臺灣台北地方法院民事判決 九十一年勞簡上字第一二號
上 訴 人 台灣新生報業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪貴參律師
複 代理人 丁○○律師
被上訴人 丙○○ 住台北縣板橋市○○街八十八號四樓
訴訟代理人 乙○○ 住台北縣板橋市○○街八十八號四樓
右當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十六日本院台北簡
易庭九十年度北勞簡字第七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分駁回被上訴人於第一審之訴。二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）被上訴人是約聘人員，所以被上訴人的離職給與是依照「台灣新生報股份有限 公司業專案精簡人員處理要點」之規定計付。但民國六十九年四月間起至八十 四年三月二十日止之被上訴人任產業、工商記者期間，兩造間並無勞僱關係存 在，故該段期間之年資，不能併入計算退資金。（二）被上訴人雖名為工商記者，實際上為廣告承包商，由上訴人視被上訴人每月招 攬廣告業務，支付三成佣金及車馬費為報酬，於相當期間內，並無法預見一般 情況下所可得到之報酬給與為若干，性質上非經常性之給與，不具勞務對價性 。且被上訴人上下班方式自由，上訴人並未加以約束，又被上訴人對於是否招 攬廣告或招攬方式為何，皆有獨立處理之權限，上訴人僅依被上訴人招攬廣告 之業績發給報酬，並未加以指揮監督，且被上訴人僅須完成一定業績之工作， 至於是否由代理人或使用人完成，在所不問，故並不具備僱佣關係所需之從屬 性。又「廣告新聞化」係所有報業行之有年之習慣，為減低讀者對於廣告之排 斥感，並於閱讀時期收潛移默化之效，遂將廣告化為新聞內涵之一，以引起消 費之興趣及信賴，進而收到廣告之效。是被上訴人所為之專訪報導形式上雖為 新聞報導，然實質仍為廣告，被上訴人所為之此類報導，與專業撰寫時事新聞 之記者，實屬有別。被上訴人為廣告承包商，上訴人依其所承攬之版面大小計 價支付佣金，其版面內容為何，上訴人並無需過問，亦不因被上訴人之報導而 多支付報酬，報導與酬勞間，並無勞務對價性，而被上訴人亦明知係由廣告費 用中抽支三成佣金，故其主觀上即係為自己之目的而勞動，從而兩造間實僅為 承攬關係。
（三）另工商新聞部本係為招攬廣告而存在，與上訴人生產組織體分離，而為一獨立 之單立，並依法律關係適用不同之制度（他單位之事務性雇員採月薪制，工商
記者則採佣金制，工商記者未與上訴人訂立約聘契約，無勞動基準法第三十八 條所規定之特別休假權，無考績，無年終獎金，無須遵守上訴人報社之工作規 則，工商記者並未列於員工薪資清冊等），故兩造間並無從屬性存在。又考試 僅為上訴人檢驗其基本程度之方法，以認定其是否適合從事承攬工作，並不足 以認定兩造勞僱關係之存否。而被上訴人所提獎狀所載獎勵理由為「．．十月 慶典期間工作努力績效優良」，足見該獎狀係為制式格式，專為鼓勵與原告同 一性質之廣告承包商於十月慶典期間承攬廣告業績優良而作，鼓勵之性質濃厚 ，並無實質獎勵內涵。至於被上訴人所提對工商記者訴外人張天來等人記功之 六十九年十二日獎懲表，乃因六十九年間上訴人與工商記者間定有僱傭契約或 有派令，法律關係為僱傭，故有對工商記者記功以資鼓勵之情事，惟事後，上 訴人公司制度變革，確立工商記者業務導向之性質，便不再與工商記者訂立僱 傭契約，而就其招攬之業績發放佣金，不再加以管束，再無任何工商記者受有 任何獎懲。「台灣新生報分層負責明細表」雖工商記者有獎懲之規定，但此規 定為上訴人公司漏未修正之缺失，且該規定並未確實實行，實際上如同具文。