臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第四六三號
原 告 天○○
訴訟代理人 林崑地律師
複 代理人 王竣儀律師
被 告 巳○○
辰○○
地○○
宙○○
宇○○
酉○○○
午○○
玄○○
寅○○
辛○○
卯○○
未○○
訴訟代理人 劉榮村律師
複 代理人 劉榮治律師
被 告 許謝翠雲
申○○
即戌○○）
亥○○
丁○○○
庚○○
己○○
戊○○
甲○○
乙○○
丙○○
丑○○
兼
訴訟代理人 子○○
被 告 癸○○
壬○○
嘉義縣民雄鄉公所
法定代理人 何宗義
訴訟代理人 張敏成
林要圖
右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文
被告癸○○、壬○○應將坐落嘉義縣民雄鄉○○段第二○○號土地上，如附圖所示編號３部分面積零點○○一○公頃，及編號５部分面積零點○○○二公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，並將該土地返還原告。添
被告嘉義縣民雄鄉公所應將坐落嘉義縣民雄鄉○○段第二○○號土地上，如附圖所示編號１部分面積零點○○○二公頃水泥地拆除，並將該土地返還原告。被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○、許謝翠雲、申○○、許君菱、亥○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等二十三人應將坐落嘉義縣民雄鄉○○段第二○○號土地上，如附圖所示編號４部分面積零點○○一一公頃，及編號６部分面積零點○○四四公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，並將該土地返還原告。添原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告癸○○、壬○○負擔八十分之十二，由被告嘉義縣民雄鄉公所負擔八十分之二，由被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○、許謝翠雲、申○○、許君菱、亥○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等二十三人連帶負擔八十分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬壹仟參佰貳拾元為被告癸○○、壬○○供擔保後，第二項於原告以新台幣貳萬捌仟伍佰伍拾肆元為被告嘉義縣民雄鄉公所供擔保後，第三項於原告以新台幣柒拾捌萬伍仟貳佰壹拾柒元為被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○、許謝翠雲、申○○、許君菱、亥○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等二十三人供擔保後，均得假執行。但被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○等七人如於假執行程序實施前預供擔保新台幣貳佰參拾伍萬伍仟陸佰伍拾元，則得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告子○○、丑○○應將坐落嘉義縣民雄鄉○○段第二○○號土地上（以下 簡稱系爭土地），如附圖所示編號２部分面積零點○○一一公頃鐵皮骨磚造 房屋拆除，並將該土地返還原告。添
（二）、被告癸○○、壬○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號３部分面積零點 ○○一○公頃，及編號５部分面積零點○○○二公頃鐵皮骨磚造房屋拆除， 並將該土地返還原告。添
（三）、被告嘉義縣民雄鄉公所（以下簡稱民雄鄉公所）應將坐落系爭土地上，如附 圖所示編號１部分面積零點○○○二公頃水泥地拆除，並將該土地返還原告 。
（四）、被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、酉○○○、午○○、玄○ ○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○、許謝翠雲、申○○、許君菱、亥○ ○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○等二十 三人（以下簡稱巳○○以次等二十三人）應將坐落系爭土地上，如附圖所示 編號４部分面積零點○○一一公頃，及編號６部分面積零點○○四四公頃鐵 皮骨磚造房屋拆除，並將該土地返還原告。添
（五）、並願供擔保，請准宣告假執行。添
