條「同時拆除」之約 定。且所謂之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向該管主管建築 機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施 等工程，但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工（台灣省建築管理 規則第二十六條參照）。是以，被告雖已於八十五年六月十日申報開工，然並未 於現地拆除全部之原有房屋及實施整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程，故 被告仍不得視為已於八十七年六月三十日前開工；職是，被告依約應給付原告違 約金五百萬元，又原告早於八十八年七月三十一日即委請呂金貴律師發函被告於 五日內給付違約金，然被告均置之不理，是原告請求被告應給付自八十八年八月 六日起至清償日按年息百分之五計算之利息。
四、至系爭合建土地於被告繼受訴外人李樹枝合建契約之權利義務之時，已取得台北 縣政府工務局於八十四年九月十二日核發之地上二十四層地下三層之建照執照， 故系爭土地得興建二十四層建物，被告辯稱原告提供之土地無法興建地上二十四 層、地下二層建物，恐有誤解。又訴外人李樹枝業已取得上開三人之全部地主同 意參加合建，否則系爭土地豈可能核發准建二十四層之建照執照，故李樹枝對上 開三名地主負有依約興建系爭建物之責任，而上開三名地主亦有提供土地予李樹 枝施工興建之義務，是被告依伊與李樹枝之協議繼受李樹枝對原告等人就系爭合 建契約之一切權利義務，自亦負有依約定期於九十年七月完工之義務，乃被告迄 今仍未開工，自當負遲延之責，原告並得依約解除。五、又按依被告所提八十八年五月二日會議記錄，原告固曾參與會議，惟會議中多位 地主因見被告並無誠意盡速興建系爭房屋，故於會議中途即離席，並未同意被告 個人之見，而被告所提該會議記錄亦僅有原告簽到之簽名，並無原告同意會議結 論之簽名；又被告所提八十九年七月十一日函件，亦僅係被告個人之函文，其所
附之原告簽名亦僅為出席簽到而非原告同意會議結論之簽名，故被告稱業經原告 同意緩建云云，並非事實。又依兩造於八十六年五月十四日所簽協議書第八條之 規定，被告應負賠償原告五百萬元之責，係以被告於八十七年六月三十日前未依 約開工為條件，並不以合建契約解除或其他地主是否同意合建契約轉讓為前提條 件。
叄、證據：提出合作建築契約書、台北縣政府工務局建造執照、汐止鎮○○段協議書 、八十八年七月三十一日律師函、本院九十年度重訴字第一九二七號民事判決書 各一件、相片四幀為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。貳、陳述：
一、本件依兩造合建契約第二條約定「為符合建築法規可興建廿四層建物基本面積甲 方（即原告）必須聯合鄰地參與興建，以達到法規規定基本土地面積，乙方（即 被告）統一規劃設計：：」，而契約第五條分配房屋亦以地上廿四層、地下二層 作為兩造分配房屋之條件，是依上開約定，原告提供其所有一六四○、一六四一 、一六四四地號等三筆土地全部面積，無法單獨興建地上廿四層、地下二層大廈 建物，必須與相鄰土地一六三三等地號多筆土地合併，始能達到地上廿四層建物 之條件，因此協議書第四條明定；「甲方（原告）同意丙方（即被告）若於八十 六年五月三十一日前未能取得全部地主同意之合建契約時，甲方無條件同意退還 保證金、房屋津貼之各類款項。此項約定係因依建築技術規則第二四條規定，興 建地上廿四層建物，其建物之平均深度須達三十公尺以上，故如其他土地部分地 主拒絕同意與被告換訂合建契約時，合建土地全部面積，因法定深度不足，即無 法達成上開合建興建地上廿四層建物之契約條件及目的。本件原告雖已提供其所 有系爭三筆土地，並將其上建物交由被告拆除，但因其他部分地主蕭錦松、張火 、魏繼宗等人於被告承受系爭合建契約權義時，尚未同意將彼等原與李樹枝合建 土地提供予被告合建（亦即蕭、張、魏等地主拒絕同意與被告換訂合建契約）， 故於兩造簽訂受讓前開合建契約權義之協議書特別為第四條之約定。