臺灣桃園地方法院刑事判決 九十一年度訴字第七八五號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 甲○○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
右列被告因違反毒品危害防制條案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七五０
一），本院判決如左：
主 文
丙○○、甲○○共同連續販賣第二級毒品，均處有期徒刑柒年貳月，扣案之安非他命一包（淨重０‧０五公克）沒收銷燬之；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○、甲○○係男女朋友關係，竟基於販賣牟利之共同概括犯意聯絡，於民國 九十年九月二十六日上午十時許，先由甲○○撥打電話予乙○○兜售第二級毒品 安非他命，經乙○○同意以新臺幣（下同）一千元之代價購買後，旋於當日下午 ，由丙○○與甲○○共同攜帶以低於一千元價格購入重０‧三公克之安非他命一 包（無證據證明係意圖販賣而販入），前往桃園縣八德市金雞母商場附近販賣予 乙○○。嗣於同年十月十一日十九時許，丙○○、甲○○承前之概括犯意，攜帶 安非他命一包（淨重０‧０五公克，包裝重０‧三二公克）前往乙○○位於桃園 縣八德市○○路一一五六巷四弄五號之居所，要約乙○○購買安非他命施用，適 逢警員前往上址臨檢，當場查獲丙○○、甲○○持有上述欲販賣予乙○○之安非 他命一包，致其二人未販賣得逞。
二、案經桃園縣警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告丙○○、甲○○對於右揭時、地為警查獲持有第二級毒品安非他命之事 實固直承不諱，惟矢口否認有共同販賣毒品犯行。丙○○辯稱：當日欲向乙○○ 借用場所施食安非他命，始前往其住處，並未向其兜售安非他命云云。甲○○辯 稱：只是陪同丙○○前往上址云云。經查：
（一）乙○○迭經傳拘均未到庭，惟被告二人曾於事實欄所載之時、地出售一包 重０‧三公克之安非他命予乙○○及查獲當日林、陳二人係前往乙○○住 處向其兜售安非他命之事實，業據乙○○於警訊時證述：「‧‧今他們兩 人共乘一部機車至我住處找我，他們進入屋內就直接進入我房間內，然後 就問我要不要拿安非他命，我就回答最近我沒什麼錢，且安非他命最近又 這麼貴，然後丙○○接者又對我說：月姐別那麼愛開玩笑，妳如果沒有錢 ，給妳欠著壹、貳仟元也沒關係，‧‧後來他們正準備拿貨（毒品）給我 驗貨時，警方即敲門後，我同意讓貴隊人員進入當場查獲他兩人。‧‧（ 你向丙○○、甲○○買過幾次毒品？於何時、地？如何交易內容詳述之？ ）大約上個月九十年九月中旬左右，下午二、三點甲○○打我手機說現在 有貨問我要不要？我說號要一千元的貨，然後我主動約在八德市大湳的金
雞母商場附近，以壹仟元之代價向甲○○購買了一包０‧三公克的安非他 命，‧」等語（見偵查卷第二五頁背面、第二六頁正面）；及於偵查中證 稱：「（向林、陳二人毒品？）第二次是９０、１０、１１日；第一次是 ９０、９中旬左右，在大湳市場金雞母黃昏市場，對面是中路五街的巷子 ，下午二、三點時，用一千元向甲○○買，是林主動打我0000000 000，在早上十點及下午二點左右打，第二次就是被查獲這一次，是陳 祥平打0000000000說好久沒見面要來看我，我說看什麼，我現 在沒有吸毒，結果他們二個還是來找我，到了時候林就拿安非他命出來， 警察即出來，我買的也是安非他命。」等語綦詳（見偵卷第四三頁背面、 第四四頁正面）。又查扣丙○○自承其所有之白色結晶狀不明藥物，經送 檢驗結果，確屬第二級毒品安非他命，淨重０‧０五公克、包裝重０‧三 二公克有法務部調察局九一年七月二十五日調科一字第０９１００４５７ ５５０檢驗通知書一紙附卷。再徵以被告丙○○於警訊供稱及本院審理亦 自承曾於九十年九月底，在桃園縣八德市金雞母商場由甲○○或其本人交 ０‧三公克之安非他命予乙○○之情。足見證人乙○○上述警偵訊時所為 之證詞，應非憑空虛構，可以信實。
