臺灣桃園地方法院民事判決 九十一年度訴字第一八○三號
原 告 乙○○
訴訟代理人 戴銀生律師
被 告 甲○○
右當事人間返還所有物等事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：被告應將原告所有，坐落於桃園縣桃園市○○路一八七號一至三樓內 之全部設備、器材（詳如附表明細所載）全部交還原告。被告應給付原告新 台幣（下同）五十一萬九千三百八十元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起， 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。 （二）陳述：
（１）原告經營之『來歌頌清茶店』之前身，係於民國八十九年三月間，由訴外人 石月香、劉清濤、潘麗雪、江秀麗、賴秀麗、被告吳玲鈺等六人，每人各出 資一十萬元，在桃園縣桃園市○○街十九號一樓，合夥經營『愛紡飲食店』 ，惟僅經營數月，其中合夥人之一石月香首先要求退夥，即由原告之母個人 出資八萬元購下石月香之合夥部分出資額，至九十年十月前，另有合夥人劉 清濤、潘麗雪、江秀麗三人陸續要求退出合夥，即由合夥之資金支付渠等三 人退夥金各六萬四仟元，嗣賴秀麗即與被告商妥，同意賴秀麗之合夥部分轉 由原告接收，再由兩造於九十年十月二十五日達成協議，以『愛紡飲食店』 現有設備，遷至現址，並更名為『來歌頌清茶店』（即來歌頌卡拉ＯＫ店， 下稱來歌頌清茶店），繼續營業。惟應被告之要求，曾由原告支付被告之現 金一十萬元，用以償還之前以被告名義向訴外人吳永智承租之桃園市○○路 一八七號一至三樓作為營業場所時，由被告墊付之租金及押租金，另因營業 初期之營收情形不佳，原告又分二次各交付三萬元給被告，及另交付被告四 萬元，供支付房租用，基上所述，自九十年十月二十五日兩造重新簽約後， 原告曾經增資二十萬元，而被告迄未增資分文，惟兩造於九十年十月二十五 日簽約時，應被告要求，在協議書第一條虛列各出五十萬元之字樣，特此敘 明。
（２）兩造在協議合夥經營『來歌頌清茶店』之時，曾決議除由原告出名申請『營 利事業登記證』，擔任負責人名義外，另由被告具名向訴外人吳永智承租房 屋，用以相互牽制，惟平日店務之實際經營，均委由被告單獨運作管理，原 告僅偶至店內瞭解店務及帳目而已。九十一年二月一日原告前往店內查帳時 ，發現多數『鉅額支出項目』均無發票或收據，經原告質問，被告無詞以對 ，自認理虧，因而主動表示由原告在九十一年二月十日前支付其退夥金三十
一萬元，屆時被告即自動退出合夥，並交出來歌頌清茶店之經營權及全部資 金與財產，由原告承受經營，惟屆清償日，原告無法籌出三十一萬元，因而 再度邀約被告商定，改由原告同意被告自九十一年二月十一日起至同年五月 十一日止，將『來歌頌清茶店』交由被告獨自經營，營收抵充全部退股金。 惟尚未屆合約滿期日，被告除於九十一年三月二十八日非法使用『來歌頌清 茶店』之現址及設備，再向桃園縣政府以『頌歌來清茶店』名義，另行申請 營利事業登記證，繼續營業外，並非法將『來歌頌清茶店』之招牌拆除，另 改立『頌歌來清茶店』招牌，使原告名下『來歌頌清茶店』無論是『標誌權 』或是『財產權』均受重大損害，此外被告除持兩造九十一年二月十一日簽 定之合約書向鈞院訴請判決原告給付三十三萬六千元，並提供十二萬元擔保 金，將『來歌頌清茶店』之部分財物實施假扣押。惟嗣經鈞院九十一年度桃 簡字第四０四號民事判決，本件原告應給付被告一萬六千元及自九十一年二 月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告接獲前揭民事判 決後，即於九十一年八月二十七日以土城青雲郵局第三九九號郵政存證信函 ，依判決意旨將面額一萬六千元之匯票寄交被告親收，但被告卻故意退回匯 款，嗣經原告付於九十一年九月九日將上述款項向鈞院提存，以代給付。惟 被告仍拒絕將原屬於原告所有之『來歌頌清茶店』之財產及經營權交還原告 ，使原告權益遭受重大損害，依照兩造間九十一年二月一日保證書以及九十 一年二月十一日合約書之意旨，顯示被告經營該店至九十一年五月十一日止 ，應即視同自動退股，足證兩造間合夥關係業經終止，另按原告對鈞院前揭 判決業已提存完畢，原告對被告已無對待給付之義務。經查被告自九十一年 五月十一日起，至此其對『來歌頌清茶店』之全部設備、器材即無再予置喙 之權，爰依據民法第七百六十七條前段規定請求被告返還如附表所示之全部 設備器材。
