台灣士林地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七四號
原 告 大華建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
原 告 基泰建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
共 同
訴訟代理人 葛苖華律師
被 告 丁○○
訴訟代理人 林富村律師
複 代理人 乙○○
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告大華建設股份有限公司、基泰建設股份有限公司各新台幣捌佰伍拾萬元，及均自民國八十九年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告大華建設股份有限公司、基泰建設股份有限公司各以新台幣貳佰捌拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前各以新台幣捌佰伍拾萬元為原告大華建設股份有限公司、基泰建設股份有限公司預供擔保，各得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
㈠被告應給付原告各新台幣（下同）八百五十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
㈠緣原告大華建設股份有限公司（以下簡稱大華公司）、基泰建設股份有限公司（ 以下簡稱基泰公司）前為合併規劃建造房屋，擬向訴外人朱希仁買受其所有，坐 落台北市○○區○○段二小段二五九、二六○地號土地及其上同地段九一、九二 建號建物，應有部份各二分之一（下稱系爭不動產），因發現其上經被告丁○○ 分別設定有第二、三順位之最高限額新台幣一千四百萬元抵押權暨二千八百萬元 之一般抵押權（下稱系爭抵押權），原告惟恐另生糾葛，致影響全部土地之規劃 及建屋進度，乃與被告協議並經被告立據同意書（下稱系爭同意書）於其受償一 千七百萬元後，即將系爭抵押權塗銷，俾得由原告取得完整之所有權。 ㈡詎原告支付買賣價金五千三百六十六萬九千六百六十四元予朱希仁並取得系爭不 動產所有權，且以本件土地及相鄰土地共同向台北市政府申請都市更新，並催請 被告依約受償並履行其塗銷抵押權之義務，惟被告見原告已投資鉅額資金於土地 上，其利息成本極為沈重，竟反悔要求原告依抵押權之設定金額即四千二百萬元 全數給付，否則拒絕塗銷抵押權，並以其係抵押權人為由，多次去函台北市政府 ，要求主管機關在本件抵押權未塗銷前不准原告有關都市更新之申請。被告屢經
催告無效，原告乃就塗銷抵押權部分對被告另行起訴，並經台灣台北地方法院以 八十八年度重訴字第一七七九號、台灣高等法院九十年度重上字第三三三號判決 原告勝訴，命被告應塗銷系爭抵押權，該事件經被告再提上訴，目前繫屬最高法 院中。
㈢另查被告雖僅在系爭二筆不動產設有抵押權，但原告依「台北市都市更新實施辦 法」第二十七條規定，以本件土地及鄰地共同向主管機關請求辦理「都市更新案 」，因都市更新係屬整體開發，必須全部土地一併審查，若其中任一筆土地文件 不齊全，則整體更新案均無法獲得核准，此觀台北市政府都市發展局（以下簡稱 ：台北市都發局）覆鈞院函內容：「依據『台北市都市更新實施辦法」第二十七 條規定，都市更新申請案核准前，應檢齊地區內全體私有土地及建築物所有權人 及他項權利人之同意書，基於大華建設股份有限公司係依據該實施辦法規定申請 辦理『衡陽路都市更新案』，自應依據該辦法檢齊地區內全體私有土地及建築物 所有權人及他項權利人之同意書，在未檢齊同意書前，即無法據以核准新案：： 」等情極明，因此原告自得就全部土地無法即時獲得台北市政府核准辦理都市更 新乙事，請求被告負損害賠償之責任。
㈣原告前述之都市更新案在八十八年五月七日經台北市都市更新審議第二十三次委 員會審議通過後，原告即應補齊文件送主管機關核准，是被告如依約塗銷抵押權 ，則原告全部土地之更新案在八十八年五月七日以後即得隨時補齊全部文件獲准 ，惟因被告拒絕履行其義務，致原告之申請土地更新案未能及時補齊文件獲准， 且原告請求台北市都發局准以其他替代方案亦未獲准，台北市都發局並於八十八 年八月十七日要求原告塗銷系爭抵押權後再行辦理都市更新之申請，則原告之土 地更新案審議通過之日（八十八年五月七日）至八十九年一月十五日間，前後遲 誤共達二百五十三日，退萬步言，自台北市政府通知補正之日（八十八年八月十 七日）起計算，被告之遲延責任亦有一百五十一日。 ㈤茲因原告二人均為系爭同意書上所載之相對人，且均因被告之違約行為而受損害 ，自可依系爭同意書對被告主張受有下列損害：原告大華公司、基泰公司為系爭 都市更新案購地支出分別為八億八千四百七十一萬八千零九十九元、九億一千七 百六十三萬八千二百五十元，因被告拒絕塗銷抵押權，影響原告有關都市更新之 申請及施工之進行，其因而每延誤一日，依年息百分之五計算，原告大華公司、 基泰公司因此每日增加之利息成本分別為十二萬一千一百九十四元、十二萬五千 七百零三點八元，如以遲延二百五十三日計算，原告大華公司受有三千零六十六 萬二千零八十二元之損害，原告基泰公司受有三千一百八十萬三千零六十一元之 損害，若以遲延一百五一日計算，原告大華公司受損害之總金額亦為一千八百三 十萬零二百九十四元、原告基泰公司受損害之總金額則為一千八百九十八萬一千 二百七十三元，無論何者均高於本件請求之總金額一千七百萬元。 ㈥系爭同意書上被告簽名之真偽，業經兩造間於台灣台北地方法院八十八年度重訴 字第一七七九號事件中送請憲兵學校鑑定結果，認其與被告其他之簽名筆跡間「 書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式均相同」，並憑為原告另案勝訴 之依據。另被告以系爭同意書係偽造為由，對原告之負責人及承辦人石岡弘提起 自訴，於台灣台北地方法院八十八年度自字第一一一六號刑事案件審理中，經法
務部調查局鑑定結果，亦認同意書上簽名係被告筆跡，並據以為原告之負責人及 承辦人石岡弘為無罪之判決，被告否認系爭同意書上其簽名之真正，毫無理由。 ㈦按債權人受領遲延時，清償人得依提存方法以免除其債務（最高法院二十年上字 第六七○號判例），可知債務人免除債務之期間自以提存之日起算，而非提存通 知書送達之日起算。況被告於其證一所附八十八年六月十五日台北一一二支郵局 第○九七號存證信函中已自認收到提存通知，且被告於其證二中並提出該「提存 通知書」以資證明。其所謂「原告亦自認被告並未收到提存所通知領取一千七百 萬元之提存通知書」云云，並非事實，且其所稱原告於九十一年十一月二十二日 言詞辯論中自認乙節，亦與筆錄所載內容不符。另原告於八十八年六月十八日提 存一千七百萬元後，已於八十八年七月八日對被告起訴請求塗銷抵押權登記（台 灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七七九號），該起訴狀繕本並於同年月十 六日送達至被告之住所，由其大廈管理員簽收，原告起訴狀送達已發生催告之效 力。
㈧綜上所述，被告所辯顯不足採，爰本於兩造間同意書之法律關係，請求被告賠償 原告因遲延給付所受之損害。
三、證據提出：
㈠台北市○○區○○段二小段二五九、二六○地號土地登記謄本影本各二件。 ㈡台北市○○區○○段二小段九一、九二建號建物登記謄本影本各一件。 ㈢同意書影本二件。
㈣台北松江路郵局第一○三二號、第一二八五號存證信函暨回執影本各一件。 ㈤不動產契約書十件。
㈥台北市政府都市發展局八十八年十一月十八日書函影本一件。 ㈦台北市政府都市發展局八十八年八月十七日書函影本一件。 ㈧台灣台北地方法院假處分裁定、民事執行處函影本各一件。 ㈨台北市政府八十九年一月十五日函影本一件。 ㈩被告另案塗銷抵押權登記事件遞送之陳報狀及公示送達公告影本各一件。 被告另案塗銷抵押權登記事件聲請停止訴訟程序狀影本。 被告簽署之字跡影本一件。
憲兵學校文書檢驗鑑定書影本一件。
台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七七九號、台灣高等法院九十年度重上 字第三三三號民事判決影本各一件。
原告大華公司專案貸款說明書、授信約定書、本票影本各一件。 原告大華公司購買土地資金付款憑證。
原告基泰公司購買土地資金付款憑證。
被告寄予台北市政府及原告之存證信函影本二件。 台灣台北地方法院八十八年度自字第一一一六號刑事判決、九十一年度上訴字第 三○六一號刑事判決影本各一件。
台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七七九號民事事件起訴狀繕本送達回證 影本一件。
陳韋良支票兌領簽名影本二件。
世華聯合商業銀行台北分行函及賀鳴珩兌領八十八年十一月一日之支票正反面影 本各一件。
原證十六中支票兌領證明（含支票正、反面）影本一套。 代邱文麗繳納增值稅之繳稅單影本二紙。
乙、被告方面：
一、聲明：
㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：
㈠被告原係幫助徒弟朱友漣及其父朱希仁，自八十四年七月六日起至八十六年八月 九日止共貸與四千五百五十五萬六千一百七十元，助彼等度過難關，而分別於八 十四年六月二十二日設定最高限額抵押權一千四百萬元及八十六年四月二十九日 設定登記普通抵押權二千八百萬元，足證被告貸與四千五百五十五萬六千一百七 十元始設定四千二百萬元之抵押權。原告於買受系爭不動產時亦早已知悉其上有 系爭抵押權之設定，況該八十六年四月二十九日設定登記普通抵押權二千八百萬 元，係先有債權再設定抵押權，並非最高限額抵押，被告豈會與不相識之建設公 司簽具同意書，將設定登記四千二百萬元之抵押權，同意僅付一千七百萬元且無 付款期限，而無故拋棄二千五百萬元鉅款？原告所提之系爭同意書，顯係原告購 地，急於建屋，以偽造同意書並提起訴訟之方式逼被告出面，被告並無塗銷抵押 權之義務。