（二）被告丙○○辯稱：當日欲向乙○○借用場所施用安非他命，始前往其住處 ，並未向其兜售安非他命，先前於九月底在金雞母商場交付之安非他命係 與乙○○合資購買，並非販賣云云。然查：被告丙○○初於警訊時表示查 獲之安非他命是要請乙○○施用，九月下旬在金雞母商場交付與乙○○之 安非他命，係其與甲○○出資二千元，乙○○出資一千元，由其前往鶯歌 向綽號阿忠者購得一公克後，由甲○○取出０‧三公克交予乙○○云云（ 偵查卷九十年十月十二日警訊筆錄）；於偵查中則供稱：二次均係乙○○ 先行交付一千元，委託其代向綽號「阿忠」者購得轉交，甲○○均未參與 云云（九十年十月十二日偵查訊問筆錄）。迨至本審理時復改稱：當日係 借用乙○○之住處施用安非他命，九月下旬在金雞母商場所交付之安非他 命係其與乙○○合資購買，甲○○並不知情云云。其對於案發當日攜帶安 非他命前往乙○○住處之目的，或稱：請乙○○施用；或稱：代購轉交； 或稱：借用場所施用，對於九月下旬在金雞母商場交付０‧三公克安非他 命予乙○○之緣由，或稱：合資購買由甲○○交付；或稱：由其代購轉交 與甲○○無關；或稱合資購買由其轉交與甲○○無關，其前後說詞反覆不 一，已有疑義。再者，依證人證人乙○○於警偵訊所述，於九十年九月中 旬購買安非他命，係由甲○○打其使用門號0000000000行動電 話事先聯絡，嗣後於金雞母商場交付，而案發當日則係丙○○打上述門號 之行動電話與其聯絡，伊表示已不施用毒品，詎其二人仍自行到其住處等 語，有理由（一）之警訊筆錄及偵查訊問筆錄足稽。雖證人乙○○經傳拘 均未到庭，無從究明其所述交易前之詳細連絡過程，惟依其於警偵訊之證 詞語意，約略以被告於十九十年九月間及查獲當日，出售及兜售安非他命 前，曾事先以電話與其連繫要約購買無訛。而觀之卷附遠傳電信股份有限 公司證人乙○○使用之0000000000行動電話於九十年九月中下
旬之雙向聯記錄可知，上述門號於九十年九月二十六日上午十時四十四分 四十八秒起至十一時四十五分止，有門號0000000000行動電話 多次撥入之紀錄；案發當日（即九十年十月十一日）則自下午十四時二十 三分二十八秒起至十五時十六分有門號0000000000行動電話多 次撥入之紀錄，同日為警查獲前，於十八時五十四分二十五秒，又有一通 門號0000000000行動電話撥入之記錄。又000000000 0係丙○○使用之行動電話門號，已據其於警訊時供出由警員記載於警訊 筆錄之電話號碼欄位，亦有警訊筆錄足憑。若被告丙○○所辯於八德市金 雞母商場交付之安非他命０、三公克係乙○○委託代購或合資購買，及查 獲當日則係借用場地施用安非他命屬實，無論委託代購或合資購買，其實 際受任購買事務者厥為丙○○，衡情應由委託者先行主動與受託者連繫較 符合常情，且單純借用場所施用毒品亦無一再撥打電話之必要。然而上述 通聯記錄顯示均為丙○○持用0000000000單向主動撥打乙○○ 所使用之行動電話，由是可見，乙○○所述被告等先以電話聯絡後，始進 而販賣及前往其家中兜受安非他命乙節，信而有徵。被告丙○○所辯合資 向綽號阿忠者購買、代向綽號「阿忠」購買後轉交及借用乙○○住所施用 安非他命，並未兜售云云，均屬飾詞卸責，自不足採。又證人乙○○證稱 ：被告第一次出售安非他命之時間係九十年九月中旬，被告丙○○則供稱 第一次交付安非他命之時間為九十年九月下旬，二人所述之時間雖略有出 入，惟均指為九月份，再參以上述交易前之通聯記錄可知，其等第一次交 易之日期，應係九十年九月二十六日無誤，附此敘明。 （三）被告甲○○則辯稱：只是陪同丙○○前往上址，其餘之事其均不知情云云 ，丙○○亦附和其說。然查：於金雞母商場交貨時，由甲○○先打電話並 將安非他命交予乙○○，據乙○○於警訊時指訴綦詳，已如前述。被告陳 祥平於本院審理時，自承曾赴金雞母商場交貨，而查獲當日甲○○復與陳 祥平一同攜安非他命至乙○○家中，二次販賣前之聯絡工具，又係使用陳 祥平之行動電話，足見被告二人應係共同販賣安非他命，被告甲○○上開 辯解及丙○○附和之詞，要屬卸責及迴護之詞。至公訴意旨認被告丙○○ 並未涉及九十年九月二十六日之販賣行為，亦與事實不符。 （四）被告販賣海洛實際獲利若干，雖因被否認犯罪而無法查證。然販賣毒品安 非他命法定刑為無期徒刑及七年以上有期徒刑，加以有關機關查緝甚嚴， 風險極高，若非有利可圖，豈有不辭辛勞，甘冒風險，平手轉讓，是以被 告應有利可圖方以致之。