（四）至上訴人公司體制內之僱用人員所發放正式服務證，背面編號處有編號，磁條 撕下後有條碼，於刷卡後電腦即可感應，用以紀錄上下班及出缺勤之狀況，被 上訴人所提出之服務證與上訴人體制內之人員所佩帶者外觀上雖相同，惟其證 件背面並無編號，其條碼撕下後為空白，於電腦感應後不起反應，並不能達到 紀錄上下班出缺勤之狀況之功用，純為便利被上訴人在外招攬廣告之工具。而 被上訴人是否參加上訴人公司之動員月會並無強制性，縱不出席亦無任何獎懲 ，亦難為兩造間指揮監督關係之證明。此外「台灣新生報職員名冊」為上訴人 行政部門便於人事部門運作所編列名冊，即便非上訴人報社編制人員，亦應列 冊，方知其人數多寡與去留，故是否列冊與兩造之法律關係並無重大關聯。（五）被上訴人任工商記者之初，因當時上訴人報社之工商服務中心作業細則尚未明 確制定，被上訴人與工商記者間雖為承攬關係，但為使清算過程順遂，特就兩 造之爭議提出解決方案，本質上為和解之要約，如被上訴人欲領取該筆款項， 尚需與上訴人簽定和解契約書，既未為被上訴人所接受，應不生效力，被上訴 人據該函主張僱傭關係存在，亦無理由。
三、證據：除援用原審立證方法外，並補提出上訴人之約聘契約書影本、和解書影本 、民國六十年間工商記者之相關僱佣契約及派令影本等件為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱：（一）被上訴人任產業、工商記者期間，與上訴人間有勞僱關係存在，該段期間之年 資，應併入計算退資金：
１、被上訴人於八十年八月一日進入上訴人公司所屬台灣新生報社，歷任產業記者 、工商記者，於八十六年十二月一日調任約聘助編，迄八十九年十二月二十八 日台灣新生報因民營化而資遣被上訴人止，工作年資共為九年四個月又二十八 日。被上訴人係台灣新生報正式對外招考及格任用，於擔任產業、工商記者期 間，經台灣新生報人事單位核發服務證，上下班依規定簽到簽退（嗣改以台灣
新生報人事單位核發服務證刷卡），列名於職員名冊中，享有勞、健保，每日 並依工商新聞部組長指定新聞採訪對象進行採訪並撰稿，若未能於下午五時三 十分到社發稿，必須事先以電話口頭向主管報備，且須依規定參加動員月會， 受上訴人指揮、監督、調動，與上訴人間存在僱傭關係不容置疑。 ２、上訴人六十九年五月十二日永人字第六九○五一四號核定之獎懲表中有工商記 者張天來、紀姮姬等人。上訴人於八十一年八月間亦發給被上訴人獎狀乙紙， 以表揚被上訴人工作努力，並於社慶期間公開頒獎，令被上訴人為全體員工之 表率，另被告公司八十四年七月台灣新生報社編印之「台灣新生報社分層負責 明細表」第九、十頁有關廣告組部分，第二十二項亦明文列載「報社對工商記 者及業務員獎懲之簽報」，足證上訴人於對於被上訴人有指揮監督及考核獎懲 之權，兩造間存在僱傭關係。
３、上訴人所發給的服務證背面注意事項載明：「一、本證上班時間應佩帶於左胸 前，憑證出入本社各單位。二、本證不得借予他人使用，上下班時應依規定刷 卡」，可見服務證主要是在「報社內部使用」，至於「電腦條碼的真偽」非被 上訴人所能判斷，被上訴人自始皆遵照上訴人指示按時刷卡上下班，上訴人稱 服務證純為便利被上訴人在外承攬廣告便利而發放並非事實。 ４、上訴人辯稱八十年九月一日起工商記者管理辦法變更，但被上訴人從未見過該 工商記者管理辦法，也從未與上訴人簽訂承攬契約，何來被上訴人為其廣告承 包商情事？事實上，上訴人印製之信封有工商課的名銜，工商課應屬被告公司 組織之一環。