㈡原告早於八十七年六月十五日偽造同意書前之八十五年十二月十七日即與所有權 人朱希仁就系爭土地訂立合建契約，當時即知悉系爭土地有被告第二順位一千四 百萬元之抵押權。至八十七年六月十八日原告與朱希仁訂立協議書延長合建契約 到八十七年十二月三十一日時，原告即知悉在系爭土地有被告第三順位二千八百 萬元之普通抵押權。是原告所稱，原告日前擬向朱希仁買受系爭土地發現被告設 定一千四百萬元及二千八百萬元之第二、三順位抵押權云云，其謊言不攻自破， 所謂同意書確屬偽造甚明。
㈢原告與訴外人朱希仁於八十八年一月二十九日訂立之不動產買賣契約書第九條第 四項之約定，更證系爭同意書為原告所偽造，此部份業經被告另案自訴審理中。 又系爭同意書既非被告書立，自無塗銷系爭不動產抵押權之義務，何來違約責任 ？至台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七七九號事件民事庭囑託憲兵學校 所為鑑定，並無被告平日書寫之任何筆跡，即可鑑定，顯係草率，其所為之鑑定 自不可採信。
㈣按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支 付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」「前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任」，民法第二百二十九條第二、三項定有明 文。原告主張於八十八年六月八日提存一千七百萬元後，並未另行催告被告塗銷 系爭不動產抵押權，而係以起訴狀之送達作為催告之通知，並稱台灣台北地方法 院八十八年度重訴字第一七七九號民事事件之起訴狀係於八十八年七月十六日送
達被告云云。惟查被告早於八十八年六月十三日出境美國，迄八十八年十月三十 一日始返國，足見被告於原告起訴前早已出境美國，從而八十八年七月八日之起 訴狀被告當時已在美國自無法收受，縱另大廈管理員於八十八年七月十六日收受 （被告否認），亦不發生送達之效力。嗣法官改定八十八年十一月二十九日開庭 ，惟對上訴人係公示送達（國外），被告並未收受通知，當然不知道到庭，迄八 十八年十二月二十七日開庭始收到通知，揆諸上開法條規定，果真同意書非屬偽 造（被告否認），被告於收受起訴狀前，自不發生遲延責任，亦無債務不履行之 問題。是原告主張自八十八年五月七日或八十八年八月十七日為起算點，顯無理 由。
㈤按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有 明文，又誠信原則為民法之最高基本規範，即一切私權之行使與義務之履行均應 遵守此一原則。又按債務不履行，須有有效債務之存在為前提，惟原告購買抵押 土地後，竟偽造所謂同意書，復先於八十八年五月二十一日捏造對被告債權聲請 鈞院扣押被告一千七百萬元之財產，繼於八十八年六月八日提存所謂同意書之一 千七百萬元清償抵押債權，隨即於翌日八十八年六月九日將該提存之一千七百萬 元予以假扣押，被告並未收到提存所領取一千七百萬元之通知，即遭原告假扣押 而不能領取，原告顯然違反誠信原則，應屬權利之濫用，不受法律保護，其提存 不生清償效力。又原告自認被告並未收到提存所通知領取一千七百萬元之提存通 知書，且被告於八十八年六月十三日已出境到美國，迄未收到提存所通知領取一 千七百萬元之通知（該一千七百萬元係被告捏造之債權而不能領取），自不發生 清償之效力。本件縱令同意書並非偽造（被告否認），被告應先受償一千七百萬 元使塗消抵押權登記之義務，被告既未受償一千七百萬元，自無履行義務及債務 不履行問題。
㈥原告早於八十五年間即與訴外人朱希仁訂有合建契約，依其所提之不動產買賣契 約書所載，買受人僅原告大華建設股份有限公司一人，與另一原告基泰公司何關 ？又為何登記為原告二人？姑不論此，原告買賣土地、規劃建屋，並為借貸致有 利息損失，惟此情又與被告何干？原告主張被告須負損害賠償責任，顯屬無據。 另查被告係於八十年六月二十二日及八十六年四月二十九日分別就系爭不動產設 定一千四百萬元及二千八百萬元之抵押權，原告大華公司於八十七年六月十八日 與朱希仁訂立協議書延長八十五年十二月十七日之合建契約至八十七年十二月三 十一日止，即知悉系爭不動產有被告第二、三順位四千二百萬元之抵押權，原告 遲至八十八年一月二十九日使買受系爭土地，被告之抵押權與原告無關，原告既 明知有被告第二、三順位之抵押權仍予買受系爭土地，自應依法負責。 ㈦原告購買系爭土地應投入資金，此乃理所當然，豈可計算利息，原告沒有資金另 須借貸，乃原告個人因素，與被告無關；又原告購買系爭土地，僅支出六千五百 萬元，何來十八億一千三百六十八萬六千七百二十五元？其購買或合建系爭土地 之鄰地規劃、建屋施工均與被告無涉。又被告設定抵押權者，僅台北市○○區○ ○段二小段二五九地號面積十六平方公尺應有部分二分之一，及同小段二六○地 號面積一百零一平方公尺應有部分二分之一，總面積亦僅五八‧五平方公尺（即 十七‧六九六坪），非如原告提出附表所載六○○‧○○八坪，且其他土地與被
