臺灣臺中地方法院民事判決 九十年度訴字第二一八四號
原 告 乙○○
訴訟代理人 呂慶南
原 告 甲○○
訴訟代理人 蕭慶賢 律師
丁○○
被 告 丙○○
訴訟代理人 洪錫欽 律師
複 代理人 林殷世 律師
右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠確認被告對於原告乙○○所有坐落台中市○○區○○段一五五─一、 一五五─四等二筆地號土地所有權全部，以及對於原告甲○○所有坐落同段一 五一─一九、一五一─二二、一五一─二九、一五一─三○、一五三─二、一 五三─一一、一五五─二、一五五─六等八筆地號土地所有權全部，台中市中 正地政事務所七十九普字第○○七四八三號收件，民國（下同）七十九年三月 九日登記，設定新台幣（下同）四百萬元抵押權，所擔保對劉光照之繼承人（ 劉林佳欣、劉勇賢、劉淑卿、劉勇德、劉淑珍）之新台幣肆佰萬元抵押債權不 存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔。 二、陳述：
㈠查第三人劉光照於七十七年七月六日將其所有坐落台中市○○區○○段一五五 、一五三─二、一五五─二、一五一─一九、一五一─二二等伍筆地號土地， 併同其他土地出售予原告乙○○及第三人王士元等二人，並約定登記權利人由 買方自由指定，嗣上開土地分割成一五五─一、一五五─四、一五一─一九、 一五一─二二、一五一─二九、一五一─三○、一五三─二、一五三─一一、 一五五─二、一五五─六等十筆地號土地（一五五─一分割自一五五、一五五 ─四分割自一五五─一）（一五一─二九分割自一五一─一九、一五一─三○ 分割自一五一─二二、一五三─一一分割自一五三─二、一五五─六分割自一 五五─二）（下合稱系爭土地），其中一五五─一、一五五─四地號土地以原 告乙○○名義辦理所有權登記，其餘八筆土地於出賣人劉光照亡故後，由繼承 人辦妥繼承登記後，嗣後再移轉登記為原告甲○○所有，合先敘明。 ㈡七十六年七月六日第三人劉光照出售前開土地時，一五五地號土地為學校預定 地、一五三─二、一五五─二、一五一─一九、一五一─二二等四筆地號土地 則為道路預定地，買賣雙方遂約定上開四筆道路預定地土地暫不辦理所有權移 轉登記，並同意在產權移轉登記前，政府徵收時，領取徵收補償費由賣方劉光 照領取後，悉數提交買方乙○○、王士元，而買方為保全起見，就道路預定地
要求設定抵押權時，賣方應隨時會同辦理，但買方聲明就該抵押權不得主張有 借貸關係之債權，此有買賣契約書第十三條之記載足考。而系爭土地原為原告 乙○○與第三人王士元及簡炎輝三人共立合夥契約所合資共買，因而就前開擔 保徵收補償費收取而約立之抵押權設定，遂以簡炎輝為權利人，賣方劉光照為 義務人，設定系爭新台幣（下同）四百萬元普通抵押權，嗣後簡炎輝於七十八 年九月三十日再將上開抵押權轉於第三人何泗聰，何泗聰復於七十九年三月九 日將取得之抵押權轉讓與被告丙○○。
㈢按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」 「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」民法第二百九十 七條第一項、第八百七十條分別定有明文。而查系爭以被告丙○○為權利人， 第三人劉光照為義務人，就原告所有系爭土地所有權全部，台中市中正地政事 務所七十九年普字第○○七四八三號收件，七十九年三月九日登記設定四百萬 元抵押權所擔保之債權，被告係受讓自何泗聰、何泗聰則受讓自簡炎輝，前已 敘明；然簡炎輝所取得之債權，為劉光照為擔保土地未過戶前徵收補償費領取 或損害賠償等違約保證債權，而因嗣後系爭土地已依約過戶於買方乙○○及買 方指定之甲○○名義，劉光造前開違約保證債權即屬消滅，被告丙○○對劉光 造即無任何抵押債權可言，亦即，被告上開受讓取得之保證債權已不存在；況 且不論簡炎輝或何泗聰為上開債權轉讓時，均未依前開民法規定為債權讓與通 知，其轉讓自對債務人不生效力。而被告仍主張有債權債務之之關係存在，致 原告在私法上之地位即有受侵害之危險，原告依法即有訴請確認系爭抵押債權 不存在之必要。
㈣抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容 行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院七十 二年台上字第二四三二號判例參照），本件依土地登記謄本之記載，抵押債務 人為劉光照；惟劉光照已於八十七年一月二十八日亡故，遺有配偶劉林佳欣、 及子女劉勇賢、劉淑卿、劉勇德、劉淑珍等五人為繼承人，而依民法第一千 一百四十八條規定繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利、義 務：故劉光照之繼承人劉林佳欣、劉勇賢、劉淑卿、劉勇德、劉淑珍等五人， 已因繼承而成為本件系爭抵押債務人；另按，確認之訴非原告有即受確認判決 法律上利益者，不得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，而此 種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立 之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係 ，亦非不得提起。本件原告主觀上認為系爭抵押債權業已不存在，然為被告所 否認，從而原告就系爭土地所有權圓滿行使之法律上地位即有受侵害之危險， 而有提起本件訴訟，冀能以確認判決確認抵押權所擔保之債權不存在，而除去 該危險之必要。