嗣至八十六 年五月卅一日其他地主蕭錦松、張火、魏繼宗等人仍未同意與被告換定合建契約 原告亦明知此事，致原合建契約因停止條件未成就而失效力。且系爭協議書係於 原合建契約訂後簽定復為特別約定，依後契約優於前契約及特別約定優於普通約 定之原則，該協議書上開第四條約定當優於原告建契約之第十條之約定，此種其 他地主拒絕同意換約之事實，自不能歸責於被告，被告當無遲延責任，原告主張 依原合建契約第十條約定為定期限之給付，被告應於九十年七月完工，被告已逾 該期限，應負遲延責任，藉此解除兩造合建契約，並進而訴請確認兩造合建關係 不存在等情，顯無理由。
二、兩造於其他地主蕭錦松、張火、魏繼宗等人拒絕與被告換定合建契約後，曾由兩 造與其他合建地主舉行多次協調會議，原告已同意變更合建契約部分內容及開工 完工日期延後。
（一）八十八年五月二日系爭土地等合建案會議決議紀錄第二項明載「二、基於合作 互惠精神，不使皇普建設成本一直增加，全體地主同意已領取之四年房租補貼 款全部兌現後，不再向皇普建設繼續請求補貼，但若本合建大樓未能於九十一 年六月三十日前完工交屋時，則地主得自九十一年六月三十日後依約向皇普建 設請求補貼房屋。」、第四項記載「因本合建案地主人數多，為方便日後工作 順利推動有關本合建基地之合併及移轉過戶程序，地主及建方協議委由雙方共 同委任之律師統籌辦理，雙方均同意於變更建照核准後七日內將相關文件交由 該律師保管，並由律師依約定執行上述程序。」由該會議決議事項提及變更建 照核准後文件之保管及地主同意若本合建大樓未能於九十一年六月三十日完工 交屋時地主至該期日屆滿後始續請領補貼房租等情，足證有關系爭土地之合建 大樓之變更後之開工延後，不再適用原合建契約及協議之開工日期，而完工日 期亦同意延後至九十一年六月三十日以後。本次會議由原告丁○○兼代丙○○ 、乙○○及原告戊○○○出席參與，原告對上開決議未反對，則原告等主張依 原合建契約所定應於建築執照核准開工之日期八十五年六月十日並應於九十年 七月完工，當不足採。
（二）、又八十九年七月九日系爭土地等合建案會議結論載明：「壹、出席人員結（ 決議）本合建案若張火、蕭錦松先生無法併入合建範圍時，同意變更為地上 十二層、地下二層大樓，若該二人併入時，以廿四層規劃建造。貳、地主共 同推派代表五人及皇普公司代表一人共組合建推動委員會負責合建業務細節 洽談。參、張火等二人若無法於一個月內達成共識時，則取十二層建築案。 委員名單：唐建雄先生、丁○○先生、周賢哉先生、陳明原先生、余其芳先 生。」此次會議紀錄，由原告丁○○兼代四位原告出席參與，對於該決議並 無異議，更進一步證明合建開工及完工日期原告確已同意延後。被告上函所 附同年七月九日之地主會議紀錄已以大宗掛號函件寄送原告丁○○收受，且 未提出任何異議，更可證明系爭合建契約已改為合建十二樓層，其完工日期 亦延後。則原告以原合建契約第十條及建築執照核准開工日期（八十五年六 月十日）計算完工期限，主張被告已逾完工期限，而應負遲延責任，並為解 約之通知等情，顯屬無稽。至上開會議是否經全體合建地主之同意，並不影 響原告等同意被告延後興建完工，原約定完工期限業已變更之效力。從而， 原告以遲延完工為由，解除兩造合建契約關係，進而請求確認兩造合建關係 不存在，顯無理由。
三、本件系爭三筆土地，⑴因其他地主魏繼宗、張火、蕭錦松等人，未與被告簽立同 意改由被告出資合建之契約，同時拒絕對李樹枝履行原契約合建義務，致使欲興 建地上廿四層樓之建物全部面積減少其深度不符建築技術規則之規定而無法完成 ，被告就系爭合建契約不能繼續履行，顯不可歸責於被告。況協議書第八條雖約 定，如於八十七年六月三十日前未開工被告應賠償原告五百萬元，衡之協議書之 兩造真意及社會經驗法則，該第八條約定應於同協議書第四條約定於八十六年五 月三十一日前已能取得全部地主同意之合建契約為前提，因被告如已取得全部地 主同意合建契約，卻未於八十七年六月三十日前開工，才可歸責於被告。今因其 他部分地主拒絕同意與被告訂立合建契約，致無法興建地上二十四層大樓，自不