二、陳述：系爭土地係最高法院於民國八十七年三月二十日以八十七年度台上字第五 九四號判決分割歸由原告取得（按系爭土地係自重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段 第四○六之四號土地判決分割出來，又重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六 號之四土地，則係於六十四年三月二十七日自同段第四○六號土地分割出來）， 惟系爭土地上如附圖所示編號４及６部分，有被告巳○○以次等二十三人之被繼 承人許滄庭所有之鐵皮骨磚造建物（編號４部分占用之面積為零點○○一一公頃 ，編號６部分占用之面積為零點○○四四公頃）；編號２部分有被告子○○、丑 ○○分別共有之鐵皮骨磚造建物（占用之面積為零點○○一一公頃）；編號３及 ５部分有被告癸○○、壬○○分別共有之鐵皮骨磚造建物（編號３部分占用之面 積為零點○○一○公頃，編號５部分占用之面積為零點○○○二公頃），編號１ 部分有民雄鄉公所舖設之水泥地（占用之面積為零點○○○二公頃），查上開二 十八名被告對於系爭土地並無合法占有使用權源，竟分別占用系爭土地如附圖所 示編號１、２、３、４、５及６部分，爰本於民法第七百六十七條前段及中段之 規定，提起本件訴訟。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）、被告巳○○以次等二十三人對於系爭土地，於重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○ 段第四○六之四號土地分割共有物判決確定之前，依兩造被繼承人前所締結 分管契約之約定，對如附圖所示編號４及６部分，固或有占有使用之權利， 惟查重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六之四號該筆土地，業經最高法 院於八十七年三月二十日以八十七年度台上字第五九四號判決分割確定，並 將系爭土地分割歸由原告取得，足見，該分管契約應業已失其效力，故被告 巳○○以次等二十三人對於系爭土地如附圖所示４及６部分，自已失其合法 占有使用之權源。
（二）、鬮分證書中關於「建物置在之分」該語句，係指分到房屋者即有使用土地之 權利，因此，鬮分證書中關於土地管理使用之約定，應屬分管契約之性質， 而非指有分割土地之意，且關於該重要爭點業經臺灣高等法院臺南分院八十 五年度上更二字第九號及最高法院八十六年度台上字第三四八八號判決審認
在案，依爭點效理論，被告巳○○以次等二十三人應亦不得再做相反之主張 。
（三）、被告子○○、丑○○辯稱，原告之祖父許滄明與被告巳○○以次等二十三人 之被繼承人許滄庭，與被告子○○、丑○○之父親張石柳，有土地相互交換 使用之情（即將重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六之四號土地與重測 前坐落嘉義縣民雄鄉○○段民雄小段第四一四之二號、第四一四之三號〈重 測後改為民雄小段第一九二之一號、第一九二號〉土地相互交換使用。）， 惟此顯與事實不符，被告子○○、丑○○復未提出實證以佐其說，自無足信 憑。
（四）、被告癸○○、壬○○辯稱其等亦有土地交換使用之情，惟未據其提出實證以 實其說，自無足採信。
（五）、被告民雄鄉公所辯稱對於系爭土地如附圖所示編號１部分，有公用地役關係 存在，惟未據被告民雄鄉公所提出實證以證其說，且公用地役關係之存在， 須具備一定之要件，故被告民雄鄉公所此部分所辯，亦無足取。三、證據：提出戶籍謄本、地籍圖謄本、土地登記謄本、繼承系統表、本院六十四年 度訴字第七二八號、判決確定證明書、六十九年度訴字第五一三號判決、七十三 年度訴字第一○○八號判決、最高法院八十年度訴字第二七九九號判決、臺灣高 等法院臺南分院八十一年度重上更四字第七號判決、八十五年度上更二字第九號 判決、八十五年度重上更六字第二八號判決、最高法院八十六年度台上字第三四 八八號判決、八十七年度台上字第五九四號判決等為證，並聲請本院囑託嘉義縣 大林地政事務所測量系爭土地占有使用情形。
乙、被告子○○、丑○○方面：
一、聲明：原告之訴關於請求被告子○○、丑○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示 編號２部分面積零點○○一一公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，並將該土地返還原告， 及該部分假執行之聲請均駁回。添
二、陳述：原告之祖父許滄明與被告巳○○以次等二十三人之被繼承人許滄庭，及被 告子○○、丑○○之父親張石柳，有將土地交換互為使用之情，即將重測前坐落 嘉義縣民雄鄉○○段第四○六之四號土地（原係許滄明、許滄庭與他人共有）與 重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段民雄小段第四一四之二號、第四一四之三號（重 測後改為民雄小段第一九二之一號、第一九二號）土地相互交換使用，故其二人 並非無權占有。
三、證據：提出地籍圖謄本、本院六十九年度訴字第五一三號判決、最高法院七十四 年度台上字第七○號判決等為證。
丙、被告癸○○方面：被告癸○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到場所為 之聲明、陳述略以：
