臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四八七三號
原 告 架登工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張立業律師
甲○○ 住台北市○○○路○段二五號九樓之二
複 代理人 丙○○ 住
被 告 廣地營造有限公司
設
法定代理人 丁○○ 住
訴訟代理人 謝易達律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣叁佰柒拾叁萬玖仟貳佰元及自民國九十年十月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾伍萬元供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰柒拾叁萬玖仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）四百二十一萬八千九百三十四元，及自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告架登工程股份有限公司與被告廣地營造有限公司於民國八十八年十月二十六 日簽訂有工程合約承攬書，承攬被告於觀音工業區之廠房興建工程，約定之工程 總價為七百六十萬元，原告於八十八年十二月十八日開工，於八十九年四月一日 依約完工，被告卻未依合約書第七條之約定給付第三期至第五期之工程款予原告 ，第三期為二百六十六萬，第四期為七十六萬元，第五期為七十六萬元，合計為 四百十八萬元，原告已開立發票向被告請款，被告卻拒絕給付。另台度收邊工程 款三萬八千九百三十四元，係於系爭合約之外，被告要求之追加工程，原告就該 部分工程款亦一併請求。
二、另原告並未遲延完工系爭工程，依債之相對性原則，被告遭業主罰款之賠償不得 向原告主張抵銷，又縱原告施作之鋼版，有顏色不符之瑕疵，因系爭契約為承攬 契約，被告亦不得主張同時履行抗辯。
叁、證據：提出合約書一份、發票一份、公司登記事項卡一份、追加工程估價單一份 、照片二份（以上均影本）為證。
乙、被告方面：未於最後言詞辯論期日到庭，據其前到庭聲明、陳述及舉證如下：
壹、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、陳述：
一、原告確係給付遲延：兩造工程合約書第六條約定工程期限自木工RC柱頭完成後施 工，而土木RC柱頭於八十八年十一月十二日完成，一般而言，RC柱頭完成後之養 護期為十四天，故原告係在八十八年十二月一日開始施工，卻遲至八十九年五月 十五日完工，而依合約書第六條約定工期為六十工作天，是其逾期為一百十天， 唯因工程界慣例在例假日並不休息而仍續施工，而本工程適逢農曆過年而停工五 日（除夕當天至大年初四），因此可由原告逾期之一百十天中扣除，即遲延一百 零五天，依兩造合約書第九條第一款約定，依兩造合約書第九條第一款之約定「 乙方（即原告）若未依期完工，每逾一日應罰總工程款千分之一做為賠償，此項 罰款甲方（即被告）得自乙方未領工程款項中扣除，乙方不得異議」，系爭工程 總工程款為七百六十萬元，其千分之一為七千六百元，甲方遲延一百零五天，依 前揭約定，被告得於工程款中抵銷之金額為七十九萬八千元。另因原告逾期造成 被告對南泰公司亦逾期，遭南泰公司罰款二百二十九萬五千元，此罰款乃因原告 之遲延而造成被告之損害，被告亦得請求而主張抵銷，故被告得主張抵銷之金額 共計三百零九萬三千元。
二、又依被告庭呈施工平面圖第六頁記載「面漆顏色由使用單位決定，鋼表面須噴砂 處理至sspc-sp-10標準」，所謂「使用單位」即南泰公司，系爭工程應使用之鋼 版顏色，即被告庭呈而由證人楊頂煌帶回經南泰公司簽署確認之鋼板樣品，而該 顏色係來實公司91.10.08回函所稱之Beige顏色，然原告現場所施工之顏色並非 Beige顏色，此由來實公司發予寶倫企業有限公司之函表示「八十八年十二月之 Beige色之彩鋼庫存不足」即明，實則，原告於八十八年十二月間已明知Beige 色之彩鋼不足，因此以其他顏色混充，再企圖於施工後說服南泰公司而未獲同意 ，足證顏色確屬不符。為此，被告已依民法第四百九十三條之規定請求原告修補 瑕疵，並主張同時履行抗辯，於原告瑕疵補正前，被告拒絕給付承攬報酬。另依 兩造合約第十二條，則於被告未修正計算前，原告是否尚有承攬報酬餘額未確定 ，原告亦不得起訴請求全部報酬。