可歸責於被告，被告給付之義務，自可免除，原告依協議書第八條請求給付五百 萬元及遲延利息，與民法第二百二十五條規定自有未合。⑵又原告等已於八十八 年五月二日及八十九年七月九日之上開合建案會議中，先後同意被告變更建築執 照改建十二層及完工日期，則系爭協議書第八條之開工期限八十七年六月三十日 之約定，亦隨之變更，原告依該第八條約定請求賠償五百萬元及遲延利息，已失 附麗而無理由。⑶況系爭合建土地係於八十四年九月十二日領得建造執照，核准 開工日期為八十五年六月十日，則被告已依協議書約定八十七年六月三十日前之 八十五年六月十日開工，再參照台北縣政府九十一年七月十日北府工建字第○九 一○四三三二九三號函說明第三項亦稱：「本工程業已於八十五年六月十日申報 開工，且已完成舊有房屋拆除及整地等工程。」（台北縣政府九十一年七月十日 函），足證明被告已於八十七年六月卅一日前已開工，該項開工之內容，核與台 灣省建築管理規則第二六條規定相符，被告稱未依期限開工，請求賠償五百萬元 及遲延利息，亦屬無稽。
四、依系爭合建契約第七條約定「乙方（即被告）應給付甲方（即原告）建築保證金 ，每坪三萬元共一百二十萬元，保證金分期給付。簽訂本契約之同時給付保證 金新台幣一百二十萬元。領取建築執照之同時給付保證金元：：土地及地上 物點交乙方之同時給付保證金：：。」自該條之約定觀之，顯見該建築保證金一 百二十萬元應係指土地及地上物而言。因該條雖無分期給付之約定，但卻未將土 地及地上物點交被告，予以刪除，證明該保證金包含原告交付土地及地上物。又 依該合約第二十條第一款約定「如乙方違約甲方得將乙方所交付之土地保證金 及其基地上所建築及所置存之建材、雜物等悉數沒收，以作為甲方所受之損害賠 償。依上開約定，若被告違約，原告得將被告交付之保證金沒收。前項違約約定 之說明，雖因兩造嗣後補充訂立協議書面將原賠償條款改依協議書第八條約定金 額提高為五百萬元，但該五百萬元應包含原合約第二十條之保證金在內，故退一 步言，縱被告未於約定八十七年六月三十一日開工，因原告已收受被告給付保證 金一百二十萬元，自應扣除。
叄、證據：提出建築技術規則第二十四條條文、八十八年五月二日土地合建案會議紀 錄、八十九年七月十一日89皇北字第110號函暨掛號郵件收件回執、大宗掛號函 件執據及收件回執台北縣政府九十一年七月十日函、鄭棟雄、鄭榮錕協議書各一 件為證。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者， 不在此限：：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明。：：七、不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條定有明文，本件原告於訴狀送達 後，將原訴之聲明第二項「被告應給付原告五百萬元，及自八十八年八月六日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」變更為「被告應給付原告五百萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」既就 訴之聲明為變更，即非單純之補充或更正事實上或法律上之陳述，然因其所為僅 屬減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定 尚無不合，應予准許。
二、本件原告起訴主張：渠等於八十三年五月十三日與訴外人李樹枝簽訂合作建築契 約，約定由原告四人提供渠等所有坐落台北縣汐止鎮○○段一六四○、一六四一 、一六四四地號之三筆土地與李樹枝合建房屋，訴外人李樹枝並於八十四年九月 十二日領得台北縣政府工務局就前揭土地核發之建造執照。嗣八十六年五月十四 日兩造與李樹枝簽立協議書，由被告繼受李樹枝於系爭合建契約之一切權利、義 務，並約定被告若未於八十七年六月三十日前開工，應賠償原告五百萬元。原告 於協議書訂定後，即依約將該土地上建物（門牌號碼為台北縣汐止鎮○○路三號 一至三樓及九號三樓）騰空點交予被告拆除；惟被告迄今未依約開工，亦未依約 於九十年七月前完工，原告前於八十八年七月三十一日函請被告依約履行未獲置 理，為此，提起本件訴訟，並以本訴狀繕本之送達併為為解除契約之意思表示通 知，請求確認原告與被告間就坐落台北縣汐止鎮○○段一六四○、一六四一、一 六四四地號面積一三八平方公尺土地之合建契約不存在，並請被告給付原告逾期 未開工之賠償五百萬元及法定遲延利息等情。