（３）被告自九十一年五月十一日『退夥生效日』起，至『租屋期限』九十一年十 月十九日止，理應將『來歌頌清茶店』內之全部設備、器材交還原告繼續營 業，卻故意違約，除其於五個月內非法霸佔原告所有之全部設備、器材繼續 營業之營收，依法應屬不當得利外，另因而致使原告無法營業，遭受重大損 失之結果，亦屬侵權行為，爰依據民法第一百八十四條規定訴請被告給付原 告五個月無法營業之損失，至於損害賠償計算標準，爰參照被告要求無償經 營『來歌頌清茶店』三個月，因此折抵其退股金三十二萬元之標準，核算被 告經營『來歌頌清茶店』三個月期間，每月平均盈餘至少十萬元以上，原告 比照此標準，訴請被告給付原告五個月無法營業之損失共計五十萬元，及遲 延給付之利息。
（４）又被告未經原告之同意，非法拆除原告懸掛之『來歌頌卡拉ＯＫ』之招牌及 霓虹燈飾，依法亦屬侵權行為，另爰依民法第一百八十四條規定，訴請被告 賠償原告當初製作該招牌之製作費用一萬九千三百八十元，及遲延給付之利 息。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
（１）原告已應被告之要求，以原告個人資金代為墊發『員工邱美香、林翠、林秀
真、劉慧娟、歐靜儒等五人』九十年十二月份薪資，惟被告於個人『內帳』 中仍重複登載支付上述五名員工九十年十二月薪資，顯有登載不實，企圖侵 吞公款之陰謀。被告自九十年十月二十五日單獨經營至九十一年一月底，採 購各項食品、菸酒及其他經營店務必須使用之物品數百項，但僅附陳『購物 收據』二十六紙，雖經原告一再追查，被告均無法作答。另自九十年十月二 十九日起，至九十一年一月三日止『客戶欠款簽單』各五十九紙，欠款總額 達一十二萬三千二百元，經原告要求陳報回收情形，均未作答覆，原告懷疑 被告有侵吞『客戶還款』，但仍虛列呆帳之嫌。被告經原告追查出右述弊端 後，恐遭追究刑責，因而於九十一年一月二十七日同意以三十一萬元代價， 自九十一年一月二十八日起，將其持股讓與原告，但實際上被告係自九十一 年二月一日起，始將『來歌頌清茶店』交由原告經營，且由九十一年二月一 日起至九十一年二月十五日記帳，才有原告之筆跡，足證被告辯稱自九十一 年一月一日起至九十一年二月二十八日止，原告已獨自經營二十八日顯為謊 言。且有關原告於九十一年二月一日書寫之保證書內容，原告本應於十日內 付清股金三十一萬元，惟屆期原告仍無法籌出三十二萬元，因此委由原告之 丈夫即訴外人梁志光於當晚打電話給被告，協商如何退還股金，經梁志光提 議由被告同意讓原告延期至九十一年二月十八日，如屆期再未清償，則無條 件讓被告獨自經營『來歌頌清茶店』等情，另九十一年二月十一日至九十一 年二月十八日清償期間，以每天二千元付於被告，作為之前毀約金。獲得被 告同意，乃由梁志光親書合約書一份，先交由原告簽名，再由梁志光持合約 書親至被告住處請其簽名。基於合約書約定，被告單獨經營『來歌頌清茶店 』應至九十一年五月十八日止，即應將該店交還原告單獨經營，惟屆期被告 毀約，霸佔店址，拒不交還，足見被告有侵佔之意圖。且原告向桃園縣政府 申請停業之緣由，源自桃園縣政府經人檢舉，認為原告經營之『來歌頌清茶 店』係坐落於住宅區，於法不合，乃於九十一年一月三十日勒令停止使用， 原告有鑑於此，除先行轉告被告外，並另於九十一年三月六日向桃園縣政府 申請暫停營業以避免連續受罰，被告所言顯與事實不符。 （２）依據被告庭呈之九十一年一月份記帳單中記載：『九十一年一月一日至同月 十五日支出三萬零五百元、收入一萬九千元、負差一萬一千五百元。』，佐 以原告於九十一年十一月一日庭呈之『來歌頌ＫＴＶ90.10.27至91.2.15日 記帳彙定本』（下稱彙定本）中附錄被告書寫之九十一年一月一日至九十一 年一月五日記帳單，足證被告辯稱：『自九十一年一月一日起迄同年三月十 八日止，均由原告單獨經營』乙節，顯為不實。原告之彙定本中僅有九十一 年二月一日至九十一年二月十五日之記帳係屬原告親筆書寫，足證原告確係 依兩造九十一年一月二十七日之協議書之約定，僅自九十一年二月一日起至 九十一年二月十五日止經營『來歌頌清茶店』十五日，而非被告所稱之四十 五日。另參照被告所呈之九十一年二月份記帳表，僅記錄九十一年二月十九 日至九十一年二月二十八日之帳目，惟其中『２月份』，顯有故意將原有『 １月』之記載非法塗改為『２月』之明顯痕跡。如將其呈報之九十一年一月 份之帳目與九十二年二月份帳目相比較，足證被告顯有將『９１. １. １至
９１. １. １５』之帳目表非法變造為『９１. ２. １至９１. ２. ２８』 之嫌，從而被告所辯顯不足採信。第據證人梁永志先後於九十一年七月二日 在鈞院簡易庭調查中之證言，足證兩造間九十一年二月十一日所定之合約書 之真意，是原告同意讓被告經營『來歌頌清茶店』三個月來折抵應償還被告 之三十二萬元退股金，而非被告前述『用以處罰原告自九十一年一月一日至 九十一年二月十五日違規經營四十五天之懲罰金。』 （四）證據：提出協議書二份、『來歌頌清茶店』之營利事業登記證、房屋租賃契 約書、保證書及合約書、『頌歌來清茶店』營利事業登記證及招牌照片、土 城青雲郵局第三九九號存證信函、郵政匯票、桃園府前（21支）郵局第二二 三七號存證信函、提存書、本院桃園簡易庭九十一年度桃簡字第四０四號民 事判決、本院九十一年度全宙字第一八三０號假扣押裁定及查封照片、刑事 告訴狀、原告製作招牌之收據（以上均為影本）各一份、『來歌頌清茶店』 帳目一覽表四紙、原告代墊員工薪水之薪資單五紙、被告購物收據二十六紙 、客戶欠款單五十九紙、桃園縣政府九十一年一月三十日來函一份、原告申 請暫停營業之申請書一紙、原告自被告所呈二十四紙記帳表所做之彙整表二 紙、證人梁永志於九十一年七月二日及九十一年十二月十八日在鈞院簡易庭 及民事庭所作證詞筆錄影本各一紙、『來歌頌ＫＴＶ90.10.27至91.2.15日 記帳彙定本』一本為證，並聲請本院傳喚證人吳文華、梁永志。二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告 假執行。
（二）陳述：
（１）兩造間合夥關係並非如原告所陳述，其間糾葛甚多，茲分述如下： ①被告原與石月香、劉清濤、潘麗雪、江秀麗、賴秀麗共六人，每人出資一十 萬元，合夥經營『愛紗飲食店』，因部分合夥人擬退出，遂由賴秀麗買下石 月香之出資，後連同自己部分讓與原告，劉清濤、潘麗雪、江秀麗部分後由 被告受讓，即經退夥、受讓後原告持有六股中之二股，被告持有其中四股。 九十年十月，『愛紗飲食店』遷址桃園縣桃園市○○路一七三號，以『來歌 頌清茶店』名義申請營業，由於僅有兩造合夥，且二人持股不同，經商議由 原告以一十萬元向被告購買一股，使兩造間各持三股，再考量遷址營業後以 營業所得投入裝潢（即股金六十萬元加裝潢四十萬元），兩造各有二分之一 權利，兩造除原有股金三十萬元外，事實上未再投入任何股金（營運資金不 足支付裝潢時，由被告代墊，原告再分次依負擔比例返還被告）。 ②就『來歌頌清茶店』之經營，兩造協議由原告任名義負責人及外場營運，被 告則為隱名合夥人，負責向房東承租房屋一至三樓全棟及店內機器操作、內 務，被告雖管理會計業務，但原告即居住在使用二、三樓，且每日均收取會 計憑證察看，原告對店內經營與營收相當瞭解。兩造間合夥經營至九十一年 一月間，終因合作不良而洽商拆夥，於九十一年一月二十七日簽立協議書， 被告退出合夥，原告以三十一萬元買下被告合夥權利，詎原告未履行付款協 議，延至九十一年二月一日，雙方再度協商，原告同意於九十一年二月一日