㈤復查，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條規定 甚明，而受請求之對象對於妨害之除去有其支配力時，即負有除去之義務，初 不以相對人對於妨害事由之發生有可歸責為必要。本件系爭抵押債權既已不存
在，且抵押權之存續期間復於七十八年二月十三日即屆滿，而被告為系爭抵押 權之登記抵押權人，即為土地登記規則第一百三十三條所規定有權申請塗銷登 記之他項權利人，對於系爭抵押權之塗銷有其支配力，原告自得依所有權妨害 除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記。
㈥本件被告之前手簡炎輝所取得之抵押債權，乃抵押債務人劉光照為擔保系爭土 地未過戶前徵收補償費之領取（土地被徵收時）及損害賠償（土地未被徵收而 遭第三人扣押、執行時）等違約保證債權，是其性質為保證債務，即將來之債 務；而被保證之主債務，固應於保證成立之前發生，但無須為現實的發生，以 有發生之基礎，而將來可發生者為己足，是將來可發生之債務，亦可作為保證 之主債務；且保證契約只需雙方當事人意思表示一致即可，無須有何種方式， 更無須現實履行，故保證契約乃為不要式契約及諾成契約，一經雙方當事人合 意即有效成立；而本件屬於具有法律關係存在，然尚未發生之將來債權，即就 普通保證債務設定抵押權為擔保。
㈦對被告抗辯之陳述：
⒈系爭土地當時之登記名義人為訴外人劉光照，並非何泗聰，為被告所明知， 被告與劉光照未曾謀面，復為被告所自認，被告雖以何泗聰持有所有權狀正 本、印鑑證明書等文件，認何泗聰已取得劉光照之授權，然依最高法院之見 解，僅持有印章、不動產所有權狀，而無本人表示以代理權授與他人之事實 ，或無實際知他人表示為其代理人而不為反對之表示事實，均不能遽認為有 授權行為或應負代理人之授權人責任。
⒉依平均地權條例第三十七條規定：土地增值稅以原土地所有權人為納稅義務 人，是土地增值稅之繳納義務人為出賣人，並非買受人，被告自稱為系爭土 地之買受人，為避免繳納土地增值稅，約定不辦理過戶，並以受讓抵押權為 擔保，顯與繳納義務人為出賣人之事實不符，並與日常生活經驗定則相違背 ，依法自應就善意取得要件（例如確有價金支付、確應負擔增值稅繳納義務 、所有權狀正本、印鑑證明等），負舉證責任，以實其說。 ⒊土地法第四十三條雖規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」此乃就不 動產「物權行為」而言，並不包括「債權行為」；蓋基於不動產物權公示原 則，依公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對於信賴此項公示方 法所表示之物權，而為物權交易之人，法律仍承認其具有真實物權存在之相 同法律效果，以為保護；然債權行為並不具有公示方法，縱認為依前開土地 法規定取得抵押權，然抵押債權是否存在，自仍應依債權行為判斷。 ⒋次按，抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同等原因而全部滅 時，抵押權亦隨之而消滅，是為抵押權消滅上之從屬性；抵押權因擔保債權 之消滅而消滅後，雖未辦理塗銷登記，亦不過形式上存在，已無登記上之效 力，此際倘抵押權人將之讓與第三人時，第三人當無受土地法第四十三條保 護之餘地，蓋債權已消滅抵押權已無存在之可能，此與債權未消滅，抵押權 有消滅原因而未塗銷登記前，第三人受讓債權與抵押權時得主張受公信力之 保護者不同。
⒌復查「債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。
」民法第二百九十九條第一項定有明文；因債權讓與僅變更債之主體，所讓 與之債權不失其同一性，原債權之利益或瑕疵均一併移轉於受讓人，因此附 隨於原債權之抗辯權，亦不因債權讓與而喪失，並包括債權不發生、債權消 滅等實體法上之抗辯；本件不論被告與何泗聰所為之債權讓與，或何泗聰與 前手簡炎輝所為之債權讓與，於本件訴訟起訴前，均未曾通知債務人（劉光 照或原告），依民法第二百九十七條第一項規定：債權之讓與，非經讓與人 或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，故縱使本院九十年九月十三日 開庭時，被告就其與何泗聰之債權讓與部分，對原告為讓與通知，惟其前手 之債權讓與部份，則仍未通知，自對債務人不生效力。再被告縱為前項通知 ，但依民法第二百九十九條第一項規定，於債務人於受通知時，所得對抗讓 與人之事由，皆得以之對抗受讓人。