三、被告則以：本件原告雖已提供其所有土地，並將其上建物交由被告拆除，但因其 他部分地主蕭錦松、張火、魏繼宗等人於被告承受系爭合建契約權義時，尚未同 意將彼等原與李樹枝合建土地提供予被告合建，故於兩造簽訂受讓前開合建契約 權義之協議書特別為第四條之約定。且系爭協議書係於原合建契約訂後簽定復為 特別約定，依後契約優於前契約及特別約定優於普通約定之原則，該協議書上開 第四條約定當優於原合建契約之第十條之約定，其他地主拒絕同意換約之事實， 自不能歸責於被告，被告自無庸負遲延責任。另兩造於其他地主蕭錦松、張火、 魏繼宗等人拒絕與被告換定合建契約後，曾由兩造與其他合建地主舉行多次協調 會議，原告已同意變更合建契約部分內容及延後開工、完工日期（完工日期亦同 意延後至九十一年六月三十日以後），原告自不得再以原合建契約第十條計算完 工期限，進而主張被告已逾完工期限，而解除系爭合建契約，原告訴請確認兩造 合建關係不存在，顯無理由。又本件系爭土地因其他地主魏繼宗、張火、蕭錦松 等人，未與被告簽立同意改由被告出資合建之契約，致被告不能繼續履行系爭合 建契約，顯不可歸責於被告。況協議書第八條雖約定係以協議書第四條約定於八 十六年五月三十一日前已能取得全部地主同意之合建契約為前提，今因其他部分 地主拒絕同意與被告訂立合建契約，致無法興建地上二十四層大樓，自不可歸責 於被告，被告給付之義務，自可免除；況原告等已於八十八年五月二日及八十九 年七月九日之上開合建案會議中，同意變更系爭協議書第八條之開工期限八十七 年六月三十日之約定，而被告業經建築主管機關核准開工日期為八十五年六月十 日，被告稱未依期限開工，請求賠償五百萬元及遲延利息，亦無理由。退步言， 縱被告未於約定八十七年六月三十一日開工，因原告已收受被告給付建築保證金 一百二十萬元，自應於五百萬元中扣除等語，資為抗辯。四、經查，本件⑴原告於八十三年五月十三日與訴外人李樹枝簽訂合作建築契約，約 定由原告四人提供台北縣汐止鎮○○段一六四○、一六四一、一六四四地號之三 筆土地與李樹枝合建房屋，訴外人李樹枝並於八十四年九月十二日領得台北縣政 府工務局核發之建造執照，申報（核准）開工日為八十五年六月十日，嗣八十六 年五月十四日兩造與李樹枝簽立協議書，由被告繼受李樹枝於系爭合建契約之一
切權利、義務。⑵原告於協議書簽訂後，已依約將土地上建物門牌號碼台北縣汐 止鎮○○路三號一至三樓及九號三樓騰空點交給被告，被告在八十七年五月二十 六日僱工拆除上開建物。⑶八十六年五月三十一日之後雙方同意系爭協議書第四 項部分作廢，其餘約定繼續有效。⑷原告四人由丁○○代理參加八十八年五月二 日及八十九年七月九日合建會議，八十八年五月二日會議中兩造同意：被告應於 九十一年六月三十日前完工，如未能於該期間完工，期限之後原告可向被告請求 房租補貼；⑸原告在八十八年七月三十一日曾函請被告依約履行及給付未依限開 工賠償金五百萬元等情，為兩造所不爭執，且有合作建築契約書、台北縣政府工 務局建造執照、汐止鎮○○段協議書、八十八年七月三十一日律師函、八十八年 五月二日土地合建案會議紀錄、八十九年七月十一日89皇北字第110號函等件在 卷足憑，自足信為真實。
五、至原告主張：本件系爭合建契約因被告有未依限開工、完工之違約情事，伊可依 約請求被告賠償五百萬元及解除契約等語，則為被告所否認，且以前揭情詞置辯 ，是本件應審酌者厥為本件被告有無未依限開工、完工之情事，兩造間之合建契 約是否業經合法解除等項，茲分論如下：
（一）、有關未依限開工之賠償部分：
