臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四六六一號
原 告 甲○
被 告 丙○
戊○○
丁○○
訴訟代理人 張和怡律師
被 告 福座開發股份有限公司 設台北市北投區○○○路○段十八號
法定代理人 乙○○ 住
訴訟代理人 己○ 住台北市○○○路○段十八號
右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）肆佰萬元，並自收受起訴狀繕本翌日 起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）緣民國八十一年間被告戊○○及被告丁○○向原告之兄林德（即被告丙○之弟 ）推銷購買福座開發股份有限公司（下稱福座公司）靈骨塔位一百五十六個， 林德於八十二年十月二十九日病故，因其未婚，且無子女，而父母又均已先亡 ，故以兄弟姊妹為繼承人。當時原告居住在美國，被告丙○則先行至台北市○ ○○路林德住處，將北海福座靈骨塔使用權狀一百五十六張（一張即一單位） 、印鑑、多種文件，均洗劫一空。八十二年十一月一日原告由美返台，處理林 德喪事，同年月三日原告遂與被告丙○及福蔭實業股份有限公司（下稱福蔭公 司）之代理人即被告戊○○及業務員被告丁○○在該公司商談林德所遺留北海 福座靈骨塔使用權狀繼承過戶問題。由於靈骨塔係屬於墓地之一種可免徵遺產 稅，而被告戊○○、丁○○竟意圖為自己或第三人不法之所有，騙稱林德去世 後，遺產稅甚高，渠等聲稱公司同時代理北海福座與金寶山事業股份有限公司 （下稱金寶山公司）買賣靈骨塔事宜，透過該公司之內部作業，可將林德北海 福座靈骨塔位一百五十六位，轉換成金寶山靈骨塔一百五十六位給各繼承人以 逃避遺產稅。因斯時北海福座價值捌萬元、金寶山則為肆萬元，戊○○、丁○ ○欲從中賺取差價及佣金，使被告丙○陷於錯誤，於八十三年十月三日，將其 持有之林德北海福座靈骨塔使用權狀一百五十六張交予被告戊○○代為轉換， 同時被告丙○、戊○○二人並約定若未辦成轉換手續，被告戊○○應將林德北 海福座靈骨塔一百五十六位全數退還給被告丙○，如轉換成功，由被告丙○與 原告共同委託被告戊○○分配如下：原告四十位、被告丙○三十位、訴外人林 棗三十位、林念慈十三位，其餘四十三位則暫時移轉到名下。然事後原告告知 被告三人該轉換契約違反繼承法及公序良俗而無效，且為附條件契約，條件無 法成就時，原告與被告丙○共同委託被告戊○○之契約亦無效，原告並撤銷該
委託。詎料，被告丙○竟不向戊○○將林德北海福座靈骨塔使用權狀一百五十 六張領回，臨時起意與戊○○、丁○○勾結，盜用林德在北海福座所登記之印 鑑章，交予戊○○及丁○○蓋於林德北海福座使用權狀一百一十四張之背面， 以林德之名出售給不知情之第三人，並將所得款項共同侵占，原告自得依據民 法第一百八十五條請求被告丙○、戊○○、丁○○負連帶損害賠償責任，又被 告戊○○、丁○○為被告北海福座公司之代理商，依據民法委任代理或代辦商 之法律關係，北海福座公司對被告戊○○、丁○○之侵權行為亦應負連帶損害 賠償責任。又依據原告與被告丙○於八十二年十月三日簽訂之委託書顯示原告 不論該靈骨塔是否能轉換成功均可得靈骨塔四十位，而現本北海福座靈骨塔已 不復存在，故有給付不能之情事，以現在靈骨塔每單位市價八萬元計算，附加 此段時間之利息原告已經損失四百萬元，爰依據侵權行為、不當得利之法律關 係，請求被告四人連帶賠償原告四百萬元。（二）對被告抗辯之陳述：