⒍本件被告前手簡炎輝所取得之抵押債權，乃前債務人劉光照為擔保土地未過 戶前徵收補償費領取或損害賠償等違約保證債權，其債權額自始即確定，雖 為將來債權之一種，但與最高限額抵押權，為將來不確定之債權，須至結算 期，其債權額始確定不同，將來債權（保證債權）並為司法實務所承認，故 系爭簡炎輝所取得之抵押權登記，其權利價值部分雖以「新台幣四、○○○ 、○○○元正」方式登記，但並非債權額未確定之通謀虛偽意思表示債權， 自無民法第八十七條第一項但書規定之適用；而系爭土地已先後依約過戶於 原告名義，故系爭劉光照為土地未過戶前徵收補償費或損害賠償等違約保證 債權，即已消滅，原告自得以債權消滅為由對抗為受讓人之被告，且縱認被 告依土地法第四十三條規定善意取得系爭抵押權，惟本件抵押權之存續期間 自七十七年十一月十四日起至七十八年二月十三日止，期間早已屆滿，抵押 債權復不存在，原告訴請確認抵押債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，顯 有理由。
⒎對原抵押債務人劉光造與抵押權利人簡炎輝間四百萬元債權之意見： ⑴按第三人利益契約係由債權人與債務人約定由債務人向第三人為給付之契 約，基此契約債權人得請求債務人向第三人為給付，第三人對於債務人亦 有直接請求給付之權，第三人並基於此約定而直接取得債權，民法第二百 六十九條第一項定有明文；本件系爭抵押權之第一手抵押權人為訴外人簡 炎輝；而系爭抵押債權則為抵押債務人劉光照為擔保系爭土地未過戶前徵 收補償費領取及損害賠償給付之違約保證債權；而系爭土地是由原告呂淑 華與訴外人王士元、簡炎輝三人約立合夥契約合資共買，因此就前項違約 保證債權，遂由原告乙○○及王士元與債務人劉光照約定，由劉光照向簡 炎輝給付，並以簡炎輝為權利人，賣方劉光照為義務人，設定系爭抵押權 ，簡炎輝基此約定而直接取得本項違約保證債權，並得直接請求債務人劉 光照給付，是並非不存在之通謀虛偽意思表示債權。 ⑵次按，債權之讓與非經讓與人或受讓人通知債務人對於債務人不生效力， 民法第二百九十七條第一項復定有明文；故需在債務人受讓與之通知以後 ，受讓人始得對債務人主張債權，在通知以前，債權讓與契約僅於讓與人 與受讓人之間發生效力，債務人即使知悉其事實，受讓人亦不得對於債務
人主張債權，而債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對 抗受讓人，民法第二百九十九條第一項亦定有明文；本件原抵押債務人劉 光照已於八十七年一月二十八日亡故，遺有配偶劉佳欣及子女劉勇賢、劉 淑卿、劉勇德、劉淑珍等五人為繼承人，被告及讓與人除未對原債務人劉 光照為讓與通知外，依法自應對繼承人全體為讓與通知始生效力，本件縱 使不論被告嗣後是否對劉佳欣、劉勇賢、劉淑卿、劉勇德四人為債權讓與 通知，然迄今悉未對劉光照與第三人劉瑞菊所生次女劉淑珍為通知則為事 實，故原告自得基於民法第二百四十二條規定，代位債務人即劉光照之繼 承人行使債權讓與之抗辯權。
⑶復按，民法第二百九十九條第一項規定：「債務人於受通知時，所得對抗 讓與人之事由，皆得以之對抗讓與人」，蓋債權之讓與僅變更債之主體， 於債之同一性則不生影響，因此附隨於原債權之抗辯權，亦不因債權之讓 與而喪失，並包括實體法上之抗辯及訴訟法上之抗辯；而債權消滅之抗辯 ，屬於實體法上抗辯之一種，債務人自得據為抗辯；本件原抵押債務人劉 光照與抵押權利人簡炎輝間確實存有債權，並非通謀虛偽意思表示債權， 已如前述，而系爭土地業已依約過戶於買賣契約之當事人或其指定之第三 人，故系爭土地約定未過戶前徵收補償費領取及損害賠償給付之違約保證 債權，即因土地已依約辦理過戶而消滅，是原告代位債務人行使抗辯，拒 絕給付，並請求確認抵押債權不存在，應屬有理由。 ㈧將來債權與通謀虛偽意思表示債權，兩者並不相同，通謀虛偽意思表示乃雙方 當事人欠缺內心的效果意思，互為通謀的虛偽表示，而將來債權則其債權雖未 現實的發生，但已有發生之基礎，且將來是可能發生的；雖可能因獲取義務之 滿足或所擔保之危險已確定不實現，致原擔保債權未發生或確定不存在，但仍 屬於當事人雙方之真實意思表示，與互為通謀之不實虛偽表示不同。本件系爭 土地已先後依約過戶登記於原告名下，是系爭抵押權所擔保之土地未過戶前徵 收補償費領取及損害賠償等違約保證債權，已因土地依約過戶而受到滿足或原 擔保之危險已確定不實現，原擔保債權即已確定的不存在或未發生，則系爭抵 押權所擔保之債權，既已確定不存在，系爭抵押權基於對其所擔保債權的附從 性，當逕歸消滅。退萬萬步而言，縱使認為本件該四百萬元之債權債務關係為 通謀虛偽意思表示，而有檢討「債權之善意取得」之必要，惟因通謀虛偽意思 表示所引起之不真正存在的債權，其善意取得應以該債權經客觀的表徵而予以 有體化者為限；或抵押權登記公信力的意義，在於抵押人不得否認該抵押權之 存在，但其公信力並不及於由該抵押權推論其所擔保之債權的存在；而以善意 而生利害關係之主張者，應由第三人負舉證之責，本件被告倘主張善意取得系 爭債權，自應就系爭債權具有客觀的表徵且曾經有體化之事實負其舉證責任， 以實其說，惟迄今均未見被告就善意或債權有體化之事實，有任何舉證，所為 之主張自無足採；遑論民法第二百九十九條第一項規定：「債務人於受通知時 ，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人」，本件原抵押債務人劉光照 已於八十七年一月二十八日亡故，遺有配偶劉林佳欣及子女劉勇賢、劉淑卿、 劉勇德、劉淑珍等五人為繼承人，被告及讓與人何泗聰為債權讓與時，除未對