一、聲明：原告之訴關於請求被告癸○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號３部 分面積零點○○一○公頃，及編號５部分面積零點○○○二公頃鐵皮骨磚造房屋 拆除，並將該土地返還原告，及該部分假執行之聲請均駁回。添二、陳述：其被繼承人與原告之被繼承人就系爭土地有約定交換使用之情，故其並非 無權占有。
丁、被告民雄鄉公所方面：被告民雄鄉公所未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前 到場所為之聲明、陳述略以：
一、聲明：原告之訴關於請求被告民雄鄉公所應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號 １部分面積零點○○○二公頃水泥地拆除，並將該土地返還原告，及該部分假執 行之聲請均駁回。
二、陳述：如附圖所示編號１部分面積零點○○○二公頃之水泥地，係於六十一年都 市計劃前即已供公眾通行，被告民雄鄉公所為確保當地居民及市場人員出入之安 全，於民眾要求下始舖設水泥地，當時地主亦未表示異議，故附圖所示編號１部 分，應屬具有公用地役關係之巷道。
三、證據：提出民雄鄉公所都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書、地籍 圖謄本等為證。
戊、被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○方面：一、聲明：原告之訴關於請求被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許 峰榮、未○○等七人應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號４部分面積零點○○ 一一公頃，及編號６部分面積零點○○四四公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，並將該土 地返還原告，及該部分假執行之聲請均駁回，又如受不利判決並願供擔保請准宣 告免為假執行。
二、陳述：
（一）、系爭土地係由重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六號之四土地分割出來 ，又重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六號之四土地，則係於六十四年 三月二十七日自同段第四○六號土地分割出來。（二）、如附圖所示編號４及６號房屋坐落之基地，於日據時期大正十二年七月（即 民國十二年）鬮分財產時，業已將該部分之土地分割予被告酉○○○、午○ ○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○等七人之被繼承人許滄庭所 有，參照最高法院四十一年台上字第三八六號判例意旨，於日據台灣時期， 關於物權之移轉、設定，依當時台灣所適用之法律，僅須當事人意示表示即 可生效力，雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。查兩造分 別為大正十二年七月鬮分財產人許滄明（即原告之祖父）及許滄庭之繼承人 ，自應受該分產之拘束，故原告請求拆屋還地，自難謂為有理由。（三）、又共有物分割之效力惟向將來發生，共有物上之負擔仍繼續存在，況被告在 共有物分割訴訟中脫離訴訟，亦不受該判決效力所拘束，故共有物之分割自 不影響被告得為所有權主張之效力。
（四）、臺灣高等法院臺南分院八十五年度上更二字第九號判決既認定：「．．．分 到房屋即連同分得房屋坐落基地之意，．．．」，則被告之祖父許滄庭於鬮 分證書訂定當時顯已取得所有權無疑，至該則判決固又認：「．．．該鬮分 證書關於系爭土地管理使用之約定，即有分管契約之性質．．．」，不過就 該鬮分證書內關於土地管理使用之約定而為判斷，該語句顯非就鬮分證書內 有關土地所有權之歸屬有所判斷甚明。故原告主張鬮分證書關於土地部分， 僅有分管契約之性質，實不足採。
三、證據：提出臺灣高等法院臺南分院八十五年度上更二字第九號判決、最高法院八
十六年度台上字第三四八八號判決等為證，並聲請本院調閱本院八十年度訴字第 五十號損害賠償卷證（含臺灣臺灣高等法院臺南分院八十年度上字第四三一號、 八十二年度上更一字第十六號、八十五年度上更二字第九號、最高法院八十一年 度台上字第三○四六號、八十四年度台上字第二七六四號、八十六年度台上字第 三四八八號損害賠償卷證）。
己、被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、許謝翠雲、申○○、許君菱、 亥○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、壬○ ○方面：