告無關，被告亦不知尚有其他合併申請都市更新，又依原告主張自得就全部土地 及時獲得台北市政府核准辦理都市更新負損害賠償責任云云，果真上開抵押土地 與其他一萬坪土地合併申請都市更新更新，則被告亦應負其他一萬坪之責任，顯 非公平，原告主張不足採信。
㈧查原告提出之大華公司購買土地付款明細僅對朱希仁之付款，係購買系爭不動產 ，且部分價款係八十五年十二月十七日支付，足見土地之買賣均在偽造同意書之 八十七年六月十五日以前，而與被告無關。又其中一千七百萬元係依偽造之同意 書而提存，並非購地成本。又其餘土地買賣契約均訂立於原告偽造同意書之八十 七年六月十五日以前，亦均與被告無關，此與原告起訴狀所載：原告因日前擬向 第三人朱希仁買受土地：：原告為恐日後易生糾葛：：乃與被告協議，經被告立 據同意：：等語不符，亦即，原告係先購買土地，再偽造同意書偽稱被告同意塗 銷抵押權，並非如原告所謂係先與被告協議同意塗銷抵押權後，始購買土地。又 查原告憑證之其餘付款，明細表未載付款日期，支票亦無日期，且絕大部分均在 偽造偽造同意書之八十七年六月十五日以前支付，亦與被告無關，而其中有繳納 房屋稅、地價稅亦與被告無關，蓋擁有土地、房屋者本應繳納稅捐。 ㈨按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上得設定地上權或其他權利，但其 抵押權不因此而受影響，民法第八百六十六條定有明文。故執行法院認抵押人於 抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響於抵押權者，得依聲請或職權除去 其租賃權，依無租賃狀態逕行強制執行。又抵押權為擔保物權，不動產所有人設 定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於 抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物 ，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去 該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣（最高法院八十六 年度台抗字第五八八號判例意旨），是不動產所有人設定抵押權後，在抵押之土 地上營造建築物，對於抵押權不因此受影響。又依實務上台北市政府工務局之見 解，設定抵押權之土地，抵押人（土地所有人）起造建築物、申請建照執照時， 毋須取得債權人同意，足見原告申請建照執照施工本不須原告之同意。況查原告 以供擔保聲請假處分方式命被告同意原告就系爭不動產向台北市政府所為「衡陽 路都市更新申請案」，且不得以任何作為或不作為方式妨害原告就前述都市更新 之申請，由此更可見原告本得為都市更新之申請並施工，至原告何時施工建屋則 與被告無關。
㈩依台北市都發局之函覆可知，衡陽路都市更新申請案其他都市更新計畫要件，原 告於八十八年十月四日始送達台北市都發局，應歸責於原告，又台北市都發局早 於八十八年十二月八日發函原告提供銀行保證函及切結書，惟原告遲至八十九年 一月間使提供上開文件，此延誤亦應歸責原告，又原告申請衡陽路都市更新案， 其應有正常流程及時間，亦應扣除與被告無關者，原告主張遲誤二百五十三日或 一百五十一日，均應歸責於原告，與被告無關。 按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受利 益，民法第二百十六條之一定有明文。又同一事實，一方面使債權人受有損害， 一方面有使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣除所受利益，必其損益相
抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任。查原告投資資金購買土地，因政 府土地增值稅減半徵收二年，土地、房屋市場已大幅回升，土地價格上漲良多， 縱令有損害（被告否認），應依前揭說明扣除原各土地價格上漲之利益。 綜上所陳，原告以偽造之同意書，主張被告應負損害賠償責任，顯無理由，於法 不合，爰請求駁回原告之訴。
三、證據提出：
㈠台北郵局一一二支局第○九七號存證信函影本一件。 ㈡提存通知書影本一件。
㈢本院八十八年度存字第一一五一號提存通知書影本二件、八十八年六月九日士院 仁執全速字第一○二三號執行命令、八十八年度裁全字第一一九七號民事裁定影 本各一件。
㈣被告刑事自訴狀影本一件。
㈤台灣台北地方法院刑事庭通知書影本一件。
㈥協議書影本一件。