原債務人劉光照為讓與通知外，亦未對繼承人全體為讓與通知；且本件縱使不 論被告嗣後是否對劉佳欣、劉勇賢、劉淑卿、劉勇德等四人為債權讓與通知， 惟對劉光照與第三人劉瑞菊所生次女劉淑珍則迄未通知，原告基於民法第二百 四十二條規定，自得代位債務人劉淑珍行使債權未發生或確定不存在之抗辯， 本件被告自無善意取得債權之可能。綜上論結：本件自始即以土地出賣人為擔 保所出賣土地在過戶予買方或買方指定之第三人前，土地被徵收時徵收補償費 之領取及遭第三人扣押執行之損害賠償等違約保證債權，並未再以其他形式上 的原因為設定，自屬真實之債權，而非通謀虛偽意思表示債權；今系爭土地既 已依約辦理登記，獲取義務之債務已確定未發生或所擔保之危險已確定不實現 ，原擔保債權亦因而確定不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦歸於 消滅，原告自得依民法第七百六十七條中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登 記。
㈨針對被告所提與王明璋之不動產契約書之意見：⒈、買賣雙方與當時的所有權 人劉光造與抵押權人何泗聰完全無關，⒉依照買賣契約書特約事項所載，約定 設定抵押權，並非約定讓與抵押債權，⒊對於契約書的收款欄所載，王明璋是 在不同時間收款，但看契約原本筆跡墨色是同一枝筆，所以我們否認其契約證 據力，因我們懷疑該契約是事後所製作，⒋從買賣契約書的內容，看不出有抵 押債權讓與的事實，而且看不出與本件抵押債權讓與的事實有關，因該契約是 在七十八年十一月六日所簽，但是抵押權的存續期間已經在七十八年二月十三 日屆滿，抵押債權的清償日止，也在同一天屆滿，所以就此點也看不出被告是 善意取得四百萬的抵押債權。本件否認該契約的真正，且縱使真正也不足以證 明被告是善意取得四百萬債權。
三、證據：提出不動產買賣契約書影本一件、土地登記謄本影本十件、土地異動資 料表正本八件、同意書影本一件、土地登記謄本正本五件、和解書影本一件為 證，並聲請訊問證人羅煥榮。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。 二、陳述：
㈠被告所有之系爭抵押權及抵押債權，係向何泗聰買的，在七十九年間土地雖是 劉光照所有，但何泗聰有權狀及印鑑證明，被告用四百萬向何泗聰買系爭土地 ，但如要過戶增值稅會很高才沒過戶，只過戶抵押權及債權給被告，當時被告 從土地登記簿謄本知道系爭土地上面有登記何泗聰四百萬元的抵押債權，被告 才敢向他買土地，受讓後被告沒通知劉光照，但有通知甲○○，當時他已取得 土地所有權，劉光照已死亡。
㈡依劉光照設定抵押權予簡炎輝之抵押權設定契約書，其上之擔保債權總金額記 載「新台幣肆佰萬元正」，而簡炎輝將抵押權移轉予何泗聰、何泗聰移轉予被 告丙○○之移轉契約書，其移轉原因欄記載「抵押權移轉（買賣）」，顯見該 抵押權設定擔保之債權為四百萬元，該登記依土地法第四十三條規定有絕對之 效力，被告信賴該登記，而買受該債權，並為抵押權移轉登記，故該債權業經 移轉，存在於被告與劉光造（嗣為劉光造之繼承人劉林佳欣、劉勇賢、劉淑卿
、劉淑珍）之間。
㈢被告於九十八月十六日答辯狀即提出「金錢借貸土地寄託聯立契約書影本」， 並主張該契約書第十一條約定「乙方（即原告乙○○之父呂慶南）不依第七項 、第十項義務時，甲方（即原告甲○○）得將寄託物當期之公告現值變價抵充 第一順位抵押權本金四百萬元及利息，再充甲方借款本息、報酬金。餘額交付 乙方後，寄託物之所有權實歸甲方所有，乙方不得異議。」由該條約之內容以 觀，原告於訴訟外亦承認有此抵押權本金四百萬元之債務存在，且由該契約書 第三條載明「寄託物係乙方與劉光造之繼承人劉林桂欣等五人之和解內容之約 定由乙方指定甲方為登記權利人，以所有權移轉登記為甲方名義時視為寄託物 之交付，茲先將和解書影本交甲方。」顯然原告與劉光造之繼承人間另有簽立 和解書，由和解書內容，將明白本件抵押權之由來，及原告等承認債務存在之 事實，且被告如未曾將受讓債權之情事告知劉林佳欣等劉光造之繼承人，於系 爭土地辦理繼承登記並移轉登記予原告之前，被告如何預知其事，而前往證人 劉勇賢住處，與劉林桂欣及原告甲○○等人商討處理事宜。 ㈣本件被告受讓該擔保債權並辦理抵押權移轉登記時，該四百萬債權尚屬存在， 與所謂債權消滅後再行讓與抵押權之情形有別，故被告於辦理抵押權移轉登記 時，債權既未消滅，自應受土地法第四十三條規定之保護。 ㈤按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其 無效，對抗善意第三人，固為民法第八十七條第一項所明定，惟此之所謂善意 第三人，係指該第三人雖知表意人與相對人為意思表示，但不知該意思表示為 虛偽，而又與該虛偽表示之當事人，就虛偽表示所發生之結果發生法律關係者 而言，例如甲、乙二人通謀將甲所有之土地虛偽出賣於乙，丙知買賣之存在而 不知其為虛偽，再由乙受讓該土地時，甲不得以其與乙間之買賣為虛偽意思表 示，謂乙非土地所有人，丙不可能自乙處取得土地權利是。」