三、另依兩造工程合約書第四條工程總價之約定係總價承攬，並非實作實算之約定， 因此，遍觀契約書並無工程變更或追加之規定即明。又契約書附件之估價單亦無 收邊工程項目，顯見收邊工程本即涵蓋在契約內之工程範圍，而實則原告就本件 工程，本即應將工作物施工平整，而不可任令施工物凹凸不平，因此並無所謂收 邊工程，其追加顯無理由，雖證人林興谷證稱有追加收邊工程，然其本意應指原 告有施作收邊工程，至於是否應追加工程款，非其職務之範圍，而應依契約內容 觀之。
叁、證據：提出台北光復郵局第七一二號存證信函一份、台北第52支郵局第78號存證 信函一份、預拌混凝土送貨單十七紙、請款單一份、工程材料款請款單一份、李 聰棋個人雜記節本一份、來實公司傳真函一份、設計圖說一份（以上均影本）為 證。
理 由
壹、原告起訴時原請求被告給付承攬報酬四百十八萬元，嗣於訴訟進行中追加請求收
邊工程款三萬八千九百三十四元，經審其追加係基於兩造間之承攬契約所追加工 程之工程款，有合一於本件訴訟中一併確定之必要，且經被告就該追加之部分為 本案之言詞辯論，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款及同條第二項規 定相符，應予准許，先予敘明。
貳、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。叁、原告主張：兩造於八十八年十月二十六日簽訂工程合約承攬書，由原告承攬被告 於觀音工業區之廠房興建工程，約定工程總價為七百六十萬元，原告已依約完工 ，被告卻未依合約第七條之約定給付第三期至第五期之工程款合計為四百十八萬 元予原告，另台度收邊工程款三萬八千九百三十四元，係於系爭合約之外，被告 要求追加之工程，原告就該部分工程款亦得一併請求等語。被告則以：原告有給 付遲延之情事，其可依約主張違約賠償七十九萬八千元，另其遭業主南泰公司罰 款二百二十九萬五千元，係原告所致，以上總計三百零九萬三千元，其可以抵銷 原告本件承攬報酬之請求；另原告有給付鋼版不符合約規定之瑕疵，依約被告已 通知原告修補，於原告依約修補前，被告可主張同時履行抗辯以拒付本件承攬報 酬，且依合約第十二條，於被告未修正計算前，原告是否尚有報酬餘額可資請求 並未確定，原告即不得起訴請求全部報酬；又原告主張追加工程部分，乃原合約 約定應施作之範圍，原告不得請求該部分之工程款各節資為抗辯。肆、經查：原告起訴主張兩造間有工程合約，合約總工程款為七百六十萬元，被告尚 未給付第三期至第五期之工程款四百十八萬元、被告已收受原告開立之發票並申 報稅額、系爭工程已完工等情，既據其提出系爭工程合約承攬書一份及發票四張 在卷可資佐證，且為被告所不爭執，應堪信為真實。經依民事訴訟法第二百七十 一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化本件 之爭點為：一、原告擴張聲明收邊工程的部分是否在原契約總價承攬的範圍內？ 二、系爭工程有無遲延完工？三、系爭鋼版有無顏色不符的瑕疵？茲析述如下：一、原告不得依系爭工程合約向被告請求收邊工程款三萬八千九百三十四元：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告不能先舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此亦有最高法院 十七年上字第九一七號判例可資參照。本件原告主張系爭收邊工程乃被告要求 追加之工程，依前開法律及判例所確認之舉證責任分配原則，原告即應就兩造 間已合意認定系爭收邊工程屬追加工程，且被告同意由原告以三萬八千九百三 十四元承作等事實，負舉證之責，應先敘明。
（二）經查：原告固提出系爭收邊工程之估價單一份附卷為證，惟被告否認系爭收邊 工程乃原工程合約外之項目，經審上開估價單並無被告同意簽認之字樣，無法 僅憑原告片面出具之估價單，即認被告同意收邊工程為追加工程，以及被告若 承認系爭收邊工程為追加之工程，應會於原告所出具之估價單上簽名確認金額 及工作項目之常情以觀，應認原告所提出之估價單，尚無法證明被告已承認系 爭收邊工程乃系爭工程合約外之工程，亦無法證明被告已同意將系爭工程交由