被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、許謝翠雲、申○○、許君菱、 亥○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、壬○ ○等十七人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。庚、本院依職權調閱本院六十九年度訴字第五一三號、臺灣高等法院臺南分院六十九 年度上字第一六七五號、七十一年度上更一字第三二七號、七十二年度上更二字 第四○八號、七十三年度上更三字第二二○號、最高法院七十二年度台上字第三 八一七號、七十三年度台上字第一九一一號、七十四年度台上字第七十號拆屋還 地卷證，及本院六十九年度訴字第三七二號、臺灣高等法院臺南分院六十九年度 上字第一三三四號、七十年度上更一字第一二三號、七十一年度上更二字第三七 五號、七十二年度上更二字第二七八號、最高法院七十年度台上字第八八四號、 七十一年度台上字第二四三三號、二四三四號、二四三五號、二八二八號、七十 二年度台上字第三八一七號、七十三年度台上字第一九一一號、一九一三號拆屋 還地卷證。
理 由
一、程序部分：本件被告巳○○、辰○○、地○○、宙○○、宇○○、許謝翠雲、申 ○○、許君菱、亥○○、丁○○○、庚○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○ 、丙○○、壬○○等十七人未於言詞辯論期日到場，被告癸○○、民雄鄉公所未 於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰 依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張系爭土地係伊所有，惟系爭土地上如附圖所示編號４及６部分，有被告 巳○○以次等二十三人之被繼承人許滄庭所有之鐵皮骨磚造建物，編號２部分有 被告子○○、丑○○分別共有之鐵皮骨磚造建物，編號３及５部分有被告癸○○ 、壬○○分別共有之鐵皮骨磚造建物，編號１部分有民雄鄉公所舖設之水泥地。 查上開二十八名被告對於系爭土地並無合法占有使用權源，竟分別占用系爭土地 如附圖所示編號１、２、３、４、５及６部分，爰本於民法第七百六十七條前段 及中段之規定，提起本件訴訟，而為原告訴之聲明欄之請求等語。三、⑴、被告子○○、丑○○辯稱，其父親張石柳與許滄明及許滄庭有相互交換土地 使用之情，故其二人自非無權占有。⑵、被告癸○○亦辯稱，兩造之被繼承人就 系爭土地有約定交換使用，是其亦非無權占有。⑶、被告民雄鄉公所則以如附圖 所示編號１部分，應屬具有公用地役關係之巷道等情詞置辯。⑷、被告酉○○○ 、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○等七人則以，如附圖所示 編號４及６號房屋坐落之基地，於日據時期大正十二年七月鬮分財產時，業已將
該部分之土地分割予被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮 、未○○等七人之被繼承人許滄庭所有，因兩造分別為鬮分財產人許滄明及許滄 庭之繼承人，自應受該分產之拘束，且原告主張鬮分證書關於土地部分，僅有分 管契約之性質，實不足採等情詞資為辯解。
四、兩造不爭之事實：
（一）、系爭土地經最高法院於八十七年三月二十日以八十七年度台上字第五九四號 判決分割歸由原告取得。
（二）、系爭土地上如附圖所示編號２部分面積零點○○一一公頃鐵皮骨磚造房屋係 被告子○○、丑○○分別共有，如附圖所示編號３部分面積零點○○一○公 頃及編號５部分面積零點○○○二公頃鐵皮骨磚造房屋，則係被告癸○○、 壬○○分別共有，如附圖所示編號１部分面積零點○○○二公頃水泥地，則 係被告民雄鄉公所所舖設。
（三）、被告巳○○以次等二十三人之繼承系統關係如後附繼承系統表所載。（四）、原告之祖父許滄明、被告巳○○以次等二十三人之被繼承人許滄庭、及訴外 人許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等人於日據時期大正十二年七 月二十八日簽訂鬮分證書，約定「民雄四○六番地建物敷地與頂大房許滄明 、許滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但建物置在之分）」。（五）、系爭土地係由重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六號之四土地分割出來 ，又重測前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六號之四土地，則係於六十四年 三月二十七日自同段第四○六號土地分割出來。（五）、系爭土地上如附圖所示編號４部分面積零點○○一一公頃，及編號６部分面 積零點○○四四公頃鐵皮骨磚造房屋，係於日據時期大正十二年七月鬮分財 產時，分歸由被告巳○○以次等二十三人之被繼承人許滄庭取得。（六）、上述兩造不爭之事實，業據證人許尚恭於臺灣高等法院臺南分院七十年度上 更一字第一二三號拆屋交地事件七十年十月二日準備程序中證稱綦詳（參該 號卷證第四三頁反面），並有土地登記謄本、最高法院八十七年度台上字第 五九四號判決、本院民事判決確定證明書、嘉義縣大林地政事務所八十九年 十一月二十日八九嘉林地二字第四四九八號函附複丈成果圖、元字號鬮分證 書（參臺灣高等法院臺南分院八十年度上字第四三一號卷第二二八至第三○ 五頁）各乙紙在卷可稽，應堪信為真實。