１、按所謂之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向該管主管建築 機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全 措施等工程，但搭建工寮或設圍籬而無實際工作者不得視為已開工（台灣省 建築管理規則第二十六條參照）。經查，本件系爭土地於兩造簽訂系爭協議 書前，業由訴外人李樹枝於八十四年九月十二日領得台北縣政府工務局核發 之建造執照，申報（核准）開工日為八十五年六月十日一節，已如前述，而 「本件原告之房屋係於八十七年五月二十六日拆除」、「系爭工地只有工地 的範圍圍圍籬，當時同意合建部分地主的房屋拆除，不同意合建部分的房屋 沒有拆，其餘除了放樣申報開工外都沒有繼續動工。」等情，復為被告所自 認，且有現場照片四幀附卷可稽，是本件系爭合建工程自訴外人李樹枝於申 報（核准）開工日（即八十五年六月十日）至被告繼受系爭合建契約至今， 開工行為迄未完成，即堪認定，從而，原告主張被告未依限開工，即屬可採 。至台北縣政府九十一年七月十日北府工建字第○九一○四三三二九三號函 稱「本工程業已於八十五年六月十日申報開工，且已完成舊有房屋拆除及整 地等工程。」云云，顯與事實不符，不足採信。又參酌本件兩造於系爭建造 執照所載開工日（即八十五年六月十日）後近一年之八十六年五月十四日始 行簽訂系爭協議書，並於該協議書第七項約定「應於八十七年六月三十日前 開工」，則此所稱之「開工」與前向台北縣政府工務局申報「開工」之開工 行為自有不同，否則兩造焉有再於系爭協議書特加明定，並約定違約重罰之 理，據此，被告辯稱訴外人李樹枝領得建造執照核准開工日期為八十五年六 月十日，故伊已依約開工云云，亦無可採。
２、次按民法第二百五十條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金 ，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦 即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務
不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約 金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的 ，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時 ，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得 請求其他損害賠償，最高法院著有八十三年度台上字第二八七九號、八十六 年度台上字第一六二○號判決可資參照。而查，本件系爭協議書簽定於系爭 合建契約之後，兩造就訴外人李樹枝前已給付建築保證金一百二十六萬元知 之甚稔，而系爭協議書復係補充前合建契約（系爭協議書前言參照），是兩 造再於系爭協議書第八條特定開工期限，並約定違反開工期限之賠償金額， 核屬以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰（即懲罰性違約 金），於被告未依該條協議履行時，債權人除得請求支付該條所定違約金外 ，並得請求履行合建契約債務，或不履行之損害賠償。況原告與訴外人李樹 枝簽定系爭合建契約之時，固有依建築法規「申報開工」限期之約定，惟並 無實際開工興建期間限制之約定，是該合建契約第二十條「違約」所指之約 定違約事項，自未包括其後兩造於系爭協議書所稱之違反「開工期限」一事 ，從而，系爭協議書第八條違反開工期限之賠償，係獨立於系爭合建契約第 二十條以外之懲罰性違約金之約定，要無再行扣除系爭合建契約第七條一百 二十六萬元建築保證金之理。被告辯稱系爭協議書第八條約之五百萬元賠償 金之給付，應扣除原告依系爭合建契約第二十條之建築保證金一百二十六萬 元云云，亦無足取。