１依民法第九十八條規定應解釋為原告行使「共有物分割」同意權之結果，無論 該靈骨塔是否能夠「轉換」成功，原告皆可得四十位靈骨塔。 ２「分割契約」事後經繼承人林棗、傅甘敏、林念慈「追認」，且被告丙○於九 十年十月十七日答辯狀中自認稱其年來許多次要把原告的四十個塔位權狀交給 原告。因此「分割契約」已由全體繼承人事後同意無誤。 ３依民法第二百二十六條規定給付一部不能者，若其他部分之履行於債權人無利 益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。被告等均稱北 海靈骨塔每個僅值一、二萬或二、三萬元，而當時以八萬元賣出獲得不法利益 頗鉅，今日以不值錢之靈骨塔權狀給付，於原告顯無利益而拒絕。 ４原告應得之四十個靈骨塔位，每位八萬元即三百二十萬元，加上五年多之利息 ，每年以年利率百分之五計算，本利和則為四百萬元。 ５被告等以每個八萬元賣給第三人得款九百一十萬元（共賣一百十四位），該款 應依民法第一百七十九條「不當得利」返還。 ６被告邱翠分出具之收據有「福座公司」之印戳，及其名片中印有「民權營業處 經理」之名銜足以自明其屬於。且依民法第一百零七條前段規定：「代理權之限 制或撤回，不得以之對抗善意第三人。」且「表見代理」係指無權代理，「福座 」公司既主張有「代理」關係，則「表見代理」則與之互相矛盾。「福座公司」 與被告丁○○、戊○○無論係「代理」或「僱傭」關係，均應負連帶賠償之責。 ７契約載明福座公司向福蔭公司提供教育訓練，福蔭公司廣告經福座公司同意始 可刊登，福蔭公司須協助客戶完成認購手續，第七條明示乙方辦理銷售勞務報 酬等皆使用「勞務」字眼。顯示福蔭公司替福座公司代銷靈骨塔而受其監督。 故被告丁○○、戊○○客觀上被福座公司使用服勞務而受其監督，足見其間有 僱傭關係。且被告丁○○、戊○○因執行「協助客戶完成認購手續」之職務， 不法侵害原告權利，由福座公司與之負連帶賠償責任殆無疑義。三、證據：提出答辯狀、使用權狀、委託書、筆錄、刑事辯護意旨狀、協議委託書、 授權書、收據、刑事判決等影本為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告假執行 。
二、陳述：
（一）八十二年底當林德過世時，原告原本在美國紐約領取救濟金過的貧困窮苦的日 子，故其與其他繼承人將林德所遺留之遺產分配較多給他，然其卻反而屢次興 訟而欲以訴訟手段取得更多財產。在八十三年初原告曾向其要求要自行出售靈 骨塔位，被告丙○同意原告可將其分得四十個塔位自行取去出售，然原告卻要 求要出售一百五十六個塔位，後來因原告以每個塔位二萬元均無法出售，反到 要求被告丙○以每個九萬向其購買，如不允為購買則會提起訴訟。嗣因被告戊 ○○的建議，原告與被告丙○共同於八十二年底將福座公司靈骨塔位轉換為金 寶山塔位，後來因原告堅持福座靈骨塔位每個八萬元高於金寶山每個四萬元， 以致戊○○無法處理原告所分得塔位，便把此部分權狀交給被告丙○代為交付 原告，數年來被告丙○多次向原告表示要將塔位權狀交付，但原告始終不肯收 回，即打算作為提起本件訴訟之用。
（二）原告於八十八年間對被告等提出共同偽造文書之告訴，本件被告丙○除與原告 共同委託戊○○轉換塔位外，並未參與任何事務，並無偽造文書之情事，且原 告自始並未受有任何損害，故被告無庸負擔賠償之責。三、證據：提出北海福座永久靈骨塔位使用權狀影本四十二紙。貳、被告戊○○、丁○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告假執行 。
二、陳述：
（一）原告之主張欠缺權利保護要件
１依據原告與被告丙○於八十二年十一月三日之委託書，原告並無法證明是否已 得全體繼承人同意成立遺產之分割協議。若非經全體繼承人同意，則分割協議 不成立，遺產仍為全體繼承人所公同共有，而無單獨所有的部分。 ２原告及被告丙○、二人委託被告戊○○、丁○○時，不僅聲明已經全體繼承人 同意且代表，並有蔣建華在場見聞，該委託書係蔣建華依原告及被告丙○二人 意思書寫，確認無誤後，始由二人蓋章按指印。由該委託書上塔位已分配各繼 承人之表象看，致使被告張、邱二人認為確經繼承人協議且同意。丙○出示身 分證影本、林出示護照影本，並表示其他人會再寄資料過來，林念慈亦曾打電 話拜託被告戊○○進行塔位轉換工作等情，足證被告已得原告、丙○和代表全 體繼承人授與代理權。