㈦設定一千四百萬元之他項權利證明影本一件。 ㈧設定二千八百萬元之他項權利證明影本一件。 ㈨提存通知書。
㈩台灣高等法院八十九年度抗更㈠字第五號民事裁定影本一件。 被告入出境紀錄。
台北市政府建築管理處書函影本一件。
台灣台北地方法院民事執行處函影本一件。
憲兵學校檢驗鑑定書影本一件。
本院八十八年度裁全字第一一九七號民事裁定、提存通知書、八十八年六月九日 士院仁執全速字第一○二三號執行命令影本一件。 本院八十八年度存字第一一五號提存通知書影本一件。 台灣台北地方法院函內政部警政署入出境管理局查被告入出境資料函稿，及內政 部警政署入出境管理局函覆資料影本各一件。
丙、本院依職權向台北市政府都市發展局函詢「衡陽路都市更新案」辦理、審議流程 相關事項。
理 由
一、原告起訴主張：原告大華大華公司、基泰公司前為進行「衡陽路都市更新計畫」 合併規劃建造房屋，擬向訴外人朱希仁買受其所有，坐落台北市○○區○○段二 小段二五九、二六○地號土地及其上同地段九一、九二建號建物，應有部份各二 分之一，然因發現其上經被告丁○○分別設定有第二、三順位之最高限額新台幣 一千四百萬元抵押權暨二千八百萬元之一般抵押權，乃與被告訂立同意書，約定 由原告給付一千七百萬元予被告，被告則應於受償一千七百萬元後，將系爭抵押 權塗銷，俾得由原告取得完整之所有權。詎事後原告催請被告依約受償並履行其 塗銷抵押權之義務竟為被告所拒絕，且以其為系爭不動產抵押權人為由，多次去 函台北市政府不得准許原告有關都市更新之申請。為此原告乃依兩造間同意書之 約定，於八十八年六月八日提存一千七百萬元，並起訴請求被告塗銷抵押權，該
起訴狀於同年七月十六日送達被告，嗣並經台灣台北地方法院、台灣高等法院分 別判決原告勝訴，命被告應塗銷系爭抵押權，爰本於兩造間前開同意書之約定內 容，另請求被告賠償原告給付遲延所受損害。又被告雖僅在系爭二筆不動產設有 抵押權，但原告依「台北市都市更新實施辦法」第二十七條規定，以本件土地及 鄰地共同向主管機關請求辦理「都市更新案」，因都市更新係屬整體開發，必須 全部土地一併審查，若其中任一筆土地文件不齊全，則整體更新案均無法獲得核 准，因此原告自得就全部土地無法即時獲得台北市政府核准辦理都市更新乙事， 請求被告負損害賠償之責任。查原告前述之都市更新案因被告拒絕履行其義務， 致無故延宕二百五十三日（或至少一百五十一日），而原告大華公司、基泰公司 前此已為系爭都市更新案購地支出分別為八億八千四百七十一萬八千零九十九元 、九億一千七右為百六十三萬八千二百五十元，其因而每延誤一日，依年息百分 之五計算，原告大華公司、基泰公司因此每日增加之利息成本分別為十二萬一千 一百九十四元、十二萬五千七百零三點八元，如以遲延二百五十三日計算，原告 大華公司受有三千零六十六萬二千零八十二元之損害，原告基泰公司受有三千一 百八十萬三千零六十一元之損害，若以遲延一百五一日計算，原告大華公司受損 害之總金額亦為一千八百三十萬零二百九十四元、原告基泰公司受損害之總金額 則為一千八百九十八萬一千因被告二百七十三元，無論何者均高於本件請求之總 金額一千七百萬元，是原告以被告遲延履行兩造間同意書約定之塗銷義務，致原 告分別受有上述損害為由，請求被告應各給付原告大華公司、基泰公司各八百五 十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。二、被告則以：兩造間並無原告所稱同意書之約定，該同意書應屬偽造，被告否認其 真正。且縱該同意書為真正，原告所為之清償提存，提存通知並未送達被告，提 存後訴請被告履行塗銷義務之起訴狀繕本，送達被告時被告人在國外，亦未收受 自不發生遲延責任，亦無債務不履行之問題。況原告購買抵押土地後，除偽造所 謂同意書外，復先於八十八年五月二十一日捏造對被告債權聲請鈞院扣押被告一 千七百萬元之財產，繼於八十八年六月八日提存所謂同意書之一千七百萬元清償 抵押債權，隨即於翌日將該提存之一千七百萬元予以假扣押，被告並未收到提存 所領取一千七百萬元之通知，即遭原告假扣押而不能領取，原告顯然違反誠信原 則，應屬權利之濫用，不受法律保護，其提存不生清償效力，被告亦無給付義務 及遲延之問題。再者，原告購買系爭土地應投入資金，此乃理所當然，豈可計算 利息，原告沒有資金另須借貸，乃原告個人因素，其購買或合建系爭土地之鄰地 規劃、建屋施工均與被告無涉。又被告設定抵押權者，僅系爭二筆不動產，其他 土地與被告無關，被告亦不知尚有其他合併申請都市更新，原告係先購買土地， 再偽造同意書偽稱被告同意塗銷抵押權，其所提付款憑證之明細表未載付款日期 ，支票亦無日期，且絕大部分均在偽造同意書之八十七年六月十五日以前支付， 其支出自與被告無關。再抵押人（土地所有人）起造建築物、申請建照執照時， 毋須取得債權人同意，足見原告申請建照執照施工本不須原告之同意，其期間之 延宕自非可歸責被告云云為辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告就系爭坐落台北市○○區○○段二小段二五九、二六○地號土地及其上同地