綜上各述，被告丙○○、甲○○右揭販賣安非他命行為，已臻明確，其二人犯行 堪以認定。
二、查：安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品。核被 告等於九十年九月二十六日販賣安非他命予乙○○之所為，係係犯毒品危害防制 條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；其等於查獲當日已著手向乙○○兜 售安非他命，因警員臨檢致未達成交易，係犯同條第五項、第二項之販賣第二級 毒品未遂罪。其等持有之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告二
人就上述二罪，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又先後二次販賣犯行， 時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應擇一情節較重之販賣既 遂罪論處。除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，餘應依法加重其刑。公訴人雖 未就被告丙○○九十年九月二十六日之共同販賣安非他命犯行起訴，惟此部分與 起訴經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，已 如前述。本院自得併予審理，附此敘明。爰審酌被告二人素行、智識程度分別僅 國中畢業及肄業、本身均有施用毒品習性，復流毒他人，危害國民健康，社會治 安極深、販賣之次數不多、重量非鉅、所得不多，犯罪後之態度等一切情狀，量 處如主文所示之刑。
三、扣案之安非他命一包（淨重０‧０五公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條 例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；未扣案壹仟元，係被被告二人販賣毒品 所得，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。至查扣之筆記本，雖被告丙○○於警訊時自承其所有，其上由甲○○ 所記載之「７／２５糖收入」、「７／２６糖收入」「糖」表示安非他命，「收 入」表示安非他命賣出各情。然而，上述記載與前述論罪科刑之販賣行為，時間 、交易金額不迥然不同，顯不足為被告等上述販賣行為之旁佐，自亦無從認定與 本件犯罪有關；另0000000000行動電話手機機體，雖被告持以連絡販 賣事宜，惟衡其用途究非專供販毒所用，又未扣案，且非屬違禁物，爰均不為沒 收之諭知。
據上論斷：應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文到庭執行職務
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
臺灣桃園地方法院刑事第五庭
法 官 江 振 義
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )，上訴於臺灣高等法院。
書記官 廖 宜 政
中 華 民 國 九十二 年 三 月 三十一 日
附論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有
期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥或研究用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。