３原告主張並未能表示且證明遺產分割協議已成立，故遺產仍為全體繼承人所公 同共有，依最高法院三十年上字第二Ｏ二號及三七年上字第七三Ｏ二號判例， 原告自不得主張遺產中之特定部分由其個人承受或提起交還自己部分之訴，又 依最高法院三十一年十一月十九日民刑庭總會決議，此為訴訟標的法律關係要 件之欠缺，即欠缺權利保護要件。被告戊○○乃依指示而為，並無侵權行為之 故意過失至明，至於遺產如何分配，與被告戊○○、丁○○無關。
（二）原告未能確實證明損害有無及其賠償金額： 損害之有無即金額之多寡，應由原告舉證。原告不得主張遺產中之特定部分由 自己承受，故其所謂受損四十個塔位，即無所憑。另原告未能舉證證明該靈骨 塔位之價值確為每個十萬元，故其主張總價四百萬元之賠償，即無理由自明。三、證據：提出委託書、原告刑事告訴狀及訊問筆錄等件影本。參、被告福座開發股份有限公司部分：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告假執行 。
二、陳述略以：被告戊○○、丁○○與福座公司無僱傭關係：（一）訴外人福蔭公司為福座公司之代理銷售商，被告戊○○、丁○○分別為第三人 福蔭公司之負責人及員工，皆非福座公司之受僱人，既非為福座公司服勞務， 亦不受福座公司監督。契約雖稱為代銷契約，惟實僅類似居間性質，由福蔭公 司媒介撮合客戶直接向福座公司購買塔位，以從中賺取勞務佣金，採按月結算 請領，福座公司無指揮監督權。福座公司自有塔位尚未能賣出，焉有買回或代 銷之理？
（二）被告戊○○、丁○○名片印有福座公司，但一般消費者皆知其為後者公司之員 工，其前列公司名號僅為其產品相關公司，福座公司僅得提出禁止使用福座公 司名稱及終止代理銷售契約之權利。被告戊○○、丁○○亦非基於職務上之行 為或藉職務之便而侵害被告權益。被告丁○○以自己名義向林德開立收據，可 知雙方明知丁○○僅為福蔭公司員工，非福座公司之受僱人，且民法禁止雙方 代理，故被告丁○○顯非福座公司之受僱人。
（三）系爭北海福座塔位出售時間，乃在八十三年至八十四年六月間，此時福蔭公司 已非福座公司之代銷人或居間銷售人，福蔭公司已是金寶山事業機構之成員， 而與福座公司無關。前述塔位轉換行為，亦可證福蔭公司之目的為銷售金寶山 安樂園塔位，故此時福蔭公司縱有僱傭人，亦為金寶山事業機構。（四）本案原告所受之損害乃因戊○○、丁○○受丙○及原告之委託出售林德所有之 「北海福座納骨塔塔位」所致，並非肇因於戊○○、丁○○兩人代理福座公司 出售福座公司所有之「北海福座納骨塔塔位」而生。（五）原告僅從福座公司之契約書斷章取義截略以有「勞務」字眼為由，並模糊本案 事件發生之時點，強硬拼湊戊○○、丁○○與福座公司有僱傭關係顯不可採。三、證據：提出委託書、塔位讓渡書、塔位代銷契約書、佣金請款申請表等影本為證 。
丙、本院依職權調閱本院八十八年訴字第一一八三號刑事案件卷宗。 理 由
一、原告起訴主張：八十一年間訴外人林德經被告戊○○、丁○○推銷而購買福座公 司靈骨塔位一百五十六個，林德於八十二年十月二十九日病故，原告及被告丙○ 等兄弟姊妹為林德之繼承人。八十二年十一月三日原告遂與被告丙○及福蔭福蔭 公司之代理人即被告戊○○及業務員被告丁○○在該公司商談林德所遺留北海福 座靈骨塔使用權狀繼承過戶問題。而被告戊○○、張翠芬竟意圖為自己或第三人 不法之所有，騙稱林德去世後，遺產稅甚高，可透過該公司之內部作業，可將林