段九一、九二建號建物，應有部份各二分之一分別設定有第二、三順位之最高限 額新台幣一千四百萬元抵押權暨二千八百萬元之一般抵押權，有原告所提土地、 建物登記謄本附卷可稽，且為被告所不爭執。
㈡原告主張曾於八十八年三月十一日催告被告受領一千七百萬元之給付並依約辦理 塗銷抵押權登記，業據提出與所述相符之存證信函為證，且該催告之意思表示已 於八十八年三月十二日到達被告，亦有該信函回執在卷足憑，被告對此亦未為爭 執。
㈢原告已依系爭同意書之內容，以被告受領遲延為由，於八十八年六月八日提存一 千七百萬元，然旋於次日（同年月九日）本於本院八十八年五月二十一日所為八 十八年度裁全字第一一九七號假扣押裁定，另供擔保扣押該提存款，有被告所提 本院提存所八十八年度存字第一一五一號提存書、前揭假扣押裁定、扣押命令等 件為證，復為原告所不爭執。
㈣原告大華公司已向台灣台北地方法院聲請假處分，經台灣台北地方法院於八十八 年九月十七日以八十八年度裁全字第四四六九號裁定諭知：「債權人（即原告大 華公司）提供擔保金新台幣壹仟柒佰萬元或等值之安泰商業銀行可轉讓訂存單後 ，債務人（即被告）同意債權人就台北市○○區○○段二小段二五九、二六○地 號土地向台北市政府都市發展局所為之【衡陽路都市更新申請案】，且不得以任 何其他作為或不作為之方式妨害債權人就前述土地所為都市更新之申請」，原告 大華公司並於提存擔保金後向台灣台北地方法院民事執行處聲請執行，經台灣台 北地方法院民事執行處於同年十月四日以假處分執行命令通知兩造及台北市政府 都市發展局，台北市政府則於八十九年一月十五日函知原告同意都市更新案，且 被告雖對前開裁定提起抗告，惟業經台灣高等法院於八十九年七月二十六日以八 十九年度抗更㈡字第十五號裁定駁回抗告確定，有上揭台灣台北地方法院假處分 裁定、執行命令、台北市都發局書函、台灣高等法院裁定等件為證，且為兩造所 不爭執。
四、本件首應確認者，乃系爭同意書之真偽，經查： ㈠系爭同意書前經台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七七九號民事事件中， 將系爭同意書、被告八十九年十一月十三日當庭書寫筆跡、及被告平日書寫筆跡 （台北銀行保證書、被告於台灣台北地方法院八十八年二月二十二日刑事庭所當 庭書寫之筆跡）送請憲兵學校鑑定是否相符，經憲兵學校放大比對筆跡之特徵， 認定系爭同意書上「丁○○」之簽名筆跡，與被告當庭書寫及平日書寫筆跡間， 書寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織方式均屬相同，有原告所提該學校九 十年執正字第一八一０號函所附檢驗鑑定書及台灣台北地方法院八十八年度重訴 字第一七七九號民事判決各一件附卷可稽。
㈡又被告雖質疑前開憲兵學校之鑑定結果，然該同意書另於台灣台北地方法院八十 八年度自字第一一一六號偽造文書案件審理過程，將被告（即該案件自訴人）於 八十九年二月二十二日、八十九年十一月十三日、九十一年四月十二日三次當庭 簽名之原本、八十六年七月十一日被告擔任債務人黃玉蘭之連帶保證人所簽署保 證書原本、八十六年四月二十五日抵押權設定契約書原本及被告平日所書信件原 本十一紙，並附憲兵學校之檢驗鑑定書及比對照片、九十年執正字第一八一０號
函及被告之意見，送請法務部調查局再次鑑定同意書之署押是否為被告之筆跡， 經法務部調查局再次鑑定認該同意書上「丁○○」之字跡與被告於八十九年二月 二十二日、八十九年十一月十三日、九十一年四月十二日當庭所簽之署押、八十 六年七月十一日台北銀行保證書、八十六年四月二十五日抵押權設定契約書、平 日所書信件上簽名字跡，依照相放大、低角度側光檢視、筆劃特徵分析、歸納比 對之鑑定方法，認簽名筆劃特徵極相似，研判高度可能出於同一人手筆，亦有原 告所提台灣台北地方法院八十八年度自字第一一一六號刑事判決附卷可稽。 ㈢證人石岡弘即原告大華公司土地開發部專員於台灣高等法院九十年度重上字第三 三三號民事事件準備程序中曾證稱：「系爭土地地主朱希仁原本是與大華建設合 建，後來由我去談購買土地，土地尚有抵押權設定，朱希仁帶同丁○○起到公司 談，對債權總金額雙方意見不同，只談一次就破裂沒談成。後來由公司分別向他 們兩方協商，最後經過二、三個月協商有共識了，丁○○同意簽同意書，因事前 我已向其說明系爭土地購買價格扣除土地增值稅只剩一千七百萬，若其不同意公 司就不可能購買系爭土地。同意書是我當場擬好請丁○○簽名，當場還有翁光輝 在場，丁○○同意只要一千七百萬就塗銷抵押權。簽同意書後，我們才再找朱希 仁簽約辦妥過戶，我再去找丁○○準備拿錢給他並辦理塗銷時，丁○○就不讓我 們進去，表示不認識我」「同意書我只寫一次」等語；另證人翁光輝即基泰公司 開發部副理於該事件中亦證稱：「基泰公司配合大華購買土地，朱希仁帶同丁○ ○到大華建設公司談時我也在場，但二人對抵押權擔保金額有意見無法談成，雙 方不歡而散。後來透過丁○○（應係朱希仁之筆誤）兒子聯繫，我與石岡弘再去 丁○○家談，並分析利弊。丁○○就同意，由石岡弘當場擬同意書，丁○○親自 簽名蓋章，印章是他從抽屜取出蓋章，當時只有我和石岡弘、丁○○在場，沒有 看到其他人，石岡弘擬同意書時我沒注意他寫幾次」各等語，有原告所提前開判 決一份附卷可稽。
