臺灣台北地方法院民事判決 九十年簡上字第一四二號
上 訴 人 劉福來即峻榮工程行
被上訴人 磐昌營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十四日本院台北
簡易庭八十九年度北簡更字第一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾壹萬肆仟貳佰參拾參元，及自民國八十九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利上訴人之部分廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一十一萬四千二百三十三元 ，及自民國（下同）八十九年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：(一)兩造前於八十六年七月十日簽立承攬契約，由上訴人承攬施作被上訴人在台北市 ○○○路新建大樓之「鋼筋籠製銲」工程，即上訴人依被上訴人提出之設計圖施 工，被上訴人則依上訴人實際已施作之數量於每月十日、二十五日計價，並於每 月十五日、三十日前付款。工程款每次給付百分之九十，保留款百分之十於工程 經驗收後一次付清。
(二)由於上訴人所施作工程部分應需配合其他工程進行施工，故立約時並未約定完工 期限。查上訴人係於八十六年九月上旬全部完工，最後申請估驗工程期日為八十 六年九月十日，此有估驗申請書三紙可稽。上訴人尚有工程保留款一十二萬八千 八百五十三元尚未領取。
(三)上訴人於末次申報估驗後，被上訴人均未表示工程有所瑕疵，亦未通知上訴人修 補工程瑕疵，卻於八十七年八月間通知已代為墊付扣款一萬三千三百七十七元， 上訴人自難同意該扣款。又被上訴人於訴訟程序中主張扣款部分：１．配合度不 佳扣款六萬元。２．地樑續接器偏位植筋扣款三萬三千二百零一元。３．柱預留 筋偏移七千六百五十五元。除第１．項配合度不佳部分，被上訴人早在工程第二 次及第三次估驗時即已扣款完畢，其當無理由再主張扣款外，其他地樑續接器偏 位、柱預留筋偏移及代扣款之鋼筋偏移部分，皆與上訴人承攬施作之工程無關， 被上訴人所主張工程瑕疵部分既與上訴人施作之工程內容有別，則被上訴人主張 上開扣款部分與應給付與上訴人之工程保留款相互抵銷，顯無理由。苟上訴人施 作之部分與上開工程瑕疵有關，被上訴人何以從未曾通知上訴人修補，是被上訴
人提出上開工程瑕疵，實係意圖混淆事實。
(四)上訴人施工時，施工之方式、材料支數之放置位置、尺寸及點焊之多寡皆經驗收 ，柱子之位置、樓板預留筋之位置於驗收時均已上、下、左、右測量無誤。而會 發生柱子預留筋偏移，原因乃：（１）導灌預拌混凝土時太快或左、右不平均。 （２）深度控制不當而超挖，灌水泥時，若兩旁端板之碎石填不平均，就會擠壓 鋼筋籠致其無法垂直。（３）若所挖深度不夠時，常會偷切鋼筋籠底部，或以吊 車將鋼筋籠吊起再猛插以達到足夠之深度，惟此時鋼筋籠或已變形或底部無法垂 直。至於樓板預留筋找不到，則係因水平線量不準或計算錯誤或水平儀器架設位 號置不當所致。故被上訴人主張之扣款原因，均與上訴人負責之施工無關。(五)基右所陳，上訴人既已完成約定之工程，被上訴人自負有給付工程保留款之義務 ，其亦無主張抵銷之理由，為此狀請准予判決如上訴之聲明。三、證據：援用原審之立證方法，並另提鋼材明細及施工圖三十二紙影本為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：(一)上訴人承攬被上訴人位於台北市○○○路新建大樓工程連續壁鋼筋籠製焊工程時 ，違約怠工而延誤工期，且未能將鋼筋籠上之地樑續接器準確製焊於鋼筋籠上， 被上訴人雖電話通知上訴人處理，惟未獲善意回應，為爭取時效，乃委由業主九 達營造工程股份有限公司（以下簡稱九達公司）代為僱工處善後，因而造成被上 訴人損失，此部分依約應由上訴人負責。
(二)查連續壁鋼筋籠製作電焊組立工程，其施工規範及檢查表僅按一般施工圖說處理 ，但絕無可能在組焊、吊裝完成後即無後續瑕疵，否則就不會有工程保留款明定 在合約裡。且每片鋼筋籠組焊時，至少需有五位電焊工同時組焊，組焊品質會因 各人技術純熟度、電焊機出電力不同而有所差別，如稍有電焊組立不平均，在連 續壁導灌預拌混凝土壓力加大時，就會造成柱預留筋偏歪，此乃連續壁工程界 所認定此種工程之瑕疵，其後續須鑿除壁面或植筋之工、料費，自應由上訴人負 擔。