至同年月十日間清償，股金三十一萬元及被告代墊工程款一萬元，合計三十 二萬元，且若逾期未清償，願賠償被告以每日二千元計算之罰金，嗣後原告 依舊未履約，最後雙方於九十一年二月十一日為最終協議，被告再給原告一 星期清償（二月十一日），若原告未依期清償，仍有給付三十二萬元股金、 代墊款義務，同時有將『來歌頌清茶店』交由被告經營三個月之違約賠償（ 即以三個月之經營權為懲罰性賠償），而且原告在二月十一日至十八日之清 償期間，還要賠償以每日二千元計之毀約金，除此之外並特約原告未清償時 ，『來歌頌清茶店』之經營權於被告營業三個月後再議。 ③九十一年二月十八日清償期屆至，原告無法還款，被告遂依約接管『來歌頌 清茶店』，詎知原告竟於同年三月六日向桃園縣政府提出停業申請，且向警 方檢舉被告違法營業，致『來歌頌清茶店』遭警察取締、罰款及拆除招牌， 根本無法營業，被告不得不另以『頌歌來清茶店』名義申請營利事業登記證 營業，是以被告自始至終皆無侵害原告『來歌頌清茶店』之標誌權。 ④由於原告均未退還任何退股金，加以原告任意申請停業，至被告損失不眥， 不得不向原告提起履行合約之訴，請求原告給付退股金、代墊款三十二萬元 及毀約金一萬六千元，共三十三萬六千元，目前案件被告除並聲請假扣押查 扣店內器材外，並已就第一審判決上訴中，為保全被告將來對原告之執行及 其他停業罰款、房租代墊之求償、被告依法主張同時履行抗辯及留置權，得 不將店內器材設備返還，同時被告有假扣押物品之保管責任，依法亦不能返 還，再依雙方合約書特約，系爭清茶店之經營權仍有待雙方研議，被告非視 同自動退股，對店內財產仍得主張所有權，有權加以使用。況且原告自動於 九十一年三月六日申請停業，始終未復業，營業不可能有損失，又系爭清茶 店之店址原即由被告個人名義承租、繳付房租，被告自得使用，無侵害原告 任何權利。
⑤故因原告自動申請停業而致招牌被拆除、無法營業，該製作招牌費及營業損 失，應為原告本身事由所致，非可向被告請求，店址二、三樓原本由原告個 人使用，其後原告即自行搬遷，被告未使用其個人任何設備；至於店內設備 ，係屬『來歌頌清茶店』所有，且被告未自動退股，經營權未明，被告又得 主張保管、同時履行抗辯及留置權，被告依法得不返還。（２）綜上，被告無侵害原告任何權利，原告所主張系爭屋內一至三樓全部設備器材 ，除二、三樓物品原告已搬遷，剩餘雜物被告均未使用外，一樓清茶店之設備 器材，係屬『來歌頌清茶店』所有，多為中古、老舊物品、價值不高，依雙方 約定經營權再議，被告未自動退股，即原告之所有權有所疑義，況且被告已對 原告提起民事訴訟及假扣押，仍於鈞院審理中，自得主張對店內器具有保管權 、留置權及同時履行抗辯，以資對抗原告；再者，原告之『來歌頌清茶店』招 牌，因原告辦理自動停業而遭警方拆除，更因其自九十一年三月份辦理停業， 迄今仍未復業，何以有營業損失？原告之招牌費用、營業損失求償顯無理由。（三）證據：提出協議書、保證書、合約書、桃園縣稅捐稽徵處函各一紙、記帳表二 十四紙為證，並聲請本院傳喚證人歐靜儒、林翠、劉慧娟。三、本院依職權調取本院九十一年度桃簡字第四０四號卷及本院九十一年度簡上字第
一四八號卷宗。
理 由
一、本件原告起訴主張：兩造間曾合夥經營『來歌頌清茶店』（前身為『愛紗飲食店 』），協議合夥之初曾決議除由原告出名申請『營利事業登記證』，擔任負責人 名義外，另由被告具名向訴外人吳永智承租房屋，用以相互牽制，惟平日店務之 實際經營，均委由被告單獨運作管理，九十一年二月一日原告前往店內查帳時， 發現多數『鉅額支出項目』均無發票或收據，被告因理虧主動表示由原告在九十 一年二月十日前支付其退夥金三十一萬元，屆時即自動退出合夥，並交出來歌頌 清茶店之經營權及全部資金與財產，由原告承受經營，惟屆清償日，原告無法籌 出三十一萬元，再度與被告商定，改由原告同意自九十一年二月十一日起至同年 五月十一日止，『來歌頌清茶店』交由被告獨自經營，營收抵充全部退股金。