㈣至被告雖另辯稱其不可能同意於收受一千七百萬元後，即塗銷四千二百萬元之抵 押權設定云云，惟查：設定抵押權之額度未必與實際債務額度相同，債務人如予 爭執，被告於訴訟中能否充份舉證而全額受償，本有疑義；且被告就系爭不動產 所設定者係第二、三順位抵押權，第一順位抵押權人台北銀行股份有限公司前已 設定一千五百萬元之第一順位最高限額抵押權，而依原告所提土地登記謄本記載 ，系爭不動產已於八十七年七月二十八日經台灣台北地方法院為假扣押，而系爭 不動產標的係「應有部分」，應買者需與他共有人維持共有關係，應買意願本較 一般不動產低，如經法院進行強制執行程序逐次減價拍賣，扣除執行費用、增值 稅及第一順位抵押權，被告受償時間、金額均非確定，苟以第二、三順位抵押權 人拍賣系爭抵押物所可能受償之金額作為抵押權塗銷之對價，亦屬合理，凡此種 種，皆足以影響被告之塗銷意願，其原因不一而足，被告辯稱不可能同意塗銷抵 押權而拋棄二千五百萬元鉅款云云，乃純係以己身立場，所設定理想推測之詞， 非但與認定證明書真偽最直接之鑑定結果相悖，其立論基礎亦非可採。 ㈤綜上，系爭同意書確屬真正應堪認定。
五、系爭同意書之真正既堪認定，則應進一步審究者，係被告是否有原告主張之給付 遲延事實，茲分述如下：
㈠兩造所約定之給付期限是否已屆至：
⒈本件兩造系爭同意書第二條載明：「同意於收取價款新台幣壹仟柒佰萬元整後， 交付債務清償證明書正本、他項權利證明書正本、原抵押權設定契約書正本等相 關文件，以辦理上開二筆抵押權塗銷登記」等語，是被告依系爭同意書約定固負 有塗銷抵押權登記之義務，然兩造所約定履行是項義務之清償期，則係「收取價 款新台幣壹仟柒佰萬元」之不確定期限。
⒉按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人 以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視 為清償期已屆至，最高法院著有八十七年台上字第一二○五號判例可資參照。查 本件原告於八十八年三月十一日、三月二十五日二次以存證信函通知被告依系爭 同意書約定受領前開一千七百萬元之給付，被告均未配合受領給付事宜，原告乃 復於八十八年六月八日，以被告受領遲延為由辦理提存完畢，提存前開一千七百 萬元，有原告所提送達回執、本院八十八年度存字第一一五一號提存書附卷可稽 ，被告以無正當理由拒絕配合受領給付之不正當行為，使被告「收取價款新台幣 一千七百萬元」之事實無法發生，然原告已於八十八年六月八日為合法之提存， 揆諸前揭判例意旨，被告關於塗銷抵押權登記義務之給付期限，至遲亦應於斯時 屆至。又被告以不正當行為阻止清償期屆至事實之發生，應視為清償期屆至已如 前述，自不因原告提存後提存通知書是否送達被告而受影響，被告徒以提存通知 送達住所時被告人已出境，主張原告上開提存不發生清償期屆至之效力云云，自 屬無據。
⒊又原告依系爭同意書提存系爭一千七百萬元後，復於翌日將所有權已移轉提存所 之清償提存款聲請供擔保為假扣押乙節，乃純屬原告為擔保其權益依法定程序所 為之行為，然被告仍為該提存款之受取權人，苟因此提存款遭假扣押而受有損害 ，得向假扣押債權人即原告請求損害賠償，並就假扣押債權人所提供之擔保金有 優先受償之權，於被告權益已受充分保障，乃被告泛稱該等行為違反誠實信用原 則，不生清償效力云云，應無可採。
⒋綜上，被告所負塗銷抵押權登記義務之給付期限，於原告八十八年六月八日提存 時業已屆至應堪認定。
㈡給付期限屆至後，原告是否已為合法之催告： ⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二 項定有明文。本件兩造間關於被告塗銷抵押權登記之義務，乃屬無確定期限之給 付已如前述，是被告之遲延責任，自應於該不確定之給付期限屆至後，經原告催 告而未為給付時始行發生。查本件原告主張其依系爭同意書提存一千七百萬元後 ，並未另行催告被告塗銷不動產抵押權，而係逕行向台北地方法院起訴請求，經 分台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一七七九號民事事件，該民事事件起訴 狀繕本已於八十八年七月十六日送達被告住所地「台北市○○○路○段二一九巷 十六之十號七樓」，並由管理委員會所聘僱之管理員代收等情，業據提出與所述 相符之送達證書影本一件附卷可稽。