５、根據「台灣新生報同仁年資疑義及資退金試算表」，上訴人已給付朱心應、莊 麗月、邱兆衡、陳進權、王珍秋，劉小玲、葉素禎、張天來、張助馨、賴慶裕 、紀姮姬等人表列的資遣費，被上訴人也在發給的表列名單中，故上訴人應給 付被上訴人新台幣（下同）四十二萬八千二百三十二元，實無疑義。（二）被上訴人受上訴人資遣時的平均工資為三萬五千六百八十六元，工作年資為九 年四月又二十八日，總計上訴人應給付被上訴人離職給與及勞保補償金為一百 三十五萬八千三百七十八元（其計算式為：離職給與【35,686元x19+35,686元 +30,520元x6】+勞保補償金461,538元==0000000元），但上訴人只給付被上訴 人九十三萬零一百四十六元，應再給付被上訴人四十二萬八千二百三十二元。三、證據：除援用原審立證方法外，並補提出被上訴人八十一年、八十二年服務證影 本、由工商記者調任約聘助編之簽呈影本、被上訴人經上訴人正式招考任用之資 料、被上訴人年資計算表、被上訴人資遣費差額計算表、上訴人要求被上訴人領 取資遣費函、台灣新生報同仁年資疑義及資退金試算表、八十年八月台灣新生報 社產業記者工商記者交通費表、台灣新生報業股份有限公司專案精簡人員處理要 點、台灣新生報分層負責明細表、獎狀、上訴人六十九年五月十二日永人字第六 九○五一四號函影本、信封、上訴人命令工商記者參加動員月會通知、動員月會 簽到表、上訴人職員名冊及台灣省政府人事處公函等件為證。 理 由
一、按公司清算人執行職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權；又清算人 有數人時，得推定一人或數人代表公司，公司法第八十四條第二項、第八十五條
第一項定有明文。本件上訴人之清算人雖有甲○○、黃金文、周蓓姬、蔡文預及 洪貴參五人，惟因其等已於九十年八月三十一日合意推由甲○○擔任代表人，有 上訴人清算小組第一次臨時會議記錄為憑，故本件僅以甲○○列為被上訴人法定 代理人，自與法相符。合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：其於八十年八月一日進入上訴人公司之所屬台灣新生報 社，歷任產業記者、工商記者，於八十六年十二月一日調任約聘助編，迄八十九 年十二月二十八日上訴人公司因民營化而資遣被上訴人止，工作年資共為九年四 個月又二十八日。被上訴人既係上訴人公司正式對外招考及格任用之員工，自已 成立僱傭關係。惟被上訴人於八十九年十二月二十八日依專案精簡人員處理要點 規定資遣費被上訴人時，僅以被上訴人調任約聘助編後之工作年資計付離職給與 ，未將被上訴人擔任產業、工商記者之年資併入計算，故短付四十二萬八千二百 三十二元等情，求為命上訴人如數給付，並自九十年二月一日起至清償日止，按 年息百分之五計付利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於八十六年十二月十二日方納為約聘助編，成為正式編制 人員，工作年資僅為三年又二十七日，被上訴人之前任工商記者期間，與上訴人 間並未成立僱傭契約，僅成立承攬廣告之契約關係。故被上訴人不得請求上訴人 加計該段期間並為離職給與云云，資為抗辯。
三、經查被上訴人主張伊於八十年八月一日進入上訴人公司所屬台灣新生報社，歷任 產業記者、工商記者，於八十六年十二月一日調任約聘助編，迄八十九年十二月 二十八日上訴人公司因民營化而資遣被上訴人止。被上訴人於依專案精簡人員處 理要點規定資遣被上訴人時，僅以被上訴人調任約聘助編後之工作年資計付離職 給與，未將被上訴人擔任工商記者之年資併入計算之事實，業據其提出台灣新生 報核定被上訴人資遣案函影本、原告年資計算表、台灣新生報社員工優惠資退金 額試算表影本等件為證（見原審卷第七頁、第十二頁及第十四頁），並為上訴人 所不爭執，自堪信為真實。至被上訴人主張上訴人計算年資時，應將上開伊擔任 產業、工商記者期間一併計入等語，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經 查：