五、本件原告起訴主張系爭土地為伊所有，被告等二十八人無權占用系爭土地如附圖 所示１、２、３、４、５及６部分，爰本於民法第七百六十七條前段及中段之規 定提起本件訴訟。又被告水來、丑○○、癸○○、酉○○○、午○○、玄○○、 許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○及民雄鄉公所則辯稱，其等均係有權占有，是 本件所應審究者厥為被告等二十八人是否有權占用系爭土地如附圖所示１、２、 ３、４、５及６等部分。經查：
（一）、關於被告癸○○部分：被告癸○○辯稱，其之被繼承人與原告之被繼承人有 相互交換使用系爭土地之情，惟此為原告所否認，又迄本件言詞辯論期日終 了，被告癸○○復未提出實證以證其說，且被告癸○○於本院九十一年十一 月四日審理時亦自承，其並無法提出證據以佐其說，是被告癸○○辯稱，其
有權占用系爭土地如附圖所示３及５部分，應無足取。（二）、關於被告子○○、丑○○部分：
⑴、證人許尚力於臺灣高等法院臺南分院七十一年度上更一字第三二七號拆屋交地事 件七十二年二月二十二日準備程序中結證稱，「（張石柳有無與許滄明〈筆錄誤 載為張滄明〉、許滄庭〈筆錄誤載為張滄庭〉交換土地？）有，他們交換土地使 用，土地所有權未變更登記。）（參該號卷證第一六一頁正面）。查證人許尚力 為許滄庭之子（參後附繼承承統表），相對於被告子○○而言，其應非屬被告子 ○○、丑○○之友性證人，衡情其應無偏袒被告子○○、丑○○之虞，足見，證 人許尚力此部分所證，應堪採信。
⑵、又證人何永泉於臺灣高等法院臺南分院七十二年度上更二字第四○八號拆屋交地 事件七十三年二月七日言詞辯論時亦結稱證，在十多年前，有一次颱風過後，被 告子○○有請其修繕房屋，地主未前來干涉等語（參該號卷證第一三四頁正面） ，查苟被告子○○之父張石柳與許滄明、許滄庭間未有土地交換使用之約定，則 為何證人何永泉前去修繕房屋時，當時之土地所有人許滄明或許滄庭未前去加以 干涉？足證，被告子○○此部分所辯，應堪信憑。⑶、按關於土地之約定交互使用，並非無償，自不能認為使用借貸；又既不為土地所 有權之移轉，則亦不能認為互易，其性質應屬互為租賃之關係（蓋於此情形，係 一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土 地），最高法院七十五年度第五次民事庭會議決議（一）可資參照。至被告子○ ○之父張石柳與許滄明、許滄庭締結土地交換使用契約時，許滄明、許滄庭固或 僅為坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六號土地共有人之一（按系爭土地係由重測 前坐落嘉義縣民雄鄉○○段第四○六號之四土地分割出來，又重測前民雄段第四 ○六號之四土地，則係於六十四年三月二十七日自同段第四○六號土地分割出來 ），惟按土地交換使用契約，其性質既屬互為租賃之法律關係（債權契約），自 不以對締約標的有全部所有權為必要，故張石柳與許滄明、許滄庭間所締結之土 地交換使用契約，應難認為無效。
⑷、查土地交換使用契約，其性質既屬互為租賃之法律關係，原告既係許滄明之繼承 人（按原告之父為許尚儀，許尚儀之父即為許滄明），此為原告所自承，依法原 告自應繼承承受該租賃法律關係。故被告子○○、丑○○援依該土地交換使用契 約，占用系爭土地如附圖所示編號２部分，自難謂為無權占有（臺灣高等法院臺 南分院七十三年度上更三字第二二○判決亦同此認定，參該號卷證第一二一頁反 面、第一二二頁正面）。
（三）、關於被告民雄鄉公所部分：
⑴、按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行 之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三， 須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日 長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七 水災等）為必要，司法院大法官釋字第四○○號解釋可資參照。⑵、被告民雄鄉公所辯稱系爭土地上如附圖所示編號１部分，因供公眾通行，業已成 立公用地役關係，固據其提出民雄鄉公所都市計劃土地使用分區（或公共設施用
地）證明書、地籍圖謄本各乙紙為證。惟查該紙都市計劃土地使用分區證明書， 所登載之「道路用地」坐落地號係坐落嘉義縣民雄鄉○○段第一九九號、第二二 一號及第二二二號該三筆，並非系爭土地，又該紙地籍圖謄本亦僅足證明相鄰土 地之坐落相關位置，顯難遽以認定系爭土地係供不特定之公眾通行所必要，且觀 諸被告民雄鄉公所所提出之該紙地籍圖謄本，系爭土地旁業已闢建一條四米寬之 都市○○道路，故系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要，要難認為無疑，況 被告民雄鄉公所復未舉證，系爭土地成為既成巷道，經歷之年代業已久遠而未曾 中斷，一般人無復記憶其確實之起始，足見，被告民雄鄉公所此部分所辯，應難 認為有理。
