臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度簡上字第一二號
上 訴 人
即被上訴人
即附帶被上訴人 丁○○
訴訟代理人 林春發律師
附帶上訴人
即被上訴人 丙○○
訴訟代理人 李春錦律師
上 訴 人
即被上訴人 戊○○
右 一 人
訴訟代理人 蔡碧仲律師
汪玉蓮律師
複 代理人
楊瓊雅律師
凃愛紳律師
張俊才
上 訴 人
即被上訴人 乙○○○
兼右一人
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十二日本
院嘉義簡易庭八十七年度嘉簡字第一一三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項至第三項、第五項至第六項，及訴訟費用負擔均廢棄。確認上訴人丁○○就被上訴人丙○○所有坐落重測前嘉義縣竹崎鄉○○段六一七號土地（重測後嘉義縣竹崎鄉○○○段一Ｏ二Ｏ地號）如附圖乙所示之Ｃ方案線寬度三公尺面積，共計壹佰零貳點柒柒平方公尺部分有通行權存在。上訴人丁○○其餘上訴駁回。
附帶上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔五分之二，餘由上訴人丁○○負擔，附帶上訴費用由附帶被上訴人丁○○負擔十分之一，餘由附帶上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人即被上訴人丁○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，確認上訴人就被上訴人丙○○所有坐落嘉義縣竹崎 鄉○○○段一Ｏ二Ｏ地號土地、被上訴人戊○○所有之同段一Ｏ 一九號土地及被上訴人甲○○、乙○○○共有之同段一Ｏ一七號
土地上，如附圖乙所示Ｃ方案（路寬三米），面積共計貳佰拾肆 點陸捌平方公尺部分有通行權存在。
３、被上訴人戊○○應將前項Ｃ方案（路寬三米）土地上之障礙物除 去，供上訴人通行 。
４、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）被附帶上訴部分：駁回附帶上訴，附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。 （三）被上訴部分：駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）兩造所有之土地及相鄰之土地，業經重測，其重測前後之相關地號如 附表所示。
（二）１、就通行面積之比較，上訴人丁○○所主張之Ｃ方案（寬度三米） ，總通行面積二一四點六八平方公尺，較被上訴人戊○○、林傳 定、乙○○○所主張之Ａ方案（寬度三米）總面積二二七點八八 平方公尺，還小「十三點二平方公尺」，故Ｃ方案損害較小。且 該方案通行之方法，均不會導致被上訴人戊○○、甲○○、林劉 李妹之土地成為畸零地。
２、就Ｃ方案而言，被上訴人丙○○須提供一Ｏ二點七七平方公尺土 地供通行，被上訴人戊○○須提供四七點Ｏ六平方公尺土地，被 上訴人甲○○、乙○○○須提供六四點八五平方公尺供通行，負 擔較為平均。反觀Ａ方案，被上訴人丙○○須提供「一八二點六 二平方公尺」供通行，而被上訴人戊○○僅須提供「七點九八平 方公尺」土地，案外人張林欣樺提供「三七點二八平方公尺」， 被上訴人甲○○、乙○○○完全不用提供任何土地供通行，故Ａ 方案顯然對被上訴人丙○○並不公平。
３、上訴人丁○○所主張之Ｃ方案（寬度三米）係屬直線，利於通行 ；反觀被上訴人戊○○、甲○○、乙○○○所主張之Ａ方案（寬 度三米），有兩處轉彎，不利於通行，且易生往來交通之危險。 ４、上訴人丁○○所有重測前竹崎鄉○○段一０三二之五地號土地面 積達甚大，平日噴灑農藥載運水及器具，乃至收成水果均需使用 車輛裝載進出，且各種果樹收成季節不同，故進出被上訴人土地 之次數頻繁，收成季節更有大型車輛進出載運之必要，故原審酌 定通行寬度二公尺，顯然不敷使用，無法達到通行之目的。 （三）因上訴人所主張之方案，位於如附圖甲所示ＡＢ部分之重測前六一八 號及六二八之二號土地上築有水泥板圍牆，被上訴人戊○○已稱其對 於該圍牆有單獨處分之權能，故請求被上訴人戊○○應將前項Ｃ方案 （路寬三米）土地上之障礙物除去，供上訴人通行。 三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出照片、土地登記謄本等件為證，及 聲請勘驗現場。