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方 給付報酬之契約。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百八十二條、第四百九十條第一 項分別定有明文。後者，著重於一定工作之完成，當事人以勞務所完成之結果 為目的，前者，則以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主 之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定之僱主，且受僱人對其僱主提 供勞務，有繼續性及從屬性之關係。且即使勞動關係形式上具有承攬之外形， 若實質上仍存從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備從屬關係， 則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度 ，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞 動本是否具有對價性等因素，作一綜合判斷（最高法院八九年台上字第一六二 ○號判決意旨參照）。
（二）本件被上訴人主張其任職上訴人報社工商記者期間，每日須按時刷卡上下班，
在以報社人事單位核發之服務證刷卡上下班以前，上下班須依規定簽到及簽退 ，每日並依工商新聞部組長指定新聞採訪對象進行採訪並撰稿，若未能於下午 五時三十分到社發稿，必須事先以電話口頭向主管報備，且須依規定參加動員 月會，上訴人並曾頒發獎狀予被上訴人之事實，業據其提出出勤記錄、服務證 及台灣新生報工商新聞部公告、通員月會通知及簽到表影本為證（見本院卷第 一百二十九頁、第一百三十頁、第二十七頁、第八十五頁、第八十二頁、第八 十四頁、第七十八頁、第七十九頁），被上訴人主張其任職工商記者期間，係 在上訴人指揮監督下提供勞務，與上訴人間有從屬關係，應為可取。（三）上訴人雖抗辯其公司因制度變革公布「工商會業服務中心作業細則」，確立工 商記者業務導向之性質，與工商記者簽立承攬契約，早已確定兩造間為承攬關 係云云。惟查被上訴人係於八十年八月一日到職，系爭「工商會業服務中心作 業細則」則係於被上訴人到職後之八十年九月一日始公布施行，被上訴人既於 上開作業細則頒訂前即已進入上訴人所屬報社任職，則兩造之關係，當依被上 訴人進入上訴人公司時，上訴人公司對於被上訴人所採之相關管理辦法及措施 加以認定，自不得以上開「工商會業服務中心細則」溯及認定兩造間為承攬契 約關係。而查上開「工商會業服務中心細則」公布後，上訴人並未依上開作業 細則，另與被上訴人訂立承攬契約，且上訴人公司於制度變革前，與工商記者 間之法律關係為僱傭，亦為上訴人所自陳（見本院卷第一百二十頁），則上訴 人據上開作業細則抗辯兩造間為承攬契約關係，委無足取。（四）再上訴人雖辯稱被上訴人上下班自由未受管制，其僅要求被上訴人完成一定業 績之工作，至於是否由代理人或使用人完成，在所不問，被上訴人所持之服務 證外觀上雖相同，但其證件背面並無編號，其條碼撕下後為空白，於電腦感應 後不起反應，並不能達到紀錄上下班出缺勤之狀況之功用，純為便利被上訴人 在外招攬廣告之工具云云，惟查：被上訴人須依上訴人公司工商新聞部組長指 定新聞採訪對象進行採訪並撰稿，若未能於下午五時三十分到社發稿，必須事 先以電話口頭向主管報備，已如前述，被上訴人顯非當然得由他人代服勞務， 代為採訪並撰稿。