⒉至被告雖另以：被告早於八十八年六月十三日出境美國，迄八十八年十月三十一 日始返國，足見被告於起訴前早已出境美國，八十八年七月八日之起訴狀被告當 時已在美國，縱另大廈管理員於八十八年七月十六日收受亦不發生送達之效力云 云。惟查：
⑴按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或 營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人 ，民事訴訟法第一百三十六條第一項前段、第一百三十七條第一項定有明文。又 依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地， 亦民法第二十條第一項所明定。
⑵查本件被告住所地係設於「台北市○○○路○段二一九巷十六之十號七樓」，乃 被告所不爭執，且被告歷次書狀、存證信函所載均為上開地址，亦有兩造所提相 關訴訟文書附卷可稽，是被告既以上開地址為其住所，除被告有廢止住所之意思 及離去之客觀事實外，縱其間偶有非永久性離開上址之事實，不論前往地點之遠 近，均不影響該址作為住所地之法律效果，法院自得對該住所地為合法送達。查 台灣台北地方法院既已將該院八十八年度重訴字第一七七九號民事事件起訴狀繕 本送達被告上開住所，並依民事訴訟法第一百三十七條第一項規定由被告之受僱 人即公寓大廈管理員代為收受，依前揭說明，自不因被告其時人在國外而影響合 法送達之效力，原告主張以起訴狀繕本送達被告作為催告通知，應屬有據。 ㈢綜上，被告塗銷抵押權設定登記之義務業於八十八年六月八日原告提存系爭一千 七百萬元時屆至，原告復於期限屆至後，以起訴狀繕本送達被告作為催告通知， 該通知並已合法送達被告，被告自應於八十八年七月十六日受催告時起負遲延責 任。
六、原告損害賠償額之認定：
㈠可歸責於被告給付遲延所生之遲滯期間：
⒈原告大華公司前於民國八十七年八月十七日，向台北市都發局提出範圍包括台北 市○○路○○段二小段第二四六、二四七、二五四至二六○、二六六至二六九、 二七六至三○一、三○四、三○五等地號土地共四十一筆之「衡陽路都市更新案 」，訴外人朱希仁所有、經被告設定第二、三順位抵押權之系爭不動產，為該都 市更新案之一部分，該都市更新案已於八十八年五月七日經台北市都市更新審議 委員會第二十三次委員會議審查通過，業經本院依職權向台北市政府都市發展局 函查屬實，有台北市都發局覆函在卷可稽。
⒉依台北市政府八十二年九月十七日修正發布之「台北市都市更新實施辦法」（已 於九十年四月二十日修正公布並更名為「台北市都市更新自治條例」）第二十七 條規定：「私人或團體依前條規定投資興辦更新建設事業，應具備左列文件向本 府申請：（一）申請書。（二）地區內私有土地及建築物所有權人及他項權利人 三分之二以上之同意書。（三）更新事業計畫書。（四）其他相關證明文件」「 前項申請案核准前，應檢齊地區內全體私有土地及建築物所有權人及他項權利人 之同意書」，是前開都市更新申請案雖於八十八年五月七日經台北市都市更新審 議委員會議審查通過，原告大華公司本應依前開規定補齊地區內私有土地及建築 物所有權人及他項權利人之同意書，及更新後之更新事業計畫書送都市發展局陳
報市府核准，然原告大華公司延至八十八年九月三十日始提出修正後之都市計畫 書及系爭二五九、二六○地號相關補充資料，該補提之資料並於同年十月四日始 送達台北市都發局，有台北市都發局九十一年四月二十四日北市都四字第○九一 三○七三三三○○號函暨所附原告大華公司、基泰公司函附卷可稽，是於八十八 年十月四日前，原告既未提出修正後之都市計畫書於台北市都發局，申請核准都 市計畫案之文件並非齊備，是縱被告依給付期限配合辦理抵押權塗銷登記，原告 仍無法立即獲台北市政府之核准，自難認此稽延期間原告所受之損害係被告遲延 給付所致。
⒊又原告大華公司所提出之修正後都市計畫書，及系爭二五九、二六○地號相關補 充資料，雖於八十八年十月四日送達台北市都發局，然台北市都發局仍因系爭二 五九、二六○地號未辦理抵押權塗銷登記而未即核准，又前此原告已於八十八年 九月十五日向台灣台北地方法院聲請假處分，經台灣台北地方法院於八十八年九 月十七日以八十八年度裁全字第四四六九號裁定諭知：「債權人（即原告大華公 司）提供擔保金新台幣壹仟柒佰萬元或等值之安泰商業銀行可轉讓訂存單後，債 務人（即被告）同意債權人就台北市○○區○○段二小段二五九、二六○地號土 地向台北市政府都市發展局所為之【衡陽路都市更新申請案】，且不得以任何其 他作為或不作為之方式妨害債權人就前述土地所為都市更新之申請」，原告大華 公司並於提存擔保金後向台灣台北地方法院民事執行處聲請執行，經台灣台北地 方法院民事執行處於同年十月四日以假處分執行命令通知兩造及台北市都發局， 台北市都發局則於八十八年十一月八日召開「衡陽路都市更新審議案」抵押權人
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網