臺灣桃園地方法院民事判決 八十七年訴字第一○五○號
原 告 乙○○鄭秀廷
丙○○鄭秀廷
右三人共同
訴訟代理人 鄭世脩律師
被 告 甲○○ 住
訴訟代理人 彭國良律師
複代 理 人 蕭萬能律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決被告應給付原告新台幣（下同）二百八十一萬元及自起訴狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保以代釋明 ，請求宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣於民國八十四年三月十一日原告之被繼承人鄭秀廷與被告之被繼承人黃木元就 位於桃園縣楊梅鎮○○○路二巷十三弄七號後段房屋（下簡稱系爭建物）之興建 簽訂承攬工程契約，約定每坪工程之報酬為三萬元，全部工程有一百二十坪，總 工程款為三百六十萬元。另被告本人復於八十六年九月下旬又追加工程，合計追 加工程款為一百二十萬元。
㈡依上揭承攬契約明白約定：付款辦法為：1.地面完成付總工程款百分之十五。2. 一樓板完成付總工程款百分之十五。3.二樓板完成付總工程款百分之十五。4.三 樓板完成付總工程款百分之十五。5.立門窗完成付總工程款百分之十五。6.粉刷 完成付總工程款百分之十五。今原告之被繼承人鄭秀廷已完成第六階段即粉刷牆 壁之工程，自可依約向被告之被繼承人黃木元請求百分之九十之總工程款。是原 告依法得請求之項目包括：1.原一百二十坪之總工程款三百六十萬元之百分之九 十，即三百二十四萬元，被告之被繼承人黃木元已給付一百六十三萬元，故尚須 給付一百六十一萬元。2.被告本人追加一間衛浴設備，屋後水溝連同水電管線等 工程之工程款四十萬元。3.被告本人於八十六年九月下旬又追加上揭建物之細部 工程之工程款八十萬，以上三項合計為二百八十一萬。為此，依民法承攬契約之 法律關係及第一千一百五十三條有關繼承之規定，提起本件訴訟。 ㈢本件兩造對於應行給付之工程造價以每坪三萬元計算並不爭執，且明載估價單上 。至於實際施作坪數以鈞院函囑地政機關所實際測量施作之坪數為準，於證據法 則上亦無容議之處。另關於完成之進度，原告主張全部完成，僅餘百分之十之保 留款，被告則抗辯連立門窗之程度都不到，亦即僅得請求百分之六十，是以本件 究竟完成百分之多少，兩造各有主張，自應由鈞院自由心證決之。因此本件所餘
之舉證責任，僅於究竟原告追加之一百二十萬元及被告主張之瑕疵數額扣抵是否 已盡舉證責任？就此，原告認為被告所出具之私文書估價單不足證明損害修補金 額之真正，否認其主張應扣減之數額。至於鈞院於前次履勘現場時是否能形成瑕 疵扣減之正確數額，係鈞院自由心證之形成，原告無容置喙。再追加工程之證據 ，則依估價單與實際履勘現場結果，由所載工程細目與實際施作情形以定有無追 加。
三、對被告抗辯所為之陳述：
㈠四樓之新建，苟非係承攬範圍，原告之被繼承人鄭秀廷豈有可能平白相贈。被告 如此欲行扣除原告被繼承人鄭秀廷所興建之四樓面積，原告無法從同。亦即本案 仍應以台灣省政府地政處土地測量局鑑測之九十五點一九九一二五坪為計算依據 。被告扣除四樓樓板主張，原告無法接受。
㈡依卷附兩造被繼承人鄭秀廷、黃木元所簽訂之估價單第十點觀之，立門扇時即要 付款百分之七十五及現場履勘已達裝立鋁門窗框之程度，合於被告被繼承人黃木 元應行給付總工程款百分之七十五之程度。至於被告所辯不符提出給付意旨云云 ，全屬推諉故不給付工程款之說詞。