(三)本件約定之完工日期係配合業主要求，實際完工日期分二個階段，笫一階段為八 十六年九月十日，第二階段為八十八年三月二十日。因配合業主地下室土方開挖 時間，被上訴人於業主通知修改之同時，即通知上訴人補正瑕疵，補正時間需在 地下室各樓層結構完成鋼筋綁紮及搗灌混凝土完成前。因上訴人之施工有柱筋偏 斜之瑕疵而造成植筋之費用，此部分應扣款四萬六千六百三十二元，因上訴人未 派工修繕而遭業主另扣延宕工程款五十萬一千二百三十八元，其中上訴人應負責 部分計十萬元（約業主扣款總額百分之二十弱），總計應扣上訴人一十四萬零八 百五十六元。
(四)上訴人承作系爭工程，自施作起即配合欠佳，被上訴人為體恤其協力運作，均按 期估驗付款且明確告知請其改善，惟上訴人一直均未改善，且造成被上訴人工地 運作困擾與機具租金、人工耗時薪資之嚴重損失。因此，上訴人根本就已無工程 保留款之數額可供賠償被上訴人之損失。
三、證據：援用原審之立證方法，並補提業主九達公司代扣款通知書影本四紙為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於八十六年七月十日承攬被上訴人在台北市○○○ 路新建大樓之連續壁鋼筋籠製銲工程，上訴人並於八十六年九月十日如期完工， 並交由被上訴人估驗完成；詎被上訴人迄今尚欠工程保留款十二萬八千八百五十 三元未給付，屢經上訴人催討，被上訴人均以上訴人延宕工期及施工有瑕疵為由 拒不給付，惟本件實無上開事由存在，被上訴人扣款顯屬無據，為此爰依承攬關 係請求被上訴人給付前開保留款等語。
二、被上訴人則以：上訴人施工品質不良，其地續接器偏位植筋及柱預留筋偏移植 ，而遭業主九達公司扣款四萬六千六百三十二元，因工程延宕而遭業主扣款十萬 元，另上訴人配合不佳及遲延三次，每次應扣款三萬元，應再扣除九萬元，上訴 人已無任何保留款可領取，被上訴人自無給付義務等語置辯。三、經查，上訴人於八十六年七月間承攬被上訴人在台北市○○○路新建大樓連續壁 鋼筋籠製銲工程，尚有工程保留款十二萬八千八百五十三元未領取之事實，業經 上訴人提出工程合約書、估驗申請書三張為證，被上訴人亦不否認，堪認此部分 事實為真實。（前揭工程保留款中，原審判命被上訴人應給付上訴人一萬四千六 百二十元及自八十九年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分 ，因兩造均未上訴而確定。）
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十 七條定有明文，又同法第四百條第二項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力， 則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任 。本件被上訴人既就上訴人所主張之工程保留款金額尚未付清一節，並不爭執， 惟以伊分別對上訴人有違約之損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就其對 上訴人有前開債權之存在負舉證責任。
(一)就被上訴人主張上訴人施工品質不良，其地續接器偏位植筋及柱預留筋偏移植 筋，而遭業主九達公司扣款四萬六千六百三十二元之部分：１、本件被上訴人雖主張上訴人之工作有前述之瑕疵存在，惟業經上訴人否認其所交 付之工作有任何瑕疵，並陳稱：上訴人施工之方式、材料支數之放置位置、尺寸 及點焊之多寡皆經驗收，且柱子之位置、樓板預留筋之位置於驗收時均已上、下 、左、右測量無誤等語。而參之：（一）被上訴人於上訴人交付系爭鋼筋籠時， 並未主張該鋼筋籠製作有瑕疵而如期給付各期工程款，且（二）系爭工程柱子預 留筋發生偏移之原因甚多，除上訴人之施工不良為可能原因外，導灌預拌混凝土 時之速度及左、右導灌之力道是否平均，亦為影響原因等情以觀，本件系爭工程 縱有被上訴人所述之瑕疵，惟被上訴人既未舉證證明該瑕疵係上訴人施工不良之 單一原因所造成，是其主張本件系爭工程之瑕疵應由上訴人負責，即乏依據。２、再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項 期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；又 承攬人不於前揭定作人所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者， 定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四 百九十四條前段固分別定有明文；惟因工作有瑕疵主張償還修補費用或減少報酬 ，依前揭民法第四百九十三條、第四百九十四條規定之反面解釋，必定作人定期