惟 尚未屆合約滿期日，被告除於九十一年三月二十八日非法使用『來歌頌清茶店』 之現址及設備，再向桃園縣政府以『頌歌來清茶店』名義，另行申請營利事業登 記證，繼續營業外，並非法將『來歌頌清茶店』之招牌拆除，另改立『頌歌來清 茶店』招牌，使原告之『標誌權』或是『財產權』均受重大損害，此外被告除持 兩造九十一年二月十一日簽定之合約書向鈞院訴請判決原告給付三十三萬六千元 ，並提供十二萬元擔保金，將『來歌頌清茶店』之部分財物實施假扣押。惟嗣經 鈞院九十一年度桃簡字第四０四號民事判決，本件原告應給付被告一萬六千元及 自九十一年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告接獲前 揭民事判決後，即於九十一年八月二十七日以土城青雲郵局第三九九號郵政存證 信函，依判決意旨將面額一萬六千元之匯票寄交被告親收，但被告卻故意退回匯 款，嗣經原告付於九十一年九月九日將上述款項向鈞院提存，以代給付。惟被告 仍拒絕將原屬於原告所有之『來歌頌清茶店』之財產及經營權交還原告，使原告 權益遭受重大損害，依照兩造間之協議，被告經營該店至九十一年五月十一日止 ，應即視同自動退股，足證兩造間合夥關係業經終止，另按原告對鈞院前揭判決 業已提存完畢，原告對被告已無對待給付之義務。經查被告自九十一年五月十一 日起，至此其對『來歌頌清茶店』之全部設備、器材即無再予置喙之權，爰依據 民法第七百六十七條前段規定請求被告返還如附表所示之全部設備器材。又被告 自九十一年五月十一日『退夥生效日』起，至『租屋期限』九十一年十月十九日 止，五個月內非法霸佔原告所有之全部設備、器材及繼續營業之營收，依法應屬 不當得利外，爰請求被告給付原告五個月無法營業之損失共計五十萬元，及遲延 給付之利息。繼被告未經原告之同意，非法拆除原告懸掛之『來歌頌卡拉ＯＫ』 之招牌及霓虹燈飾，依法亦屬侵權行為，另爰依民法第一百八十四條規定，訴請 被告賠償原告當初製作該招牌之製作費用一萬九千三百八十元，及遲延給付之利 息等語。
二、被告則以：兩造間合夥經營至九十一年一月間，於九十一年一月二十七日簽立協 議書，被告退出合夥，原告以三十一萬元買下被告合夥權利，詎原告未履行付款 協議，延至九十一年二月一日，雙方再度協商，原告同意於九十一年二月一日至 同年月十日間清償，股金三十一萬元及被告代墊工程款一萬元，合計三十二萬元 ，且若逾期未清償，願賠償被告以每日二千元計算之罰金，嗣後原告依舊未履約
，最後雙方於九十一年二月十一日為最終協議，被告再給原告一星期清償，若原 告未依期清償，仍有給付三十二萬元股金、代墊款義務，同時有將『來歌頌清茶 店』交由被告經營三個月之違約賠償義務，且原告在二月十一日至十八日之清償 期間，還要賠償以每日二千元計之毀約金，除此之外並特約原告未清償時，『來 歌頌清茶店』之經營權於被告營業三個月後再議。九十一年二月十八日清償期屆 至，原告無法還款，被告遂依約接管『來歌頌清茶店』，詎知原告竟於同年三月 六日向桃園縣政府提出停業申請，且向警方檢舉被告違法營業，致『來歌頌清茶 店』無法營業，被告不得不另以『頌歌來清茶店』名義申請營利事業登記證營業 ，是以被告自始至終皆無侵害原告『來歌頌清茶店』之標誌權。原告均未退還任 何退股金，加以原告任意申請停業，被告始向原告提起履行合約之訴，請求原告 給付退股金、代墊款三十二萬元及毀約金一萬六千元，共三十三萬六千元，目前 案件被告除並聲請假扣押查扣店內器材外，並已就第一審判決上訴中，為保全被 告將來對原告之執行及其他停業罰款、房租代墊之求償、被告依法主張同時履行 抗辯及留置權，得不將店內器材設備返還，同時被告有假扣押物品之保管責任， 依法亦不能返還，再依雙方合約書特約，系爭清茶店之經營權仍有待雙方研議， 被告非視同自動退股，對店內財產仍得主張所有權，有權加以使用。