（最高法院七十 三年台上字第三八五號判決意旨參照）又所謂第三人係指雙方當事人及其概括 繼受人以外之第三人，所謂不能對抗，只善意第三人對當事人得主張該行為為 有效時，當事人對第三人則不能主張該行為為無效。另民法第八十七條第二項 所謂「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」 ，惟所謂隱藏行為之有效性，僅適用於虛偽行為當事人間，虛偽表示的當事人 不能主張對於第三人亦屬有效。故原告起訴狀所載「買賣雙方遂約定上開四筆 道路預定地土地暫不辦理所有權移轉登記，並同意在產權移轉登記前，政府徵 收時，領取徵收補償費由賣方劉光照領取後，悉數提交買方乙○○、王士元， 而買方為保全起見，就道路預定地要求設定抵押權時，賣方應隨時會同辦理， 但買方聲明就該抵押權不得主張有借貸關係之債權，有買賣契約書第十三條之 記載足考；而系爭土地原為原告乙○○與第三人王士元及簡炎輝三人共立合夥 契約所合資共買，因而就前開擔保徵收補償費收取而約立之抵押權設定，遂以 簡炎輝為權利人，賣方劉光照為義務人，設定系爭四百萬元普通抵押權，嗣後 簡炎輝於七十八年九月三十日再將上開抵押權轉於第三人何泗聰，何泗聰復於 七十九年一月六日將取得之抵押權轉讓與被告丙○○」等語，可知劉光造係與 簡炎輝通謀而為虛偽意思表示，設定系爭抵押權，其所擔保之債權為四百萬元
，該通謀而為之虛偽意思表示，第三人無從知悉其通謀之內容，只能信賴土地 登記簿上之記載，被告因信賴土地登記簿之登載，而向前手何泗聰買受系爭抵 押權及其所擔保之債權，自係善意之第三人，劉光造及其繼承人自不得對於其 後善意受讓之被告主張該通謀虛偽表示為無效，且縱如原告所主張該通謀虛偽 表示隱藏擔保保證債權之意思，然原告亦不得對被告有所主張。 ㈥有關債權之讓與，實務見解基於法律不保護惡意之立場，認為只要債務人知悉 債權讓與之事實即為已足，毋庸為嚴格意義之通知，亦應認對債務人生移轉之 效力，則債權讓與之通知，既為通知債權讓與事實之行為，不需何等方式，則 依原告甲○○與原告乙○○之父呂慶南於九十年一月二十日簽訂之金錢借貸土 地寄託聯立契約書，其第三條略以「寄託物係乙方（即呂慶南）與劉光造之繼 承人劉林佳欣等五人之和解之約定」等文義以觀，訴外人劉光造之繼承人劉林 佳欣、劉勇賢、劉淑卿、劉勇德及劉淑珍等五人早於與原告乙○○之父呂慶南 簽立和解書時，即知被告已受讓抵押債權，而為抵押權人之事實，縱或不然， 至遲於辦理繼承登記之時，必調閱系爭土地登記簿謄本，此際由土地登記謄本 登載之內容，應已知悉本件債權移轉之事實，原告陳稱劉淑珍迄今未受債權讓 與之通知，顯不足採。
㈦民法第二百四十二條關於債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利， 致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以 資救濟之必要而設，故而債權人行使代位權即應以保全其債權之必要為限，其 所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資 力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行 使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無代位行使之餘地（ 最高法院八十八年台上字第六五０號判決意旨參照）。行使代位權者，必有債 權債務關係存在，債務人怠於行使權利，且債權人有保全債權之必要者，始得 為之。債權讓與之是否通知僅係觀念通知，而本件訴訟尚無所謂由危害債權人 之債權安全或陷於無資力之情事，原告主張基於民法第二百四十二條代位之規 定，代位債務人劉光造之繼承人行使債權讓與之抗辯權，於法未合。 ㈧被告不僅在受讓債權及抵押權之時，不知有通謀虛偽意思表示之情事存在，原 告原執有設定系爭抵押權之土地所有權狀，並於轉讓之時，將權狀雖之交付由 受讓人收執，轉讓被告於買受系爭債權及抵押權時，取得所有權狀原本，管領 迄今。顯見原告早已明知被告受讓該債權及抵押權。而原告與抵押人劉光造之 繼承人劉林佳欣等人協商所謂和解事宜時，既已明知系爭債權及抵押權已為被 告所取得，原告復與劉光造之繼承人劉林佳欣等人計謀辦理移轉登記情事，再 於辦理所有權移轉登記後，以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請塗銷 登記，所為顯然違反誠實信用原則。
㈨被告係於七十八年十一月間透過劉鴻義之介紹向王明璋（已改名為王雋）洽購 台中市○○段一五三地號等四筆土地，暨系爭抵押權及所擔保之債權，因王明 璋有提出何泗聰之全權委託書，及所有登必備之文件，包括權狀正本及印鑑證 明，所以被告才會與王明璋簽定契約書，雙方並均已依約履行，被告已依約給 付全部價金，並由王明璋在契約書上簽章表明收受。