（四）、被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○部分：⑴、系爭土地上如附圖所示編號４及６之房屋，係日據時期大正十二年七月鬮分財產 時，分歸由被告巳○○以次等二十三人之被繼承人許滄庭取得，業如前述，又被 告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○等七人並不知 許滄庭有無將如附圖所示編號４及６之房屋分歸其特定一位或部分繼承人，業據 該七人於本院九十二年三月三日審理時自承在卷，且被告酉○○○、午○○、玄 ○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○等七人復未舉證證明許滄庭有將該房屋 分歸其特定一位或部分繼承人，故如附圖所示編號４及６之房屋，應為許滄庭之 全體繼承人所繼承並為公同共有無訛。
⑵、又證人何金輝於臺灣高等法院臺南分院六十九年度上字第一六七五號準備程序中 亦結證稱，如附圖所示編號４及６之房屋，被火燒之後，其有前去修理中間部分 等語（參該號卷證第五四頁反面），且係被告未○○請託證人何金輝前去修繕乙 節，業據原告於本院九十二年三月三日審理時自認在卷，應堪信為真實。查被告 未○○請託證人何金輝前去修繕房屋，衡情固或有出具材料俾利修建，惟按動產 因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得所有權，民法第八百十一條 定有明文，足見，修建房屋之材料固或係由被告未○○所出具，惟依民法第八百 十一條之規定，則應由該房屋之所有人，取得該材料（動產）之所有權，動產之 所有權則因而消滅，易言之，不動產所有人對於不動產之所有權並不因而產生變 動，準此，如附圖所示編號４及６之房屋，應仍屬許滄庭之全體繼承人所公同共 有。
⑶、原告祖父許滄明、被告巳○○以次等二十三人之被繼承人許滄庭、及訴外人許滄 書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等人於日據時期大正十二年七月二十八日 簽訂鬮分證書，約定「嘉義郡民雄庄民雄四○六番：一、建物敷地 民雄四○六 番建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書共業（但建物置在之 分）」（參臺灣高等法院臺南分院八十年度上字第四三一號損害賠償卷證第三○ 一頁反面）。查該紙鬮分證書上既已載明，民雄四○六番建物敷地（按敷地係指 建物坐落之地基）與頂大房許滄明、許滄庭並本房許尚恭、許滄書「共業」（按 共業係指數人共有產業之意），足見，簽訂該紙鬮分證書時，應無將民雄四○六 番建物敷地分予許滄庭單獨所有之意，否則該紙鬮分證書為何會訂明，民雄四○ 六番建物敷地由許滄明、許滄庭、許尚恭、許滄書「共業」。易言之，民雄四○ 六番建物敷地如已經協議分割成許滄庭單獨所有，則許滄明、許滄庭、許尚恭、
許滄書等四人又如何共業該筆土地？足徵，觀諸該紙鬮分證書是否有將民雄四○ 六番建物敷地分割予許滄庭單獨所有之意，實要難認為無疑。至該紙鬮分證書上 固另載有「但建物置在之分」該語句，惟查許滄明、許滄庭、許滄書、許滄浪、 許滄梅、許滄溪、許尚恭等七人分析家產時，係將房屋分予各析產人單獨所有， 業據證人許尚恭於臺灣高等法院臺南分院七十年度上更一字第一二三號拆屋交地 事件七十年十月二日準備程序時證稱在卷（參該號卷證第四四頁正面），故所謂 「建物置在之分」，應係指分得房屋者，即有使用該房屋坐落基地權利之意，亦 即「建物置在之分」該語句應屬分管契約之性質，並無分割之意，否則，該紙鬮 分證書又何須於前段特別載明，民雄四○六番建物敷地與頂大房許滄明、許滄庭 並本房許尚恭、許滄書「共業」？其記載之意為何？⑷、又證人許尚恭於臺灣高等法院臺南分院七十年度上更一字第一二三號拆屋交地事 件七十年十月二日準備程序時證稱：「我祖母主持分產，分家時我九歲，有見過 這鬮分書，我母親保管鬮分書，我長大以後才交給我．．．我未出世前，該處就 起（建）了房子，是我祖父許仁和起（建）的，系爭房子是分給許滄庭，土地及 房屋一起分的，基地隨房子一起分給房屋分得人。」（參該號卷證第四二頁反面 起至第四四頁反面），於臺灣高等法院臺南分院六十九年度上字第一六七五號拆 屋交地事件六十九年十一月二十七日準備程序中亦證稱：「土地及房屋一起分的 。」（參該號卷證第五四頁正面）。查證人許尚恭固證稱，土地及房屋一起分的 ，基地隨房子一起分給房屋分得人，惟基地隨房子一起分給房屋分得人，究係指 基地隨房子一起分給房屋分得人「所有」，抑或係指基地隨房子一起分給房屋分 得人「使用」，實要難認為無疑，且基地苟有隨房子一起分給房屋分得人「所有 」，則為何許滄明、許滄庭、許滄書、許滄浪、許滄梅、許滄溪、許尚恭等七人 自分析家產後，均迄未前去地政機關辦理所有權分割登記？