德北海福座靈骨塔位一百五十六位，轉換成金寶山靈骨塔一百五十六位給各繼承 人以逃避遺產稅。因斯時北海福座價值捌萬元、金寶山則為肆萬元，戊○○、張 翠芬欲從中賺取差價及佣金，使被告丙○陷於錯誤，於八十三年十月三日，將其 持有之林德北海福座靈骨塔使用權狀一百五十六張交予被告戊○○代為轉換，同 時被告丙○、戊○○二人並約定若未辦成轉換手續，被告戊○○應將林德北海福 座靈骨塔一百五十六位全數退還給被告丙○，如轉換成功，由被告丙○與原告共 同委託被告戊○○分配如下：原告四十位、被告丙○三十位、訴外人林棗三十位 、林念慈十三位，其餘四十三位則暫時移轉到名下。然事後原告告知被告三人該 轉換契約違反繼承法及公序良俗而無效，且為附條件契約，條件無法成就時，原 告與被告丙○共同委託被告戊○○之契約亦無效，原告並撤銷該委託。詎料，被 告丙○竟不向戊○○將林德北海福座靈骨塔使用權狀一百五十六張領回，臨時起 意與戊○○、丁○○勾結，盜用林德在北海福座所登記之印鑑章，交予戊○○及 丁○○蓋於林德北海福座使用權狀一百一十四張之背面，以林德之名出售給不知 情之第三人，並將所得款項共同侵占，原告自得依據民法第一百八十五條請求被 告丙○、戊○○、丁○○負連帶損害賠償責任，又被告戊○○、丁○○為被告北 海福座公司之代理商，依據民法委任代理或代辦商之法律關係，北海福座公司對 被告戊○○、丁○○之侵權行為亦應負連帶損害賠償責任。又依據原告與被告丙 ○於八十二年十月三日簽訂之委託書顯示原告不論該靈骨塔是否能轉換成功均可 得靈骨塔四十位，而現本北海福座靈骨塔已不復存在，故有給付不能之情事，以 現在靈骨塔每單位市價八萬元計算附加此段時間利息，原告已經損失四百萬元， 爰依據侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告四人連帶賠償。二、被告丙○辯稱：其除與原告共同委託被告戊○○轉換塔位外，並未參與任何事務 ，並無偽造文書之情事，且原告自始並未受有任何損害，故被告無庸負擔賠償之 責。被告戊○○、丁○○則辯稱：原告主張並未能表示且證明遺產分割協議已成 立，故遺產仍為全體繼承人所公同共有，原告自不得主張遺產中之特定部分由其 個人承受或提起交還自己部分之訴。且被告戊○○乃依指示而為，並無侵權行為 之故意過失，至於遺產如何分配，與被告戊○○、丁○○無關。另原告未能確實 證明損害有無及其賠償金額。被告福座公司則以：其與被告戊○○、丁○○與福 座公司無僱傭關係，故無庸就被告戊○○、丁○○之行為負僱用人之共同侵權行 為損害賠償責任等語置辯。
三、本件原告起訴主張：八十一年間訴外人林德經被告戊○○、丁○○推銷而購買福 座公司靈骨塔位一百五十六個，林德於八十二年十月二十九日病故，原告及被告 丙○等兄弟姊妹為林德之繼承人。八十二年十一月三日原告與被告丙○簽立委託 書，委由被告戊○○將前開福座公司靈骨塔位轉換為金寶山公司靈骨塔位，並登 記為原告名下四十位，被告戊○○並出具承諾書表示如未辦成轉換，將數退回予 被告丙○，原告嗣後因故並撤銷前開該委託。又原登記於林德名下之福座公司靈 骨塔位共一百一十四個，業經以林德之名以每個八萬元之價格出售予第三人等情 ，業據其提出原告及被告丙○出具之委託書、被告戊○○之承諾書、永久使用權 狀讓渡書等件影本為證，且為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。四、按刑事法院依刑事訴訟法第五百零四條規定將附帶民事訴訟移送民事庭審判之附