原告以三萬八千九百三十四元承作。原告雖另以系爭工程合約第五條附件之設 計圖說並無系爭收邊工程，證人林興谷結證稱有追加系爭收邊工程，顯見系爭 收邊工程為追加工程云云，但查：原告本件請求之依據為系爭工程合約，則系 爭工程合約外之施作工程，本即不得依系爭工程合約請求，縱使系爭收邊工程 不屬系爭工程合約之工程，亦不當然表示兩造間另就系爭收邊工程成立承攬契 約，亦即，原告若欲主張系爭收邊工程之工程款，其仍應就兩造間針對系爭收 邊工程另成立承攬契約負舉證之責，若原告不能舉證證明兩造間針對系爭收邊 工程另成立承攬契約，即不得僅以系爭收邊工程不在系爭工程合約內，即認兩 造就系爭收邊工程已另成立承攬契約，並應由被告負給付系爭收邊工程工程款 之義務。查原告所提之估價單無法證明兩造另針對系爭收邊工程成立承攬契約 既如前述，則縱系爭收邊工程不在系爭工程合約之工程項目內，原告亦不得僅 以該事實，主張兩造間就系爭收邊工程另成立承攬契約，並據以主張收邊工程 之工程款三萬八千九百三十四元，是原告該部分之主張，洵屬無據。二、系爭工程有遲延完工之情事，而得由被告依約主張賠償並依法主張抵銷四十四萬 零八百元：
（一）系爭工程原告主張係於八十八年十二月十八日開始施工至八十九年四月一日完 工，其並無遲延完工之情事云云，惟被告否認原告前述主張，並主張原告係於 八十八年十二月一日開工，而於八十九年五月十五日完工，則系爭工程究係自 何時開始施工？並於何時完工？即應由本院依兩造之主張加以審認。查：系爭 工程約定開始施工日期為「ＲＣ柱頭完成後」，此觀系爭工程合約第六條即明 ，而系爭工程ＲＣ柱頭完成灌漿之日期為八十八年十一月十二日，原告施作系 爭工程時在趕工，系爭工程養護期不到二十八天，及一般工地ＲＣ柱頭完成灌 漿後養護十四日即開始施工等情，業經證人林興谷於九十一年七月二日到庭結 證稱：「八十八年十一月上樑．．．，十一月十二日灌漿，．．」、「．．． ，可是一般工地約作十四天就開始施工。」、「．．．，因為當時我們在趕工 ，至於當時養護期多久我不記得，應該不到二十八天，因為在趕工。這方面架 登（即原告）應該有資料，他們會派吊車到現場。」（見同日言詞辯論筆錄第 四頁、第五頁）在卷，經比對其前開證言與被告派駐現場監工之證人李聰棋證 稱：「．．．我們是處於趕工之狀態，．．．。」、「ＲＣ柱頭在八十八年十 一月十二日澆置完成。」（見九十一年二月五日言詞辯論筆錄第四頁、第五頁 ）之證言悉相一致，即堪認系爭工程ＲＣ柱頭完成灌漿之日期為八十八年十一 月十二日，且原告於趕工之情形下，應係於八十八年十二月一日開始施工，而 非原告所言遲至同年月十八日方開始施工。（二）次查：原告曾於八十九年四月一日開立發票一紙交由被告收訖，並由被告持以 申報營業稅等情，既為被告所不爭執，應堪信為真實，則參考一般民間多於工 程依約定進度完工後方由承攬人依約定請款金額開立發票向定作人請款之經驗 法則，並參酌前開二張發票之金額一致，均為系爭工程合約工程款七百六十萬 元之百分之三十五，及系爭工程合約第七條第三款「金屬板完工３５％」之記 載，應堪認原告於開立前開發票時，已達金屬板完工之約定工程進度，另再參 以系爭工程合約第七條第四款「送使用執照１０％」、第五款「驗收１０％」
等記載，並無其他原告應完工之工程項目，即知後續百分之二十之報酬，純係 兩造間就工程承攬報酬尾款所為之特別約定，原告並無另行繼續施作之義務， 準此，即堪認系爭工程已於原告開立前述發票時（即八十九年四月一日）完工 ，被告主張系爭工程遲至八十九年五月十五日方完工，並舉證人李聰棋關於系 爭工程於八十九年五月中旬完工之證言為證，惟經審證人李聰棋乃被告之受僱 人，其關於原告完工之日期部分之證言，顯與被告有利害關係，不可遽信，且 參考證人李聰棋該部分證言與前述發票記載之客觀證據又相違背等情，本院因 認證人李聰棋該部分之證言並不可採，系爭工程應係於八十九年四月一日完工 。
（三）另查：原告於施作系爭工程時，乃處於趕工狀態等情，業經證人林興谷到庭結 證無訛在卷，既如前述，經參諸系爭工程合約第六條僅約定「工作天」，並未 明示約定將星期例假日等休假日排除等情，應認兩造簽訂系爭工程合約時，原 告已同意於星期例假日願配合施作以利系爭工程之趕工，原告自不得於無法如 期完工後，主張兩造約定之「工作天」應扣除星期例假日。又所謂之「工作天 」，應僅指原告得實際進場施作之天數，若施工現場雨勢甚大無法施工，該雨 勢甚大之當日即不得計入「工作天」，經查：自原告八十八年十二月一日開工 後，僅同年十二年十六日、十七日、十八日三日雨量超過二十公釐等情，既經 本院函詢交通部中央氣象局，並經該局於九十一年五月二十一日以中象參字第 九一０二六八六號函復本院在卷，則該三日顯然不適合施作系爭工程，而不得 計入「工作天」，依此，原告八十八年十二月得實際施作之工作天應有二十八 日，經加計八十九年一月份三十一日之工作天（雖依前述中央氣象局函示，一 月份亦有部分日期有下雨，惟因雨勢不大，本院因認並不妨害原告之施作而一 併計入工作天），原告至遲應於八十九年二月一日完成系爭工程。惟原告係於 同年四月一日始完成系爭工程既如前述，則原告顯然遲延完工五十八日（即二 月二十七天加三月三十一天所得）。被告雖主張原告遲至八十九年五月十五日 方完工，原告遲延完工一百零五天云云，惟其既無法舉證證明原告遲至八十九 年五月五日完工，既如前述，則其前開遲延完工一百零五天之抗辯，即不足採 ，應附敘明。
