臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度簡上字六○號
上 訴 人 乙○○
兼訴訟代理人 甲○○
被 上 訴 人 丙○○
右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十三日本院板
橋地簡易庭九十一年度板簡字第九九九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審簡易之訴。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠主債務人即訴外人安宇旅行社股份有限公司目前仍在營業，被上訴人應先向訴 外人安宇旅行社股份有限公司求償，而不應先對保證人即上訴人提起訴訟，又 被上訴人雖然有借錢給訴外人安宇旅行社股份有限公司，但不是要借給上訴人 用，而公司其他的人拿去用的，被上訴人請求上訴人負保證責任，自有未當。 ㈡被上訴人聲請訊問之證人何湘玲於原審證稱：系爭借款契約係由其繕打，因上 訴人當時積欠安宇旅行社股份有限公司入股金，應交付安宇旅行社之出團費、 機票費等未交付，且安宇旅行社營運不佳，故由安宇旅行社出面向被上訴人借 貸，由上訴人擔任連帶保證人，將借款之款項交上訴人使用，以支付上訴人應 給付與安宇旅行社之股金、代墊費用等語。原審即採信何相玲之證詞，而為上 訴人敗訴之判決。
㈢查何湘玲原係安宇旅行社之負責人，上訴人則為安宇旅行社之股東，因何湘玲 向上訴人表示安宇旅行社財務因難，為求繼續經營，需對外調度資金始能週轉 ，且表示公司向外借款，所有股東均將擔任連帶保證人，上訴人信以為真，始 先行在借貸契約書上簽名。若何湘玲謂借得之款項係交由上訴人等使用，僅係 由安宇旅行社名義向被上訴人借款，則何湘玲何以未將借得之款項交付與上訴 人，足證安宇旅行社始為本件借款之真正借用人。再另一證人張佳蓮於原審中 證稱：本件借款是因安宇旅行社沒錢，才向被上訴人借款等語，是安宇旅行社 為本件借款之真正借用人已足證明。安宇旅行社既為真正借款之人，亦為被上 訴人所明知，而被上訴人因未受清償卻僅向保證人求償，似違反常理，原審對 此未予審究，顯失公平。
㈣再查何湘玲表示安宇旅行社向外借款，所有股東均將任連帶保證人，上訴人基 於何湘玲係安宇旅行社之負責人，不疑有他，始簽名擔任安宇旅行社借款之保 證人，此業經證人張佳蓮在原審證述甚明，然原審就此部分卻不為採信，而僅 採納何湘玲之證詞，然何湘玲實為本件之始作甬者，亦係安宇旅行社之負責人 ，而被上訴人於本案中未將安宇旅行社列為共同被告，反將何湘玲列為其證人 ，箇中蹊蹺不言可喻，原審未予深究，即為上訴人敗訴之判決，上訴人自難誠 服。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述與證據：引用原判決之記載相同，並援用第一審所提證據。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國九十年七月五日借款新台幣（下同）一 百二十萬元給訴外人安宇旅行社股份有限公司（以下簡稱安宇旅行社），由上訴 人二人擔任連帶保證人，依前開借款契約約定，借款期間為二年，安宇旅行社應 自九十年九月十五日起按月清償五萬元，借款人及保證人不依約履行時，願逕受 法院執行，不得異議，詎安宇旅行社自九十年九月十五日起即末依約履行，迄九 十一年二月止，已有六期未履行，爰依連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給 付三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息等語。上訴人則以：被上訴人現已是安宇旅行社之股東，應證明其有實際借款 予安宇旅行社，且本件借貸之時，安宇旅行社之負責人何湘玲向上訴人表示，所 有股東均係本件借款之連帶保證人，上訴人始同意擔任保證人，未料何湘玲並未 依約將其他股東列為連帶保證人，且何湘玲亦未將借得之款項交付予上訴人，安 宇旅行社始為真正之借款人，被上訴人自應請求安宇旅行社清償借款，不應請求 上訴人負保證責任云云，資為抗辯。
二、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全 部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照 觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形 ，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，最高法院四十五年度台 上字第一四二六號判例著有明文。
三、經查被上訴人主張其於九十年七月五日借款一百二十萬元予安宇旅行社，由上訴 人二人擔任連帶保證人，約定安宇旅行社自九十年九月十五日起，按月清償五萬 元，及安宇旅行社自九十年九月十五日起即未依約履行，目前尚積欠六期共計三 十萬元借款未清償之事實，已據其於原審提出借款契約一件為證，核與證人何湘 玲於原審九十一年十一月十八日審理時所証稱：借款契約我打的，上面的簽名是 我簽的，... 九十年五月份發現總經理王銘龍業務侵占，公司營運不佳，公司無 法支付上游旅行社出團費、機票費，為了要讓公司經營下去，決定由公司出面借 貸，... 被上訴人是用現金給付，因為被上訴人表示以公司名義借用被上訴人較 有保障等語相符，且據被上訴人於原審所提出之郵局存簿顯示，被上訴人於九十 年七月四、五日，共提領九十四萬元（詳被上訴人彰化銀行萬華分行帳戶號碼： 00 000000000-000、00000000000-000號活期儲蓄存款存摺），自堪信被上訴人 已以現金交付借款予訴外人安宇旅行社。
四、上訴人雖抗辯：本件借貸之時安宇旅行社之負責人何湘玲向上訴人表示，所有股 東均係本件借款之連帶保證人，上訴人始同意擔任保證人，未料何湘玲並未依約 將其他股東列為連帶保證人，且何湘玲亦未將借得之款項交付予上訴人，安宇旅 行社始為真正之借款人，被上訴人自應請求安宇旅行社清償借款，不應請求上訴 人負保證責任云云。惟查訴外人何湘玲是否向上訴人表示所有股東均列為本件借
款之連帶保證人，以及何湘玲嗣後是否將所有股東均列為連帶保證人，僅係上訴 人締結連帶保證契約之動機，縱令上訴人締約之動機錯誤，仍不影響上訴人締結 連帶保證契約之意思表示。復查不論訴外人安宇旅行社有無有將被上訴人交付之 借款轉給上訴人，僅影響上訴人是否得對於訴外人安宇旅行社行使求償權，而與 上訴人應否負保證責任無涉，而上訴人既係就系爭借款債務負連帶保證責任，揆 諸首揭最高法院判例要旨，保證人應與主債務人負同一債務，對於債權人各負全 部給付之責任，不得主張民法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，核上訴人所 為被上訴人應先向安宇旅行社請求返還借款之抗辯，於法無據，洵無可採。五、從而，被上訴人依據連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付三十萬元，及自 九十一年三月二十日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 臺灣板橋地方法院民事第三庭
~B審判長法 官 黃麟倫
~B 法 官 徐玉玲
~B 法 官 何君豪
右正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日~B 法院書記官 蕭興南
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