況且原告自 動於九十一年三月六日申請停業，始終未復業，營業不可能有損失，又系爭清茶 店之店址原即由被告個人名義承租、繳付房租，被告自得使用，無侵害原告任何 權利。故因原告自動申請停業而致招牌被拆除、無法營業，該製作招牌費及營業 損失，應為原告本身事由所致，非可向被告請求，店址二、三樓原本由原告個人 使用，其後原告即自行搬遷，被告未使用其個人任何設備；至於店內設備，係屬 『來歌頌清茶店』所有，且被告未自動退股，經營權未明，被告又得主張保管、 同時履行抗辯及留置權，被告依法得不返還等語置辯。三、經查兩造間對於自九十年十月二十五日起合夥共同經營『來歌頌清茶店』（設址 ：桃園縣桃園市○○路一八七號一樓），並由原告出名登記為獨資商號以申請營 利事業登記證，由被告出名向房東吳永智承租坐落前址之房屋，至九十一年一月 二十七日兩造協議被告退出合夥經營事業，原告承諾以三十一萬元買下被告合夥 權利，詎原告未履行付款協議，延至九十一年二月一日，雙方再度協商，原告同 意於九十一年二月一日至同年月十日間清償，股金三十一萬元及被告代墊工程款 一萬元，合計三十二萬元，且若逾期未清償，願賠償被告以每日二千元計算之罰 金，嗣後原告依舊未履約，最後雙方於九十一年二月十一日為最終協議，被告再 給原告一星期清償，若原告未依期清償，仍有給付三十二萬元股金、代墊款義務 ，同時承諾將『來歌頌清茶店』交由被告經營三個月，被告在九十一年三月二十 八日另於原址以自己名義向桃園縣政府申請登記『頌歌來清茶店』為獨資商號， 並取得桃園縣政府營利事業登記證等情不爭執，核與協議書一紙、桃園縣政府營 利事業登記證二紙、房屋租賃契約書一份及保證書、合約書各一紙相符，應堪信 為真實。原告主張依照兩造間九十一年二月一日保證書以及九十一年二月十一日 合約書之意旨，顯示被告經營該店至九十一年五月十一日止，應即視同自動退股 ，兩造間合夥關係業經終止，爰依據民法第七百六十七條前段規定請求被告返還 如附表所示之全部設備器材。又被告自九十一年五月十一日『退夥生效日』起，
至『租屋期限』九十一年十月十九日止，理應將『來歌頌清茶店』內之全部設備 、器材交還原告繼續營業，卻故意違約，除其於五個月內非法霸佔原告所有之全 部設備、器材繼續營業之營收，依法應屬不當得利外，另因而致使原告無法營業 ，爰依據民法第一百八十四條規定訴請被告給付原告五個月無法營業之損失，及 被告未經原告之同意，非法拆除原告懸掛之『來歌頌卡拉ＯＫ』之招牌及霓虹燈 飾之侵權行為損害賠償，被告則以前詞置辯，是本件原告是否得請求被告損害賠 償，應視被告是否確實於九十一年五月十一日起即退出合夥關係？四、①按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有， 且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合 夥人對於不足之額，連帶負其責任。故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依 民法第六百八十九條之規定為結算分配。惟按『合夥分配損益之成數，得以合 夥契約或其他特約約定，約定合夥人之壹人僅享受利益不負擔損失，雖不得以 之對抗合夥之債權人，惟在各合夥人間並非無效。合夥人與他合夥人倘有此項 約定，該合夥人退夥時，合夥財產縱有虧損，亦非不得請求其他合夥人返還其 出資之全部。』最高法院九十一年度台上字第一三三七號判決可資參照。從而 本件兩造間於九十一年二月十一日所簽訂之合約書若果能解釋為抵充退夥金之 約定，則本件被告自九十一年五月十一日起即應視為退出合夥關係無誤。核先 敘明。