３、此外，兩造於系爭協議書第四項約定之期限（八十六年五月三十一日）屆至 後，雙方既同意第四項部分作廢，其餘協議書約定繼續有效，則兩造於明知 被告於該時未能取得全部地主同意一事，猶為上開約定，足見雙方有被告應 解決未同意地主部分之問題，如期於八十七年六月三十日開工，如未能於上 開期日前開工應賠償原告五百萬元之合意，從而被告辯稱：因其他部分地主 拒絕同意與被告訂立合建契約，致無法興建地上二十四層大樓，不可歸責於 被告，被告給付之義務自可免除，原告依協議書第八條請求給付五百萬元及 遲延利息，與民法第二百二十五條規定未合云云，自無可採。至八十八年五 月二日、八十九年七月九日合建地主與被告雖有「本合建大樓未能於九十一 年六月三十日前完工交屋時，則地主得自九十一年六月三十日後依約向皇普 建設請求補貼房屋。」、「本合建案若張火、蕭錦松先生無法併入合建範圍 時，同意變更為地上十二層、地下二層大樓，若該二人併入時，以二十四層 規劃建造。：：張火等二人若無法於一個月內達成共識時，則取十二層建築 案。」之決議，惟上開決議既未為開工期限變更之合意，亦未免除被告依兩 造系爭協議書第八條賠償原告五百萬元之責，是被告辯稱伊已依約開工，無 須依系爭協議書第八條約定賠償五百萬元云云，尚屬乏據。 ４、綜上所述，本件被告未能於約定期限開工，本院審酌原告四人參與合建之土 地達一百三十八平方公尺，遷讓交被告拆除之房屋則達四戶，被告延宕數年 猶未能依約開工興建前業經取得建照執照之建物、社會經濟狀況及原告所受 損害等情，認兩造約定之被告於違約時賠償原告四人合計五百萬元之違約金
，尚屬相當，從而，原告依系爭協議書第八條訴請被給付原告五百萬元及自 起訴狀繕本送達翌日（即九十一年九月十日）起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，即屬有據，應予准許。
（二）、有關未依限完工解除契約部分：
１、承前所述，本件原告四人由丁○○代理參加八十八年五月二日及八十九年七 月九日合建會議，八十八年五月二日會議中兩造同意：被告應於九十一年六 月三十日前完工，如未能於該期間完工，期限之後原告可向被告請求房租補 貼一節，為兩造所不爭執，則被告辯稱兩造已合意變更原系爭合建契約約定 之完工期限於九十一年六月三十日（或其後）等語，即屬有據，原告仍執系 爭合建契約第十條主張被告九十年七月前完工云云，尚無可採。 ２、末按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行 ，如於期限內不履行時，得解除其契約。」固為民法第二百五十四條所明定 ，惟本件兩造既合意變更原定完工期限至九十一年六月三十日（或其後）， 是姑不論被告否認兩造於變更展延原定完工期限後，另有完工期限之約定， 被告是否確有給付遲延之事，已非無疑，縱被告遲延未於九十一年六月三十 日（或兩造約定在此之後之完工日）完工一屬實，然原告並未於九十一年六 月三十日被告遲延給付後，定相當期限催告其履行（原告於本件起訴狀中僅 為解約之意思表示，亦未定相當期限催告被告履行），是原告解除兩造間合 建契約，於法未合，從而，其訴請確認原告與被告間就坐落台北縣汐止鎮○ ○段一六四○、一六四一、一六四四地號面積一三八平方公尺土地之合建契 約不存在，即屬無據，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結 果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、又本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行 ，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但 書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日 民事第四庭法 官 周玫芳
右正本與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日 書 記 官 王朝枝
, 台灣公司情報網