㈢被告主張瑕疵部分，原告全部否認且被告並未提出證據證明數額，因而無從為扣 除原告請求工程款之判斷。
四、證據：提出房屋新建約定書（即估價單）一份、現場照片二紙、中壢六支郵局第 五０二號存證信函、楊梅郵局第四０九號存證信函各一件為證，並聲請勘驗現場 及訊問證人陳昌欽。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
㈠依原告之被繼承人鄭秀廷與被告之被繼承人黃木元之約定，承攬範圍包含建物之 新建、水電、衛浴、鋁門鋁窗、廚房廁所磁磚、地磚、外牆丁掛磚（或方塊磚） 、樓梯扶手及粉刷等工程，計價方式則以每坪（滴水坪）三萬元計算。至於新建 建物之總面積及樓層於估價單固未明白分項載明，惟依估價單第十一、十二欄位 關於付款方式之約定，可知當事人主要係以樓板完成之進度為付款之條件，而樓 板部分則僅寫明至三樓樓板（即三樓之天花板），換言之，依前開估價單系爭工 程之承攬範圍在建物新建部份，應僅及於三層樓房之新建而不及於四樓部分，即 本件總工程款正確應為二百五十五萬五千九百七十四元（85.199125×30000）。㈡系爭建物依現狀觀之，顯然尚未達到粉刷完成階段，亦未達立門窗階段，蓋依估 價單約定，立門窗為第四次之付款條件，惟所謂立門窗自應門窗完備，然系爭建 物根本未有門戶及窗戶，僅在牆面上留有窗架及門框，此種給付自與立門窗有相 當之差距。何況，原告所立之窗框不僅與牆面有縫隙會搖動，且經被告委請訴外 人岡勝鋁業有限公司估算，其亦表示因瑕疵甚多，需拆除重作，可見原告為使付 款條件成就，竟以背於商業誠信之給付，提出完全不具使用價值之窗架，依民法 第一百零一條之規定，自應視為條件未成就。再者退萬步言，姑不論系爭門窗是 否有使用之價值，依估價單第七欄所載，窗的大小由房主自選，惟原告之被繼承 人鄭秀廷未與被告取得任何協議，即自行決定窗戶之位置及大小，其所施作之窗
台自不合原契約約定，依民法第二百三十五條之規定，自不生提出之效力，是原 告所完成之工作應僅至完成三樓樓板部分而已。 ㈢承上，本件原告既僅完成至三樓樓板階段，依約定僅得請求總工程款（二百五十 五萬五千九百七十四元）之百分之六十即一百五十三萬三千五百八十四元，而被 告已給付一百六十三萬元，是原告已不得再向被告為任何請求。 ㈣縱依台灣省政府地政處土地測量局八十八年四月十二日鑑定書所載，系爭建物之 面積（計入凸出物）包含地下室及一至四樓，應為九十五點五九三０二五坪，惟 依前開估價單（雙方並未約定原告得承作四樓），即便暫不論原告有無超出承攬 範圍承作，本件之工程總工程款亦僅有二百八十六萬七千七百九十一元。從而， 依前揭估價單約定，若該工作物並無任何瑕疵亦未有任何遲延，原告固得向被告 主張給付總工程款之百分之六十即一百七十二萬零六百七十四元，扣除被告業已 給付之一百六十三萬元，被告雖尚需給付九萬零六百七十四元，但因原告所交付 之工作物有諸多瑕疵，且被告亦已不只一次請求原告修補瑕疵，並於八十六年九 月十日以楊梅郵局第四０九號存證信函指明瑕疵，要求原告於二個月內給予修補 並表明按日減少價金損害賠償，惟原告均視若罔聞，迄今仍未有任何修補，是以 被告自得依法請求減少報酬。