帶民事訴訟案件，經移送後，即成為獨立民事訴訟，嗣後不再受刑事訴訟認定事 實之拘束。復按經刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，民事庭如認被害人未受損 害，被告不構成侵權行為者，應以原告之訴為無理由，判決駁回之，不得認為不 合法裁定駁回。最高法院八十二年台抗字第二十六號判決著有明文可參。本件被 告丙○、戊○○、丁○○均以原告並未受有損害等語置辯，故本件首應審酌，被 告等將福座公司林德名下靈骨塔位中之一百一十四位之使用權，以林德名義移轉 與不知情之第三人，是否致生損害於原告。經查：（一）本件原告係以附帶民事訴訟方式提起本訴，其主張原屬林德所有之靈骨塔位經 被告丙○、戊○○、丁○○三人之侵權行為盜賣後，致使前開靈骨塔位已不復 存在，屬給付不能而應由被告等負擔損害賠償之責云云。（見附帶民事起訴狀 第六頁）。按侵權行為人對於被害人及給付不能之債務人對債權人均同樣均應 負擔損害賠償責任，然兩者係處於不同法律體系、構成要件亦有所差異。又給 付不能係因兩造間存有債之關係，因債務人應為之給付，不能依債務本旨實現 之意。經查，本件原告與被告丙○及丁○○間並未存在契約關係，至於原告雖 曾於於八十二年十一月三日委託被告戊○○辦理靈骨塔位轉換事宜，然原告既 主張其嗣後已撤銷前開委託，故原告與被告戊○○間亦無契約關係存在。綜上 ，本件原告與被告丙○、戊○○、丁○○間既無契約關係存在，即難認定被告 三人對原告負有何種給付義務，被告三人等亦不可能有給付不能之情事。且本 件之標的為福座公司之靈骨塔位，應屬種類之債之標的物，原告自應先行證明 前開給付物在社會上已失其存在或有不能融通之情事。故原告主張標的物有給 付不能，要求被告等負擔損害賠償責任顯屬無據。（二）又本件系爭塔位原應屬林德之遺產，倘未得全體繼承人同意而擅自處分時，或 可能侵害繼承人之繼承權。然原告關於前開靈骨塔位之分配事宜係主張，其在 八十二年間與被告丙○共同簽訂之委託書已顯示其乃行使共有物分割同意權， 且本件被告盜賣靈骨塔時雖未得全體繼承人同意而犯罪，但分割契約事後經其 他繼承人追認故應認定為有效，原告自得分得四十個靈骨塔位云云。（見本院 八十八年附民字第五三七號卷第七頁、本院卷第一百八十頁、一百八十一頁） 。經查：
１系爭靈骨塔位既為林德所留下之遺產，於原告、被告丙○與其他繼承人間應係 屬為公同共有而非分別共有之法律關係，故原告主張其得依據民法第八百十一 九條規定享有共有物分割權容有誤會。
２故原告既自始主張被告等原應交付其分得之靈骨塔位四十個，且並經其他繼承 人之追認同意前開協議內容。探求本件原告之真意應係主張系爭遺產業經全體 繼承人協議分割，而使前開公同共有之法律關係消滅，讓原告取得其應分得之 四十個靈骨塔位。
３又本件原告主張其應分得之福座公司靈骨塔位既仍現實存在，此有被告丙○所 提出前開靈骨塔位永久使用權狀影本在卷可稽（見本院卷第八十一頁至第一二 一頁），且被告丙○亦表示雖時可交付予原告。自應認為原告權利並未受損， 故原告依據侵權行為法律關係，請求被告丙○、戊○○、丁○○連帶負擔損害 賠償責任即屬無據。又被告戊○○、丁○○既無庸負擔損害賠償責任，故被告
福座公司無論是否為其僱用人亦無庸負擔共同侵權行為責任。（三）末按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一 百七十九條前段定有明文。本件原告復主張其得依據不當得利之規定請求被告 等給付如其聲明所示之金額云云。然查，本件原告並未受有損害已如前述，故 實難認其主張之不當得利請求權，係屬存在。
五、綜上所述，原告並未因被告之行為致受有四百萬元之損害，從而，其依據侵權行 為、不當得利之法律關係請求被告連帶給付四百萬元及利息，即屬無據，應予駁 回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 三 日 民事第四庭法 官 黃柄縉
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日 法院書記官 楊湘雯
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