②繼按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：『當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任。』；又所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不 發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不 利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；另當事 人所提出供法院認定事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有 所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一造之有利認定。 倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理之懷疑存在時，提出該證據之一造 若就此合理懷疑事項，未能為必要之說明者，仍不能遽為提出該證據之一造之 有利認定，最高法院四十八年度臺上字第八八七號判例可資參照。本件原告主 張依照兩造間九十一年二月一日保證書以及九十一年二月十一日合約書之意旨 ，顯示被告經營該店至九十一年五月十一日止，應即視同自動退股，兩造間合 夥關係業經終止乙節，雖據證人即原告之夫梁永志到庭證稱：『九十年十月兩 造合夥後來被告做假帳被我太太（即本件原告方面）抓到，被告自願退股要求 三十二萬，至九十一年二月十一日仍付不出錢，我太太要我打電話給被告要求 再給一星期時間，一天給違約金兩千元，如果付不出來我們把店交給被告營業 三個月，營業額全歸被告抵償退股金，之後就簽了二月十一日之合約書，當時 簽約時只有我與被告在場。』云云，業據被告堅詞否認並表示：『‧‧‧寫合 約書時我（即本件被告方面）也同意退股，原告應給我三十萬元，但原告一直 違約到二月十日，原告要求再給八天時間，二月十日寫第三張合約書，原告同 意（我）營業三個月作為違約條件，三個月後再來檢討是否要退股之事。』等 語，則兩造間所簽定之合約書真意究何所指？已非無疑。
③再按解釋意思表示與解釋法規的原則不同，解釋法規著重於法規文義的客觀性 與安定性，注重法規文字的客觀文義，以謀一般確實性的達成，惟解釋意思表 示則以探求當事人的真意，注重意思表示的目的性及法律行為的和諧性，著重 於各個法律行為及當事人具體妥當性的追求，民法第九十七條之規定即本斯此 旨而定；又為解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌 訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基 於誠實信用原則而為判斷（最高法院六十五年度臺上字第二一三五號判決可資 參照）。本件原告雖主張由被告營業三個月抵作退夥金乙節，惟就兩造間九十 一年二月十一日所簽訂之合約書內容觀之：『主旨：我本人乙○○願於九十一 年二月十一日起至九十一年二月十八日止清還甲○○股金三十二萬元整，清還 期間甲○○不得干涉公司之營業。本人若逾期未清還，則三個月內不得干涉公 司之營業至期滿為止。九十一年二月十一日至九十一年二月十八日清還期間， 以每天二千元付於甲○○作為之前毀約金。民國九十一年二月十一日立約人同 意並簽名為證。簽名：乙○○。簽名甲○○。此合約書為一式兩份雙方各持一 份，日後待查。』相符，該合約書內未明文約定被告經營三個月期間之收入是 否即用以抵償退股金，因此自難就此遽為有利於原告之認定。繼查兩造間之合 夥經營關係自九十年十月二十五日起至九十一年二月十一日止，期間之營業收 入皆呈現虧損狀態乙節，業據本院九十一年度桃簡字第四０四號案件認定在案 ，此有本院前揭案件之民事判決一份附卷足憑，應可信為真實。兩造間之合夥 營收若皆呈現虧損狀態，衡諸常理，兩造合夥經營『來歌頌清茶店』扣除必要 之酒類及食材成本、人事費用支出、被告勞力、精神代價等成本費用之支出， 該清茶店三個月內之淨利營收是否能夠達到三十二萬元，亦非無疑，揆諸本件 被告於本院前揭案件中自認合夥營收皆呈現虧損狀態乙節，縱令被告經營三個 月之收入，亦不足以抵償三十二萬元之退夥金，亦證兩造間對於由被告經營三 個月之收入應非屬於抵償退夥金之約定無誤。