三、證據：提出金錢借貸土地寄託聯立契約書影本一件、抵押權設定契約書及他項 權利移轉契約書影本三件、七十八年十一月六日不動產買賣契約書影本一件。 為證，聲請訊問證人劉勇賢、劉林佳欣、張瑞端、陳清源、劉鴻義、王明璋。 理 由
一、原告起訴主張：緣第三人劉光照於七十七年七月六日將其所有坐落台中市○○區 ○○段一五五、一五三─二、一五五─二、一五一─一九、一五一─二二等五筆 地號土地，併同其他土地出售予原告乙○○及第三人王士元等二人，並約定登記 權利人由買方自由指定，嗣上開土地分割成一五五─一、一五五─四、一五一─
一九、一五一─二二、一五一─二九、一五一─三○、一五三─二、一五三─一 一、一五五─二、一五五─六等十筆地號土地（一五五─一分割自一五五、一五 五─四分割自一五五─一）（一五一─二九分割自一五一─一九、一五一─三○ 分割自一五一─二二、一五三─一一分割自一五三─二、一五五─六分割自一五 五─二）（下合稱系爭土地），其中一五五─一、一五五─四地號土地以原告乙 ○○名義辦理所有權登記，其餘八筆土地於出賣人劉光照亡故後，由繼承人辦妥 繼承登記後，嗣後再移轉登記為原告甲○○所有；七十六年七月六日第三人劉光 照出售前開土地時，一五五地號土地為學校預定地、一五三─二、一五五─二、 一五一─一九、一五一─二二等四筆地號土地則為道路預定地，買賣雙方遂約定 上開四筆道路預定地土地暫不辦理所有權移轉登記，並同意在產權移轉登記前， 政府徵收時，領取徵收補償費由賣方劉光照領取後，悉數提交買方乙○○、王士 元，而買方為保全起見，就道路預定地要求設定抵押權時，賣方應隨時會同辦理 ，但買方聲明就該抵押權不得主張有借貸關係之債權，此有買賣契約書第十三條 之記載足考，而系爭土地原為原告乙○○與第三人王士元及簡炎輝三人共立合夥 契約所合資共買，因而就前開擔保徵收補償費收取而約立之抵押權設定，遂以簡 炎輝為權利人，賣方劉光照為義務人，設定系爭四百萬元普通抵押權，嗣後簡炎 輝於七十八年九月三十日再將上開抵押權轉於第三人何泗聰，何泗聰復於七十九 年三月九日將取得之抵押權轉讓與被告丙○○；按「債權之讓與，非經讓與人或 受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」「抵押權不得由債權分離而為讓與 ，或為其他債權之擔保。」民法第二百九十七條第一項、第八百七十條分別定有 明文，而系爭以被告丙○○為權利人，第三人劉光照為義務人，就原告所有系爭 土地所有權全部，七十九年三月九日登記設定四百萬元抵押權所擔保之債權，被 告係受讓自何泗聰、何泗聰則受讓自簡炎輝，前已敘明；然簡炎輝所取得之債權 ，為劉光照為擔保土地未過戶前徵收補償費領取或損害賠償等違約保證債權，而 因嗣後系爭土地已依約過戶於買方乙○○及買方指定之甲○○名義，劉光造前開 違約保證債權即屬消滅，被告丙○○對劉光造即無任何抵押債權可言，亦即，被 告上開受讓取得之保證債權已不存在；況且不論簡炎輝或何泗聰為上開債權轉讓 時，均未依前開民法規定為債權讓與通知，其轉讓自對債務人不生效力，今被告 仍主張有債權債務之之關係存在，致原告在私法上之地位即有受侵害之危險，原 告依法即有訴請確認系爭抵押債權不存在之必要；抵押權為不動產物權，非經登 記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何 人，應以設定登記之內容為準（最高法院七十二年台上字第二四三二號判例參照
），本件依土地登記謄本之記載，抵押債務人為劉光照；惟劉光照已於八十七年 一月二十八日亡故，遺有配偶劉林佳欣、及子女劉勇賢、劉淑卿、劉勇德、劉淑 珍等五人為繼承人，而依民法第一千一百四十八條規定繼承人自繼承開始時，承 受被繼承人財產上之一切權利義務：故劉光照之繼承人劉林佳欣、劉勇賢、劉淑 卿、劉勇德、劉淑珍等五人，已因繼承而成為本件系爭抵押債務人；本件系爭抵 押權之第一手抵押權人為訴外人簡炎輝；而系爭抵押債權則為抵押債務人劉光照 為擔保系爭土地未過戶前徵收補償費領取及損害賠償給付之違約保證債權；而系 爭土地是由原告乙○○與訴外人王士元、簡炎輝三人約立合夥契約合資共買，因 此就前項違約保證債權，遂由原告乙○○及王士元與債務人劉光照約定，由劉光 照向簡炎輝給付，並以簡炎輝為權利人，賣方劉光照為義務人，設定系爭抵押權 ，簡炎輝基此約定而直接取得本項違約保證債權，並得直接請求債務人劉光照給 付，是並非不存在之通謀虛偽意思表示債權，又將來債權與通謀虛偽意思表示債 權，兩者並不相同，通謀虛偽意思表示乃雙方當事人欠缺內心的效果意思，互為 通謀的虛偽表示，而將來債權則其債權雖未現實的發生，但已有發生之基礎，且 將來是可能發生的；雖可能因獲取義務之滿足或所擔保之危險已確定不實現，致 原擔保債權未發生或確定不存在，但仍屬於當事人雙方之真實意思表示，與互為 通謀之不實虛偽表示不同，本件系爭土地已先後依約過戶登記於原告名下，是系 爭抵押權所擔保之土地未過戶前徵收補償費領取及損害賠償等違約保證債權，已 因土地依約過戶而受到滿足或原擔保之危險已確定不實現，原擔保債權即已確定 的不存在或未發生，則系爭抵押權所擔保之債權，既已確定不存在，系爭抵押權 基於對其所擔保債權的附從性，當逕歸消滅，退萬步而言，縱使認為本件該四百 萬元之債權債務關係為通謀虛偽意思表示，而有檢討「債權之善意取得」之必要 ，惟因通謀虛偽意思表示所引起之不真正存在的債權，其善意取得應以該債權經 客觀的表徵而予以有體化者為限；或抵押權登記公信力的意義，在於抵押人不得 否認該抵押權之存在，但其公信力並不及於由該抵押權推論其所擔保之債權的存 在；而以善意而生利害關係之主張者，應由第三人負舉證之責，本件被告倘主張 善意取得系爭債權，自應就系爭債權具有客觀的表徵且曾經有體化之事實負其舉 證責任，以實其說，今系爭土地既已依約辦理登記，獲取義務之債務已確定未發 生或所擔保之危險已確定不實現，原擔保債權亦因而確定不存在，則基於抵押權 之從屬產，系爭抵押權亦歸於消滅，原告自得依民法第七百六十七條中段規定， 請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。
二、被告則以：其所有之系爭抵押權及抵押債權，係向何泗聰買的，在七十九年間土 地雖是劉光照所有，但何泗聰有權狀及印鑑證明，被告用四百萬向何泗聰買系爭 土地，但如要過戶增值稅會很高才沒過戶，只過戶抵押權及債權給被告，當時被 告從土地登記簿謄本知道系爭土地上面有登記何泗聰四百萬元的抵押債權，被告 才敢向他買土地，受讓後被告沒通知劉光照，但有通知甲○○，當時他已取得土 地所有權，劉光照已死亡，依劉光照設定抵押權予簡炎輝之抵押權設定契約書， 其上之擔保債權總金額記載「新台幣肆佰萬元正」，而簡炎輝將抵押權移轉予何 泗聰、何泗聰移轉予被告丙○○之移轉契約書，其移轉原因欄記載「抵押權移轉 （買賣）」，顯見該抵押權設定擔保之債權為四百萬元，該登記依土地法第四十
三條規定有絕對之效力，被告信賴該登記，而買受該債權，並為抵押權移轉登記 ，故該債權業經移轉，存在於被告與劉光造（嗣為劉光造之際承任劉林佳欣、劉 勇賢、劉淑卿、劉淑珍）之間，又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 其意思表示無效，但不得以其無效，對抗善意第三人，固為民法第八十七條第一 項所明定，惟此之所謂善意第三人，係指該第三人雖知表意人與相對人為意思表 示，但不知該意思表示為虛偽，而又與該虛偽表示之當事人，就虛偽表示所發生 之結果發生法律關係者而言，又所謂第三人係指雙方當事人及其概括繼受人以外 之第三人，所謂不能對抗，只善意第三人對當事人得主張該行為為有效時，當事 人對第三人則不能主張該行為為無效，另民法第八十七條第二項所謂「虛偽意思 表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定」，惟所謂隱藏行為 之有效性，僅適用於虛偽行為當事人間，虛偽表示的當事人不能主張對於第三人 亦屬有效，故原告起訴狀所載「買賣雙方遂約定上開四筆道路預定地土地暫不辦 理所有權移轉登記，並同意在產權移轉登記前，政府徵收時，領取徵收補償費由 賣方劉光照領取後，悉數提交買方乙○○、王士元，而買方為保全起見，就道路 預定地要求設定抵押權時，賣方應隨時會同辦理，但買方聲明就該抵押權不得主 張有借貸關係之債權，有買賣契約書第十三條之記載足考；而系爭土地原為原告 乙○○與第三人王士元及簡炎輝三人共立合夥契約所合資共買，因而就前開擔保 徵收補償費收取而約立之抵押權設定，遂以簡炎輝為權利人，賣方劉光照為義務 人，設定系爭四百萬元普通抵押權，嗣後簡炎輝於七十八年九月三十日再將上開 抵押權轉於第三人何泗聰，何泗聰復於七十九年一月六日將取得之抵押權轉讓與 被告丙○○」等語，可知劉光造係與簡炎輝通謀而為虛偽意思表示，設定系爭抵 押權，其所擔保之債權為四百萬元，該通謀而為之虛偽意思表示，第三人無從知 悉其通謀之內容，只能信賴土地登記簿上之記載，本件被告係於七十八年十一月 間透過劉鴻義之介紹向王明璋（已改名為王雋）洽購台中市○○段一五三地號等 四筆土地，暨系爭抵押權及所擔保之債權，因王明璋有提出何泗聰之全權委託書 ，及所有登記必備之文件，包括權狀正本及印鑑證明，所以被告才會與王明璋簽 定契約書，雙方並均已依約履行，被告已依約給付全部價金，並由王明璋在契約 書上簽章表明收受，被告因信賴土地登記簿之登載，而向前手何泗聰買受系爭抵 押權及其所擔保之債權，自係善意之第三人，劉光造及其繼承人自不得對於其後 善意受讓之被告主張該通謀虛偽表示為無效，且縱如原告所主張該通謀虛偽表示 隱藏擔保保證債權之意思，然原告亦不得對被告有所主張，被告不僅在受讓債權 及抵押權之時，不知有通謀虛偽意思表示之情事存在，原告原執有設定系爭抵押 權之土地所有權狀，並於轉讓之時，將權狀雖之交付由受讓人收執，轉讓被告於 買受系爭債權及抵押權時，取得所有權狀原本，管領迄今，顯見原告早已明知被 告受讓該債權及抵押權，而原告與抵押人劉光造之繼承人劉林佳欣等人協商所謂 和解事宜時，既已明知系爭債權及抵押權已為被告所取得，原告復與劉光造之繼 承人劉林佳欣等人計謀辦理移轉登記情事，再於辦理所有權移轉登記後，以系爭 抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請塗銷登記，所為顯然違反誠實信用原則等 語資為抗辯。
三、茲有爭執者，係依原告方面與劉光造基於七十六年七月六日所簽定之不動產買賣