催告承攬人修補，承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能 修補者，始得為之。
３、本件被上訴人縱能舉證證明上訴人應就本件系爭工程之瑕疵負責，惟被上訴人主 張其曾以電話通知上訴人請求修補瑕疵被拒云云，業經上訴人否認有收到任何修 補瑕疵之通知，此有上訴人九十一年十二月十六日之民事準備書狀及本院九十二 年三月六日之言詞辯論筆錄各一件附卷可憑，被上訴人又未於本院審理時提出其 他積極證據證明其確已及時通知上訴人修補瑕疵而被拒，參之前揭說明，是被上 訴人請求以修補瑕疵費用償還請求權或減少報酬請求權予以抵銷，亦屬無據。(二)就被上訴人抗辯上訴人工程延宕而遭業主扣款十萬元，及上訴人配合不佳及遲延 三次，每次應扣款三萬元，共應再扣除九萬元之部分：１、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，又原告對於自己主 張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者 ，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，此亦有 最高法院十八年上字第二八五五號判例可資參照。本件被上訴人既不爭執上訴人 有工程保留款十二萬八千八百五十三元未領取之事實業如前述，復抗辯上訴人有 前揭給付遲延及約定應扣款之事由發生，參之前揭最高法院判例意旨，被上訴人 自應就其前揭抗辯之事由，負舉證責任。
２、然查，就被上訴人抗辯系爭工程延宕而致業主扣款之部分，上訴人否認其有給付 遲延之情形，而被上訴人就上訴人應交付之工作日期、上訴人實際交付工作之日 期、上訴人遲延給付之日數，及業主因上訴人工程延宕而扣款等事實，又均未舉 證以實其說，是被上訴人此部分抗辯，自難憑採。３、而就被上訴人抗辯上訴人有工程配合度不佳而應扣款之部分，經查僅有兩造不爭 執其真正之八十六年八月二十六日及八十六年九月十日之估驗申請書上各有記載 應扣款三萬元，合計僅得扣款六萬元，此外被上訴人並未提出其他上訴人因工程 配合度不佳而應扣款之證據，是被上訴人主張應扣款九萬元，已乏依據。又依上 開估驗單上所載內容之工程款計算式，可得知該款於上訴人當次得申請之工程款 中即已扣除，此有前揭估驗申請書影本二紙在卷可憑。再參之被上訴人之訴訟代 理人於本院行準備程序時亦陳稱：「（法官問：之前上訴人請款時，是否業已扣 款？扣款之金額及原因為何？）在工作進行中，因為上訴人配合度不佳，工人賭 博且延宕工期，所以予以扣款陸萬元，這陸萬元是上訴人請款時就已經預先扣除 。」等語，此亦有本院九十一年十一月二十一日之準備程序筆錄一件附卷可憑。 被上訴人於上訴人於各該期請款時，既已分別扣除上訴人因工程配合度不佳之應 扣款項，從而被上訴人自不得就此部分金額，在應給付上訴人之工程保留款中重 覆扣除。
五、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明上訴人交付之工程有瑕疵，亦未能舉證證明 被上訴人曾依法定期催告上訴人修補瑕疵而上訴人拒絕修補，又未能提出證據證 明上訴人有工程延宕而有給付遲延之情形，而上訴人因工程配合度不佳而應扣之 款項，又前於上訴人申請各期工程款時業經被上訴人扣款而不得重覆扣款，是被 上訴人主張其對上訴人有前述各項之損害賠償債權得以主張抵銷，即屬無據。從 而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付工程保留款十二萬八千八百五
十三元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年四月一日起至清償日止按年利率百分 之五計算之利息，為有理由。原審就上開應准許之部分，於一十一萬四千二百三 十三元，及自八十九年四月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍 內，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百六十三條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 民事第六庭審判長法官 林惠瑜
法官 姜悌文
法官 黃蓓蓓
右為正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 法院書記官 柯金珠
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