本件原告主張前揭三個月期間經 營收入係為抵償被告之退股金，就此有利事實部分，自應舉證以實其說。五、①又原告主張：原告提出之彙定本中僅有九十一年二月一日至九十一年二月十五 日之記帳係屬原告親筆書寫，足證原告僅自九十一年二月一日起至九十一年二 月十五日止經營『來歌頌清茶店』十五日，而非被告所稱之四十五日，被告抗 辯單獨經營三個月之收入係用以抵充原告獨自經營四十五日之懲罰性損害賠償 金，顯不足採云云。經查兩造間分別於九十一年一月二十七日簽定之協議書以 及九十一年二月十一日簽定合約書，協議原告應返還被告合夥出資三十二萬元 ，原告逾期皆未能依照協議內容返還三十二萬元乙節，業據原告所不爭執。是 本件被告抗辯九十一年二月十一日之合約書中約定由被告經營三個月之收入以 抵充違約金乙節，尚與常理無違，應可採信，況兩造間之營收狀況為虧損已如 前述，則由被告單獨經營三個月之收入是否即足以抵充退夥金三十二萬元，亦 非無疑，是本院認被告單獨經營三個月之收入至多亦僅為抵充原告二次違約之 違約金，而非抵充退夥金。
②另原告主張參照被告所呈之九十一年二月份記帳表，僅記錄九十一年二月十九 日至九十一年二月二十八日之帳目，惟其中『２月份』，顯有故意將原有『１
月』之記載非法塗改為『２月』之明顯痕跡。如將其呈報之九十一年一月份之 帳目與九十二年二月份帳目相比較，足證被告顯有將『９１. １. １至９１. １. １５』之帳目表非法變造為『９１. ２. １至９１. ２. ２８』之嫌，從 而被告所辯顯不足採信云云，惟查原告爭執被告提出之記帳本有塗改之痕跡乙 節，尚難認其與九十一年二月十一日簽定之合約書內容有何關連，亦不足以此 證明被告經營三個月期間之收入究竟是否抵充退夥金乙節，本院自難以此而為 有利於原告之判定，從而，本件被告抗辯其自九十一年二月十一日起就『來歌 頌清茶店』經營三個月後兩造間合夥關係再議乙節，即屬可採，原告主張兩造 間合夥關係業已消滅，不足採信，原告就其有利於己之陳述，復未提出其他證 據以供本院調查審酌，原告既未盡其訴訟上舉證之責，即難認其主張為有理由 。
六、末查，原告確於九十一年三月六日向桃園縣政府申請停業迄今未復業乙節，業據 原告所自認，核與桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單內容相符，本件原告 既尚未向桃園縣政府申請復業，則被告另以『頌歌來清茶店』名義申請營利事業 登記證營業，應認無侵害原告『來歌頌清茶店』之標誌權；且『來歌頌清茶店』 之經營權仍有待五月十一日後由雙方研議，已如前述，被告非視同自動退夥，對 店內財產仍得主張所有權，自有權加以使用。況且原告自動於九十一年三月六日 申請停業，始終未復業，應無營業損失可言，又系爭清茶店之店址原即由被告個 人名義承租、繳付房租，被告使用並無侵害原告之權利。從而原告自動申請停業 而致招牌被拆除、無法營業，該製作招牌費及營業損失，應為原告本身事由所致 ，尚難認被告有何侵權行為，是原告起訴請求被告返還坐落於桃園縣桃園市○○ 路一八七號一至三樓內之全部設備、器材（詳如附表明細表所載）以及被告應給 付原告五十一萬九千三百八十元及自本訴狀繕本送達被告之翌日起，至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息，即屬於法無據，應予駁回。七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十八 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 陳清怡
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日~B書 記 官 楊文雄