（四）又依系爭工程合約第九條第一項，兩造曾約定原告未依期完工時，每逾一日應 罰總工程款千分之一做為賠償等情，既為兩造所不爭執，即堪信為真實，原告 雖主張該賠償金額過高，請求酌減云云，惟經審兩造間均為商人，並非明顯處 於不平等締約地位，且同條第二項亦有原告得主張違約賠償之約定，因認該約 定尚屬妥適，並無酌減之必要。準此，被告自得依原告實際遲延完工之五十八 天，計算其得向原告主張之賠償金額為四十四萬零八百元（即七千六百元乘以 五十八天所得），其主張以該金額抵銷原告本件承攬報酬之請求部分，洵屬有 據。至被告另抗辯其受南泰公司罰款二百二十九萬五千元，亦應由原告賠償， 其併得主張抵銷云云，然查：系爭工程合約第九條第一項已明文約定由原告「 賠償」，則該約定之性質屬兩造間關於損害賠償金數額之預定，所有因系爭工 程合約所生之損害，均應依該約定主張，且不得主張超過依該約定計算方式計 算所得之數額，即殆無疑義，是縱被告另遭業主南泰公司罰款二百二十九萬五
千元屬實，該部分之損害不過係被告依其與業主南泰公司所定契約應另行承擔 之工程風險，被告自不得以該損害，主張抵銷原告所得請求之承攬報酬。從而 ，被告得主張抵銷之金額，應僅有遲延完工五十八天之賠償金四十四萬零八百 元。
三、系爭鋼版縱有顏色不符之瑕疵，惟被告依約已不得主張該瑕疵，亦不得拒付系爭 承攬報酬：
（一）依系爭工程合約第八條明文約定如下：「工程驗收應於工程完工後十天內完成 ，逾期視同甲方（即被告）驗收合格，工程尾款並於驗收合格後十五天付清。 」，則依該條約定，不論系爭工程實際有無完成驗收，若被告未於系爭工程完 工後十日內，向原告主張系爭工程之瑕疵，系爭工程所有之瑕疵均因被告怠於 依前開約定行使其權利，而不得再為主張。次查：被告係於八十九年五月二十 六日方以台北光復郵局存證信函第七一二號向原告主張瑕疵等情，既有被告所 提上開存證信函影本一份在卷可資佐證，其前開通知之日期，距原告完工日八 十九年四月一日，顯已逾前開條文約定十日之行使權利期間，則依前開條文之 約定，被告即不得再行主張系爭工程有其所謂之鋼版顏色不符之瑕疵。（二）被告依系爭工程合約既已不得主張鋼版顏色不符之瑕疵，則其自不得以系爭工 程有鋼版顏色不符之瑕疵，類推適用最高法院七十七年度第七次民事庭決議（ 一），行使同時履行抗辯權，主張於原告完成瑕疵修補前，拒付系爭承攬報酬 。此外，被告亦不得依系爭工程合約第十二條之約定，主張於其自行修正瑕疵 前，原告不得向其請求系爭承攬報酬。
伍、綜合以上，系爭工程原告已依約完工，兩造並未就系爭收邊工程另成立承攬契約 ，被告並未及時主張鋼版顏色不符之瑕疵，依約已不得再行主張，原告遲延完工 ，被告可主張抵銷其所受損害四十四萬零八百元等情，均甚明確，從而，原告依 係爭工程合約請求被告給付承攬報酬三百七十三萬九千二百元（即尚未給付工程 款四百十八萬元減四十四萬零八百元所得）及自九十年十月三日（即起訴狀繕本 送達被告之翌日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應 予准許，其逾該部分之主張，尚屬無據，應予駁回。陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
柒、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行 及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請，因本案之訴遭駁回已失所依附，而應併予駁回。捌、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十 五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判 決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 七 日 民事第六庭法 官 詹駿鴻
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 十一 日
法院書記官 官碧玲
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