㈤又本件請求減少之報酬其計算如下：①水電部分：依上揭承攬契約第四欄約定， 原告承攬範圍包含水電，其費用並計入承攬總工程款內，惟今水電未通，管線埋 設處並產生龜裂，且有漏水現像，經楊梅水電工程行估算共需費用九萬元。②漏 水部分：因原告承作工程草率，致系爭建物之牆面、天花板、樓梯與樓板之接合 處、浴廁牆面、管線埋設處均發生滲水現象，又約定八吋寬之牆，原告竟以四吋 築成，後經被告敦請第三人與原告協商，原告竟僅於舊牆上另加四吋牆而非以十 字法重砌，此種施工之方法顯有疑義，此恐亦係現今牆面嚴重滲水主因，此部分 經訴外人吳英泉先生估算共需防水費用二十五萬四千元。③壁磚、衛浴設備部分 ：系爭建物因浴廁滲水嚴重，經被告向原告詢問，原告為求塘塞，竟未解決漏水 前即強行貼上壁磚，且未依約定貼到頂，致使浴廁之壁磚現今產生嚴重之龜裂， 另原告應負擔之衛浴設備亦無任何給付，經訴外人蔡坤宏先生估算壁磚部分需十 五萬元，衛浴設備部分需十萬三千一百元，以上小結共需費用五十九萬七千一百 元。④鋁門窗部分：依約定鋁門窗係包含於本件承攬報酬內，如認原告強黏之窗 架可謂不違反誠信原則，則原告亦需將有瑕疵之窗架予以修繕，另原告於八十七 年十一月三日現場勘驗時亦自承有瑕疵，且尚未加裝任何門扇，經訴外人吳圖樹 先生估算拆除舊窗台、嵌縫、裝上鋁門窗共需費用十八萬七千五百十元。因此依 雙方間付款之約定及台灣省政府地政處土地測量局所測得之建物面積，原告得請 求至三樓樓板完成之總工程款之百分之六十即一百七十二萬零六百七十四元，扣 除建物前開第①至③項之修繕費五十九萬七千一百元，則原告得請求一百十二萬 三千五百七十四元，惟被告早已給付一百六十三萬元，故原告之請求實無理由。 退步言，如認原告已得請求至立門扇階段之總工程款百分之七十五即二百十五萬 零八百四十三元，扣除前開第①至④項之修繕費七十八萬四千六百十元，原告得 請求一百三十六萬六千二百三十三元，惟被告業已給付一百六十三萬元，是原告 之請求亦無理由。
㈥至於原告起訴狀主張有追加衛浴設備、屋後水溝、水電管線等工程四十萬元，惟 衛浴設備、水電設備本即包含於原承攬之範圍，而系爭承攬工程既屬新建建物， 如不包含水溝等必要設備焉能謂符合常情。再者，原告主張有追加建築物細部工 程八十萬元，惟究竟所謂細部工程為何，則迄今未能舉證以實其說，已難令人相 信，何況就前二項之費用，原告係主張被告於八十六年九月下旬為追加，惟同前 所述，已包括合約之工程內容中，豈算再追加，且被告於八十六年九月十日已寄 出存證信函要求原告改善瑕疵，違約部分及停止尚未完成之工程如整地、舖地磚 、接水電、安裝衛浴設備等，又豈會於八十六年九月下旬再向原告表示要追加工 程，足見原告追加工程之說顯係虛構。又姑且不論原告是否真有超過原約定範圍 再多為給付，惟所謂工程之追加，並非承攬人得自行決定，而係應由雙方共同決 定，因此即便原告未經同意自行施作，其請求權之基礎亦非承攬關係。從而，本 件原告此方面之請求亦不符權利保護要件，應予駁回。三、證據：提出房屋新建約定書（即估價單）一份、中壢新明郵局第四三九號存證信 函、楊梅郵局第四０九號存證信函各一份、吳圖樹估價單二紙、現場照片三紙、 楊梅水電工程估價單一紙、蔡坤宏估價單一紙、蘇英泉估價單一紙、施工情形暨 瑕疵照片共三本為證，並聲請勘驗現場。
丙、本院依職權及兩造聲請勘驗現場，並先後囑託桃園縣楊梅地政事務所、臺灣省政 府地政處土地測量局派員會同測量，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖、鑑定 書附卷。
理 由
甲、程序方面：
按當事人死亡者，其繼承人於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，續行訴訟， 他造之當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五 條定有明文。查本件原告鄭秀廷於本院審理中，於九十年六月六日死亡，經其繼 承人即原告乙○○、丁○○、丙○○具狀聲明承受訴訟，有承受訴訟狀、死亡證 明書、戶籍謄本附卷為憑，揆之前揭說明，於法並無不合，自應准許。乙、得心證之理由
