臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度再字第一號
再 審原告 乙○○
再 審被告 甲○○
右當事人間請求返還消費借貸款事件，再審原告對於中華民國八十九年十月二十三日
本院八十九年度訴字第一三一九號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審原告起訴意旨略以：
（一）聲明：
１、本院八十九年度訴字第一三一九號確定判決應予廢棄。 ２、再審被告第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）陳述：
再審被告前以再審原告積欠其借款新台幣（下同）八十五萬元為由，向本院民 事庭提起返還借款之訴訟，經本院以八十九年度訴字第一三一九號案受理，並 於八十九年十月二十三日判決，同年十一月三十日確定在案。嗣再審被告於九 十一年十一月間委託他人向再審原告討債，再審原告方知悉有此件訴訟案，並 已於九十一年十一月十四日具狀聲請閱覽卷宗（註：於同年月二十五日閱覽） 。經查：
１、原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審事由。 按民法第四百七十四條規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方，而他方約定以種類、品質、數量相同之物返還之契約 」，又「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所需具備之特別要件及 金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證之責任，若僅證明有金錢借貸之交付， 未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在」，最高法院 八十一年度台上字第二三七二號判決意旨參照。而依民事訴訟法第二百七十七 條前段之規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實應有舉證之責任。 」；「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即不能舉證，或 其所舉證據上有疵累，亦應駁回原告之請求」最高法院十七年上字第九一七號 判例意旨參照。是以，再審被告起訴主張與再審原告間有消費借貸之關係存在 ，依上揭法條及最高法院相關判例、判決之意旨，再審被告自應就該「金錢之 交付」及兩造間「借貸意思表示一致」負舉證責任證明。惟原審承辦法官竟違 背上揭法條之規定，依再審被告於該案所提出之證據僅有存證信函、支票及退 票理由單、存摺等作為憑證，然對於如何交付金錢？借貸之關係存在於何者？ 催告信函是否有合法送達？之證據均未查證，再審被告亦未舉證證明，從而依 據其所提出之證物觀之，證物支票及退票理由單所在之發票人為「靜怡針織有 限公司」而非再審原告，縱依該票據予以證明借貸關係存在，為究竟是再審被 告與「靜怡針織有限公司」間有借貸關係？抑或是兩造間有借貸關係存在？均
應由再審被告舉證證明，惟原審竟未查證顯已違背法規。又再審被告所提出之 證物存摺，竟然是「周簡瑞珠」所有，然卻用以證明兩造間之借貸關係，更違 背舉證責任之法規。
２、原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款之再審事由。 依民事訴訟法第一百三十六條第一項前段之規定：「送達於應受送達人之住居 所、事務所或營業所行之」，再審被告於該案提出之證物存證信函所載再審原 告之住址為「台北縣樹林市○○路二一九號」，於該案之起訴狀、送達證書均 載為同樣之地址。惟查，再審原告於八十六年五月六日以前係居住在「台北縣 樹林市○○路二一九號」；於八十六年五月七日以後至八十七年十二月一日止 ，則係居住於「台北縣樹林市○○路二一七號」；於八十七年十二月二日以後 迄今，則以遷居住在「台北縣樹林市○○路二一七號二樓」。而再審被告係在 八十九年三月十七日為請律師發存證信函，當時再審原告並未居住在「台北縣 樹林市○○路二一九號」，然再審被告竟以該址為通知地址，且經查郵局之回 執及法院之通知函上所用之印章並非再審原告所有之，自無可能收受該存證信 函及法院文件，又依當時再審被告已於八十八年一月六日提示發票人「靜怡針 織有限公司」之支票，遭退票後有退票理由單，再審被告自可以該支票及退票 理由單逕向戶政事務所申請再審原告之戶籍資料，自可知悉再審原告之戶籍資 料，何以卻仍向舊址發函？又原審所載之關於再審原告之住址仍為「台北縣樹 林市○○路二一九號」，遍查原卷宗竟無再審原告之戶籍謄本之資料，則原審 法官又何以知悉法院之文件已合法送達？雖該送達證書印有再審原告之印章， 惟再審原告已前述非其本人所用印之，況該文書如係本人親自收受，為何無本 人親自之簽名？而專用以印章代替之？則再審原告並未合法收到該案之任何文 件，其送達即已違反法律規定，原審據以依民事訴訟法第二百八十條第三項前 段之規定判決即有違法。
（三）證據：提出本院八十九年度訴字第一三一九號民事判決及確定證明書、原審起 訴狀、存證信函、郵局回執、戶籍謄本及戶口名簿等件為證。二、原判決理由略以：
（一）原告即再審被告主張之事實，已據其提出與所述相符之支票二紙、退票理由單 一紙、存摺提領紀錄一份、存證信函及回執一件為證。且被告即再審原告已於 相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，復未提出書狀為爭執，依民 事訴訟法第二百八十條第三項前段規定，亦應視同其自認原告主張之事實，是 堪認原告之主張為真實。
（二）從而，再審被告依據借貸之法律關係，請求再審原告給付八十五萬元及自起訴 狀繕本送達翌日即八十九年九月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息，即無不合，應予准許。
（三）原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之 。
三、按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能 發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法；上訴之二十日之不變期間， 應自判決合法送達後起算，如未經合法送達，則二十日之不變期間無從起算，原