而被上訴人持有之服務證背面有條碼，其注意事項載明：「 一、本證上班時間應佩帶於胸前，憑證出入本社各單位。二、本證不得借予他 人使用，上下班應依規定刷卡」（見本院卷第二十七頁），可見該服務證主要 係供被上訴人於入報社內部出入各單立使用，上訴人辯稱該服務證純為便利被 上訴人在外招攬廣告之工具，應無可採。又上訴人公司所訂「台灣新生報社實 施電腦卡鐘差勤管理有關事項」規定「．．三、配合電腦卡鐘之實施，原使用 之服務證一律改用附有條碼（感光）之識別證，統一製發，作為進出本社到退 勤刷卡及身分證明之用。．．全體員工均應參加刷卡。．．於辦公時間開始十 分鐘後未到者為遲到，二十分鐘後未到者為曠職，下班時間十分鐘前離開者為 早退，二十分鐘前離開者為曠職．．」（見本院卷第一百七十二頁），而被上 訴人之服務證背面確有磁條，雖上訴人主張該條碼撕下後為空白，於電腦感應 後不起反應，並不能達到紀錄上下班出缺勤之狀況之功用，然未據證據以實其 說，且為被上訴人否認，尚難遽採。被上訴人既依上開規定，刷卡上下班，未 及於下午五時三十分回社發稿，並須事先向主管報備，即難謂上訴人就被上訴
人提供勞務之時間、場所並無管制監督。上訴人辯稱被上訴人上下班自由，上 訴人未加以約束，亦無可取。
（五）又上訴人辯稱動員月會之參加並無強制性，縱不出席亦無任何獎懲云云。惟查 台灣新生報社動員月會通知上載明「一、．．同仁一律均須參加。二、應出席 動員月會人員不得缺席，因故不克參加時，應按規定辦理請假手續，無故缺席 者依規章處理。．．」，並備有出席人員簽到表供與會人員簽到（見本院卷第 八十二頁、第八十四頁）。故上訴人所云動員月會之參加並無強制性，縱不出 席亦無任何獎懲，亦顯與動員月會通知所載不符，並不足取。（六）再上訴人辯稱其所頒予被上訴人之獎狀，係純為鼓勵被上訴人於十月慶典期間 承攬廣告業績優良，鼓勵之性質濃厚，並無實質獎懲內涵云云。惟查系爭獎狀 上編有「八十一生人字第八一一三八二號」、「八十二生人字第八二○九五四 號」之正式文號（見本院卷第七十八頁、第七十九頁），應係台灣新生報社人 事室依其考核結果而發給，與一般企業對於企業外第三人感謝、鼓勵性之獎狀 ，尚屬有間。另上訴人對於其餘工商記者訴外人張天來、沈英武、陳進權、高 雷娜、李仲秋、紀姮姬等人亦曾有記大功、嘉獎等實質上之獎懲，此有台灣新 生報社五十九年五月十二日永人字第六九○五一四號通知影本在卷可稽（見本 院卷第七十八頁至十一頁），故上訴人對於工商記者非無實質之獎懲。且上訴 人所訂定之「台灣新生報社分層負責明細表」，亦明定有對於工商記者獎懲之 簽報（見本院卷第七十三頁至第七十七頁），雖上訴人辯稱「台灣新生報社分 層負責明細表」就工商記者之獎懲之規定，為上訴人公司漏未修正之缺失，且 該規定並未確實實行如同具文云云，惟並未舉證以實其說，且該分層負責明細 表自八十四年七月頒佈以來，迄未再就工商記者獎懲部分為修正，是否為有意 之規定而非漏未修正亦非無疑。故上訴人所為其對於工商記者並無考核獎懲之 抗辯，亦不足取。
（七）另上訴人辯稱工商記者所屬工商新聞部本係為招攬廣告而存在，與上訴人生產 組織體離，而為一獨立之單立，適用不同之制度，兩造間並無組織上之從屬性 存在云云。惟查工商記者持有上訴人公司服務證、刷卡上下班、依指定對象進 行採訪及寫稿、參加動員月會、接受考核獎懲，已如前述。而台灣新生報社印 製之信封背面各單位名稱電話表上，亦列載有工商課（見本院卷第八十三頁） 。再徵諸被上訴人於八十四年三月二十一日經上訴人由工商記者調派為約聘助 編之事實，堪認工商新聞部應同為上訴人報社組織之一部，否則上訴人如何得 基於整體業務之考量，行使人事權調整職務，將工商記者與其他單位之人員互 為調動？足證兩造間應具組織上之從屬性。故上訴人辯稱兩造間並無組織上之 從屬性云云，實不足取。