契約第十三條約定：道路預定地即第一五三─二、一五五─二、一五一─一九、 一五一─二二等四筆地，甲方（即王士元、乙○○）同意暫不辦理所有權移轉登 記，在未為產權移轉登記前，政府徵收時，領取徵收補償費由乙方（即劉光照） 領取後，悉數提交買方乙○○、王士元，而買方為保全起見，就道路預定地要求 設定抵押權時，賣方應隨時會同辦理，但買方聲明就該抵押權不得主張有借貸關 係之債權。其後劉光造基該約定，就系爭土地以消費借貸為原因，設定本金債權 四百萬元之抵押權給簡炎輝，則該四百萬元之消費借貸是否為通謀虛偽意思表示 ？如係通謀虛偽意思表示，其對被告有何效力？經查： ㈠民法第八十七條規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人（第一項）。虛偽意思表示，隱藏他項法 律行為者，適用關於該項法律行為之規定（第二項）。」又本條第一項所謂通謀 虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院 五十年台上字第四二一號判例意旨參照）；本條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他 項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間 ，隱藏他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法 院五十年台上字第二六七五號判例意旨參照）。 ㈡本件劉光造依上開不動產買賣契約第十三條之約定，就上開土地設定本金債權四 百萬元之抵押權給簡炎輝，則因該四百萬元之抵押債權，實際上之擔保對象，係 乙○○與王士元方面，為擔保抵押債務人劉光照日後取得系爭土地之徵收補償費 時，能將該補償費確實轉交乙○○等人，乃在系爭土地上設定該抵押權，故於劉 光造與簡炎輝彼此間，並無該四百萬元之消費借貸關係存在，今該抵押權以消費 借貸為其形式上設定原因，此種形式上之設定原因，既然實際上並不存在（即實 際上劉光造並未向簡炎輝借款四百萬元），則就該消費借貸關係，便涉及通謀虛 偽意思表示，其效力依民法第八十七條之規定為無效，而於當事人間（即劉光造 與簡炎輝、乙○○、王士元）則應以隱藏其中之「擔保劉光照日後取得系爭土地 之徵收補償費」為其設定原因，故原告主張上開四百萬元之債權，非屬通謀虛偽 意思表示云云，尚無足取。至於上開抵押權設定行為（物權行為）因雙方之意思 表示表裏一致（即均有設定不動產抵押權之真意），故就該抵押權設定行為，乃 非通謀虛偽意思表示，附予敘明。
㈢本件上開四百萬元債權之消費借貸關係，為通謀虛偽意思表示，已如前述，故該 四百萬元之消費借貸債權，依法於劉光造與簡炎輝彼此間應屬無效，然對於為第 三人之被告而言是否亦屬無效，或應認為有效，則視被告是否明知該四百萬元債 權係基於通謀虛偽意思表示所成立而定，若被告明知該通謀事實，該四百萬元之 債權對被告亦屬無效，若被告不知該通謀之事實（即被告係屬善意）時，被告即 得主張該四百萬元債權係有效存在，至於判別被告是否為善意之時點，則應以被 告自前手受讓該四百萬元債權時為準以認定之。經查：劉光造依約就上開土地設 定本件四百萬元普通抵押權給簡炎輝後，簡炎輝於七十八年九月三十日再將上開 抵押權轉於第三人何泗聰，何泗聰復於七十九年三月九日將取得之抵押權轉讓登 記與被告乙節，已為兩造所不爭執。至於被告取得系爭抵押權之原由，係於七十 八年間，其經由他人介紹向王雋（原姓名為王明璋）購買取得，而王明璋則係向
何泗聰購買取得等事實，業據被告提出七十八年十一月六日之不動產買賣契約書 為證，並經證人王雋到庭證稱：「我記得七十八年間，系爭不動產是我向呂慶南 、王士元買的，當時王士元是所有權人，呂慶南是他的股東，兩人都有出面，主 要是王士元跟我接洽，以多少錢談妥我忘記了，買了以後發現我的資金不足，不 足的部分就找了一個叫何泗聰的借錢，但何泗聰要求要把土地的產權及抵押登記 在他的名下，但是我有跟他約定，如果我有找到人蓋房子或轉賣的話，我就跟銀 行貸款把錢還給他，約定的時間是三個月，當時王士元確實有把產權及抵押都登 記給何泗聰，後來在三個月內，我就找到買主丙○○來買這批不動產，他是全部 買，當時就建地的部分，是辦所有權，對於路地是以移轉抵押權的方式解決，丙 ○○買後，我就找何泗聰，請何泗聰將相關不動產直接將土地的所有權及抵押權 移轉給丙○○，丙○○是依照契約的方式付款給我，他都是交票，我都有提示兌 現，我都有在契約收款人那邊簽收蓋章，證明我有收到支票。至於丙○○買到這 些土地後，怎麼處理，我就不知道了。就系爭土地有部分路地是設定抵押權的方 式處理，當時是為了節稅的原因，才沒有辦理所有權移轉，且就抵押權的移轉， 我都有附帶原抵押權人蓋章同意移轉的證明書，以便於日後能夠辦理移轉，因系 爭建地沒有路地的話，是沒有用的，所以系爭不動產的買賣，路地與建地是綁在 一起的，所以才會就路地的抵押權部分，附帶原抵押權人的同意移轉證明書，至 於這份證明書，我有移交給被告丙○○，他有沒有保留，我就不知道了。我跟丙 ○○談買賣之前，丙○○跟何泗聰是沒有接觸的，是我確定要賣給丙○○後，才 找何泗聰出來跟丙○○接洽談債權跟產權的問題。我當初跟王士元買的時候，本