況分析家產時，證人 許尚恭僅為九歲之孩童，依當時之教育水平及證人許尚恭之智識發展程度，其得 否盡悉複雜之分產過程及分產結果，實亦難謂無疑，準此，尚難徒憑證人許尚恭 之證詞，即遽謂系爭土地於日據時期大正十二年七月時，業已分割予許滄庭。⑸、又除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本 於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料， 足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及 當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張 ，始符民事訴訟法上之誠信原則，最高法院八十八年度台上字第五五七號判決、 第二二三○號判決可資參照。查鬮分證書中關於系爭土地管理使用約定之性質該 重要爭點業經兩造辯論，並經法院於判決理由中判斷認係屬「分管契約」之性質 在案，有臺灣高等法院臺南分院八十五年度上更二字第九號判決及最高法院八十 六年度台上第三四八八號判決各乙紙在卷可稽，且該二則判決復無顯然違背法令 ，當事人又未提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，衡諸前開二則最高法院 判決意旨，被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○ 等七人，應不得任為相反之主張系爭土地管理使用約定係屬「分割」之性質。⑹、按共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之， 但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間。故共有
物經法院判決分割確定時，先前共有人間之分管契約，即應認為終止。故共有人 占用共有物之特定部分除恰為其分得之部分，而得繼續擁有或有其他占有之權源 外，已屬無權占有，自應歸於分得該部分之共有人所有。查重測前坐落嘉義縣民 雄鄉○○段第四○六之四號土地，既已分割判決確定在案，且系爭土地復分歸由 原告取得，有最高法院八十七年度台上字第五九四號判決乙紙在卷可稽，足見， 鬮分證書中所定之分管契約應認業已終止，故被告酉○○○、午○○、玄○○、 許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○等七人與被告鑛鎮等另十六人公同共有之房屋 （如附圖所示編號４及６之房屋）占用系爭土地，應難認有正當之權源。六、綜上所述，被告子○○、丑○○所辯應堪採信，被告癸○○、民雄鄉公所及酉○ ○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○、許峰榮、未○○所辯，應無足取。從 而，原告本於民法第七百六十七條前段及中段之規定，請求被告子○○、丑○○ 應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號２部分面積零點○○一一公頃鐵皮骨磚造 房屋拆除，並將該土地返還原告，為無理由，應予駁回。請求被告癸○○、壬○ ○應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號３部分面積零點○○一○公頃及編號５ 部分面積零點○○○二公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，並將該土地返還原告；請求被 告民雄鄉公所應將坐落系爭土地上，如附圖所示編號１部分面積零點○○○二公 頃水泥地拆除，並將該土地返還原告；請求被告巳○○以次等二十三人應將坐落 系爭土地上，如附圖所示編號４部分面積零點○○一一公頃，及編號６部分面積 零點○○四四公頃鐵皮骨磚造房屋拆除，並將該土地返還原告，均為有理由，應 予准許。添
七、本判決原告勝訴部分，原告及被告酉○○○、午○○、玄○○、許峰寧、辛○○ 、許峰榮、未○○陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。又原告請求被告子○○、丑○○拆屋還地 部分既經駁回，該部分假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回，併此敘明。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生 影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條 第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三 百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 法 官 林信旭
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 十七 日~B 書記官 侯學義