（八）至於上訴人另辯稱其係依被上訴人招攬之廣告業績，支付被上訴人車馬費及佣 金，被上訴人主觀上係為自己之目的而勞動，被上訴人所為之專訪報導形式上 雖為新聞報導，然實質仍為廣告，上訴人依其所承攬之版面大小計價支付佣金 ，並不過問其版面內容，亦不因被上訴人之報導而多支付報酬，兩造間僅係承 攬關係云云。然查上訴人既對於被上訴人勞務提供之方法，確有時間、場所等 拘束性，被上訴人並在從屬於被上訴人之關係下，提供職業上之勞動力，依上
訴人指定之採訪對象進行採訪並撰稿，與單純之承攬係自屬有間。其所得之報 酬雖因其勞務給付之不同，而為不同之約定，仍應屬其提供勞務之對價。縱部 分兼有承攬之性質，依首開最高法院判決意旨，仍應屬僱傭之勞動關係。是被 上訴人主張其於任職工商記者期間與上訴人有僱傭之勞動關係存在，應為可取 。
五、綜上所述，被上訴人於前開任職上訴人產業及工商記者期間，既與上訴人間成立 僱傭關係，則被上訴人主張上訴人依專案精簡人員處理要點第四條規定計付離職 給與時，應將其任工商記者期間之年資計入，自屬有據。而依專案精簡人員處理 要點第四條第二項規定，工員依勞動基準法之退休金標準給付，並加發一個月預 告工資及六個月薪給（見原審卷第一百五十八頁），而按「勞工退休金依勞工工 作年資，每滿一年給與兩個基數，但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個 基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計 。退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資」，勞動基準法第五十五 條第一項、第二項定有明文。又查被上訴人退休前之月薪為三萬零五百二十元， 退休前六個月之平均工資為三萬五千六百六元，有上訴人核發被上訴人離職給與 之台灣新生報社員工優惠資退金額試算表影本在卷可稽（見本院卷第一百零九頁 ），而被上訴人自八十年八月一日到職至八十九年十二月二十八日受資遣止，工 作年資共計九年四個月又二十八日，則被上訴人依上開專案精簡人員處理要點之 規定，共可領得一個月之預告工資、十九個基數之平均工資與並加發六個月薪給 ，依此計算上訴人應給付被上訴人離職給與共為八十九萬六千八百四十元（其計 算式為：35,686元X(19+1) +30,520元X6=896,840元），上訴人僅給付四十六萬 八千六百零八元（加計勞保補償金四十六萬一千五百三十八元，合計為九十三萬 零一百四十六元─見本院卷第一百零九頁），尚短少四十二萬八千二百三十二元 。故被上訴人請求上訴人給付上開差額，自屬有據，應予准許。又勞工之資遣費 ，雇主依勞動基準法施行細則第八條規定，應自終止勞動契約之三十日內發給， 本件被上訴人於八十九年十二月二十八日遭資遣，則其請求上訴人應給付自九十 年二月一日起至清償日金，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦應准許。六、從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日 勞工法庭審判長法 官 謝碧莉
法 官 張明輝
法 官 張靜女
右為正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十六 日
法院書記官 林桂玉
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