一、原告起訴主張原告之被繼承人鄭秀廷於八十四年三月十一日與被告之被繼承人黃 木元就系爭建物之興建簽訂承攬工程契約，約定每坪工程之報酬為三萬元，全部 工程有一百二十坪，總工程款為三百六十萬元。另被告本人復於八十六年九月下 旬又追加工程，合計追加工程款為一百二十萬元。而依上揭承攬契約有關付款辦 法之約定，原告之被繼承人鄭秀廷既已完成第六階段即粉刷牆壁之工程，自可依 約向被告之被繼承人黃木元請求百分之九十之總工程款。是原告依法得請求之項 目包括：1.原一百二十坪之總工程款三百六十萬元之百分之九十，即三百二十四 萬元，扣除被告之被繼承人黃木元已給付一百六十三萬元，故尚須給付一百六十 一萬元。2.被告本人追加一間衛浴設備，屋後水溝連同水電管線等工程之工程款 四十萬元。3.被告本人於八十六年九月下旬追加上揭建物之細部工程之工程款八 十萬元，以上合計為二百八十一萬。為此，依民法承攬契約之法律關係及第一千 一百五十三條有關繼承之規定，提起本件訴訟等與語。被告對於原告主張原告之 被繼承人鄭秀廷與被告之被繼承人黃木元間就系爭建物之興建訂有承攬契約（即
卷附之房屋新建約定書），並約定每坪工程之報酬為三萬元一節並不爭執，惟抗 辯稱並無原告所謂之追加工程，且依上開承攬契約之約定，其新建建物的範圍並 不包括四樓部分，而依建物現狀觀之，原告亦僅完成至三樓樓板階段，只得請求 總工程款之百分之六十，以及原告所交付之工作物有諸多瑕疵，被告依法自得請 求減少報酬等語。是以本件所應審酌者，在於㈠兩造間承攬之約定，其承攬之範 圍有無包括系爭建物四樓興建部分？㈡原告就系爭建物之施工已達何程度？㈢有 無所謂追加工程？㈣被告請求減少報酬有無理由？以下茲分述之。 ㈠本件承攬範圍包括四樓之興建否？
經查，原告之被繼承人鄭秀廷與被告之被繼承人黃木元於八十四年三月十一日就 系爭建物之興建訂有承攬契約（即房屋新建約定書），約定每坪報酬三萬元之事 實，為兩造所不爭執，並有房屋新建約定書（即估價單）一份在卷可按。而依該 房屋新建約定書有關付款辦法內容所載，其約定方式為地面完成總工程款百分之 十五、一樓板完成百分之十五、二樓百分之十五、三樓百分之十五、立門窗百分 之十五、完成粉刷百分之十五、完工百分之十付清，而其中所謂「一樓板完成」 應通常情形係指一樓部分全部完成（包括地板及天花板均完成），依此類推，可 知所謂「三樓板完成」應係指三樓部分全部完成（包括地板及天花板之完成）， 並不包括四樓部分之興建在內。再參酌一般通常情形，舉凡有關房屋之興建，均 係先將主結構體部分完成後，始會開始施作立門窗、粉刷等附屬工作，故由上開 付款辦法所約定之順序（即三樓板完成後，接下來即是立門窗階段）亦可知，本 件承攬約定之施工範圍應不包括四樓部分之興建甚明。此外，上開房屋新建約定 書中又無任何有關興建四樓部分之記載，且原告亦未提供兩造約定時之工程圖或 其他任何證據資料以供本院審酌，自難認原告主張四樓部分亦包括在本件承攬範 圍內為可採。從而，本件承攬範圍應僅及於一至三樓及地下室部分，不包括四樓 ，參照卷附兩造不爭執之台灣省政府地政處土地測量局於八十八年三月三十日鑑 測結果（如附件），則本件承攬工程之總面積應為八五‧一九九一二五坪，合計 總工程款應為二百五十五萬五千九百七十四元（85.199125×30,000＝2,555,974 ，小數點以下四捨五入）。
㈡系爭建物完工之程度？