判決即不能認為確定；又上訴間期，係以判決送達後開始進行，判決之送達不合 法者，無使上訴期間開始進行之效力，即無上訴期間經過之可言，最高法院十八 年上字第二八七一號、十九年上字第一二七九號及二十九年抗字第五三四號分別 著有判例。是依再審原告之主張，原判決正本自始未曾合法送達於再審原告，揆 諸前揭說明，原判決自始未曾確定，再審原告對該未確定之判決提起本件再審， 即不合法應予駁回。惟原判決是否確定，係本院應依職權調查之事項，自不受再 審原告主張之拘束，本院仍應依職權調查原判決就否確定及本件再審原告起訴是 否合法。查「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤 應受送達人時，得於會晤處所行之」，民事訴訟法第一百三十六條第一項定有明 文，本件再審原告雖一再主張其戶籍地址為台北縣樹林市○○路二一七號二樓， 辯稱自始未收受過前開案件之存證信函、起訴狀及本院任何文書云云，惟經本院 依職權調閱原審卷宗結果，本件原判決正本業於八十九年十一月八日上午十一時 四十分許送達於台北縣樹林市○○路二一九號由再審原告本人蓋章收受，且該案 起訴狀繕本及言詞辯論通知書亦皆係送達於上址由再審原告本人蓋章收受在案， 再審原告徒空言否認有收受原判決正本等任何訴訟資料，並未提出任何具體事證 以實其說，所言已不足採。再依一般社會常情，人民之實際住、居所，非必與其 戶籍地址相同，故再審原告雖係於八十六年五月六日前將戶籍設於上址，其後自 八十六年五月七日至八十七年十二月一日止，將戶籍改設於台北縣樹林市○○路 二一七號，嗣於八十七年十二月二日迄今，再將戶籍改設於樹林市○○路二一七 號二樓，然此無非再審原告戶籍地址有所變動而已，尚不能據以認定「樹林市○ ○路二一九號」並非再審原告住、居所，況依原審卷附送達證書所示，本件原判 決正本及言詞辯論通知書，皆由送達人郵差交付再審原告本人蓋章收取，自應認 已合法送達在案，是原判決已告確定，再審原告對之提起再審之訴，即無不合。四、再審原告提起本件再審之訴，無非以原判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項 第一、六、十三款之再審事由為據，經查：
（一）按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定 判決因積極不適用或消極不適用法規或與現存有效之解釋及判例顯然違反者而 言。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形 在內，最高法院六十三年台上字第八八○號著有判例。查原判決依據再審被告 提出之支票二紙、退票理由單一紙、存摺提領紀錄一份、存證信函及回執一件 ，並以再審原告已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，復未提 出書狀為爭執，逕依民事訴訟法第二百八十條第三項前段規定，視同再審原告 自認再審被告所主張之事實為真，並據以認定再審被告請求為有理由，經核此 係原審法院認定事實之範疇，自與適用法規是否顯有錯誤無涉，且再審被告起 訴主張之事實，再審原告既視同自認，再審被告即無庸舉證，則原判決又豈有 違背舉證責任之可言，是再審原告主張原判決有違背舉證責任等適用法規顯有 錯誤之再審事由，顯無理由。
（二）次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第六款所謂當事人知他造之住、居所， 指為所在不明而與涉訟者，必須在其主觀上明知他造之住、居所，故以不實之 陳述，指為所在不明而與涉訟，始足當之（最高法院八十八年度台上字第六０
六號判決可資參照）。查本件再審被告於原審訴訟程序中，自始未曾指稱再審 原告所在不明，且於再審被告向再審原告寄發存證信函之回執及本院送達證書 ，亦確有再審原告本人收受之印章，凡此種種，足證再審被告於主客觀上均無 於原審訴訟程序中明知再審原告之住居所卻指為所在不明而與涉訟之事，再審 原告執此為再審事由，亦無理由。
（三）復按提起再審之訴，應依民事訴訟法第五百零一條第一項第四款規定表明再審 理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為再審案件起訴必須具備之程 式。而所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體 情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合 法表明再審事由。既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無庸命 其補正，最高法院著有六十一年台再字一三七號判例可資參照。查本件再審原 告雖另主張本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定當事人發見 未經斟酌證物之再審事由，惟核其起訴狀內表明之再審理由，無非說明其對於 前訴訟程序採證及認事用法不服之理由，對於原判決究有如何合於民事訴訟法 第四百九十六條第一項第十三款規定之具體情事及發見何種證物經斟酌可受較 有利益之裁判等事，均未據說明，揆之上開說明，其依民事訴訟法第四百九十 六條第一項第十三款再審事由而提起再審之訴部分，即不合法。五、綜上所述，本件再審之訴，就再審原告所主張民事訴訟法第四百九十六條第一項 第十三款之再審事由部分，不符同法第五百零一條第一項第四款之規定，為不合 法；其餘部分，原判決並無再審原告所指同法第四百九十六條第一項第一、六款 之情形，亦顯無理由，爰不經言詞辯論，逕予駁回。至再審之訴不合法者，法院 依同法第五百零二條第一項規定，固應以裁定駁回之，惟本件再審之訴既有部分 不合法、部分顯無理由，則不合法部分併同顯無理由部分，以一判決駁回之（不 合法部分以判決代替裁定駁回），應無不可，附此敘明。據上論結，本件再審之訴為一部不合法，一部無理由，依民事訴訟法第五百零二條第一項、第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日 臺灣板橋地方法院民事第二庭
~B法 官 連士綱
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 三 月 四 日~B書記官 李宏明