查原告就本件工程固主張已施作至粉刷完成階段，然此為被告所否認，且由卷附 被告所提之現場照片觀之，亦顯然尚未達完成粉刷之階段，是原告主張已施作至 粉刷完成階段並不足採。又所謂立門窗自應門窗完備，然系爭建物依所附照片觀 之，原告僅在牆面上留有窗架及門框，本已難認達立門窗階段。何況原告所立之 窗框、門框復與所在牆面間有縫隙、會搖動，亦經本院履勘屬實，製有勘驗筆錄 在卷可按，可見原告之被繼承人鄭秀廷為使付款條件成就，竟隨便提出不具使用 價值之窗架、門框以為給付，實有違誠信原則，參諸民法第一百零一條規定之法 理，其條件亦應視為尚未成就。再者，依上開房屋新建約定書所載，窗的大小由 被告之被繼承人黃木元自選，被告並否認其被繼承人黃木元有自選之事實，原告 亦未提出任何證據以資證明就窗的大小曾與被告之被繼承人黃木元取得協議，是 其所施作之窗台並不符合兩造之約定，依民法第二百三十五條規定，應不生提出 之效力，亦難認原告之施工已達立門窗之階段。從而，本件原告所完成之工作應
僅至完成三樓樓板部分而已。
㈢有無所謂之追加工程？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第二百 七十七條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證 之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年 度上字第九一七號亦著有判例意旨可資參照。查本件原告固主張被告有追加工程 ，並尚欠追加工程款一百二十萬元云云，然此為被告所否認，而原告就所謂追加 工程之內容細目、報酬計算方法及施工情形等均未提出任何確切資料以資證明， 甚且錯誤援引被告所提出之委請他人評估之瑕疵修補估價單作為被告有追加工程 之憑據，揆諸前揭法條及判例意旨，自應認原告追加工程之主張為不可採甚明。 ㈣被告得否請求減少報酬？
查被告之被繼承人黃木元委託原告之被繼承人鄭秀廷為系爭建物新建工程之興建 ，核係承攬性質，依民法第五百十四條第一項規定，定作人之減少報酬請求權， 因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而本件被告所主張之前開瑕疵均係至遲於八 十六年九月十日寄發楊梅郵局第四０九號存證信函予原告之被繼承人鄭秀廷請其 改善前已發現，有上開存證信函在卷足稽，然被告竟至八十九年三月六日本件訴 訟中始行具狀提出請求減少報酬之主張，顯已逾一年之權利行使期間，依法應喪 失其請求減少報酬之權利。執此，被告之請求減少報酬云云，洵屬無據。二、綜上，本件工程之承攬範圍僅及於一至三樓及地下室，總面積為八五‧一九九一 二五坪，合計總工程款為二百五十五萬五千九百七十四元，原告之施工僅至三樓 樓板完成之階段，依約定可請求總工程款之百分之六十即一百五十三萬三千五百 八十四元（小數點以下四捨五入），而被告之被繼承人黃木元已支付工程款一百 六十三萬元，超過原告得請求之數額。從而，原告已不得再向被告為請求，亦即 本件原告之訴為無理由，應予駁回。
三、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
五、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 黃若美
右為正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十一 日~B法院書記官 劉德壽