乙、附帶上訴人即被上訴人丙○○方面：
一、聲明：
（一）附帶上訴部分：
１、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
２、確認上訴人即附帶被上訴人丁○○於給付附帶上訴人丙○○償金 新台幣壹拾壹萬陸仟肆佰貳拾伍元、被上訴人戊○○償金新台幣 陸萬參仟參佰元、被上訴人甲○○、乙○○○償金新台幣伍萬玖 仟零捌拾元後，就附帶上訴人丙○○所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○ ○段一Ｏ二Ｏ地號土地、被上訴人戊○○所有之同段一Ｏ一九地 號土地、被上訴人甲○○、乙○○○共有之同段一Ｏ一七地號土 地，如九十一年十一月十三日複丈成果圖（即附圖乙）所示Ｄ方 案寬度四公尺面積共計貳佰捌拾肆點陸陸平方公尺部分，有通行 權存在。
３、被上訴人戊○○應將如附圖乙所示Ｄ方案土地上障礙物除去，供 附帶被上訴人丁○○通行。
４、訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人丁○○負擔。 （二）被上訴部分：駁回上訴，上訴費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）本件第一審判決在附帶被上訴人丁○○未給付「償金」情況下，確認 附帶被上訴人有通行周圍地之通行權，顯然於法不合，應有廢棄改判 之必要。
（二）鈞院為擇定丁○○通行權所在土地，曾囑託地政機關於九十一年十一 月十三日實測現場，製成複丈成果圖在案（即附圖乙），各通行權方 案共造成周圍地所有權人如附圖乙上所載面積土地之所有權不能自由 使用、收益、處分之損害，茲分陳各方案之優劣得失於下： １、Ａ方案：此為第一審判決附圖（即附圖甲）中之ＡＣ路線寬度三 公尺之通行權方案，加上在兩處九十度轉彎處作截角設計。此方 案雖可供搬運農作物之小型貨車通行，但因截角設計，擴大使用 被上訴人即附帶上訴人丙○○五間厝段一Ｏ二Ｏ號（原灣橋段六 一七號）土地（附圖甲中之ＡＣ路線寬度三公尺之通行權方案， 使用面積一六八、四五平方公尺，現增為面積一八二、六二平方 公尺，共增加一四、一七平方公尺），對於丙○○殊不公平。且 Ａ方案使戊○○所有五間厝段一Ｏ一九號（原灣橋段六一八號） 土地，地形上缺一截角，不再方正，大幅減損戊○○土地之利用 價值。
２、Ｂ方案：此為第一審判決附圖中之ＡＢ路線寬度二公尺之通行權 方案。按搬運農作物之小型貨車車身寬度加上兩側後視鏡，約有 二公尺寬度，鈞院九十一年十一月十三日勘測現場時，當場丈量 小客車全寬（含兩側後視鏡）為二公尺，有該日勘驗筆錄可考。 此方案路寬僅二公尺，應無通行利益。
３、Ｃ方案：此為第一審判決附圖中之ＡＢ路線寬度三公尺之通行權 方案。此方案雖可供搬運農作物之小型貨車通行，惟戊○○所有
五間厝段一Ｏ一九號（原灣橋段六一八號）土地，其使用地類別 為丙種建築用地，亦為袋地，必需賴此確認通行權事件所確認之 路線為對外通路，此方案寬度三公尺之通路應不合其丙種建築用 地之需要。另 鈞院九十一年十一月十三日勘測現場時，當場丈 量之五間厝段九九五、九九六、九九七號（原灣橋段六一九之十 、六二七之九、六二八之一號）既成道路寬度為三公尺，惟經測 量附圖乙上開地號土地，其寬度最小為一、一公分，依比例尺五 百分之一計算，應為最小寬度五、五公尺之既成道路（目前兩側 為樹木、雜草，現場寬度乃僅餘三公尺）。此方案外接寬度五、 五公尺以上之道路，顯然不足以增加沿線各筆袋地之價值。 ４、Ｄ方案：此為第一審判決附圖中之ＡＢ路線寬度四公尺之通行權 方案。此方案雖可供搬運農作物之小型貨車通行，且可增加顏正 吉所有五間厝段一Ｏ一九號（原灣橋段六一八號）丙種建築用地 之價值，一舉解決丁○○、丙○○、戊○○之袋地通行權問題， 應為最理想之方案。
（三）關於甲○○、乙○○○、戊○○均曾主張如採上開Ｄ方案，寬度四公 尺通行權路線，系爭甲○○、乙○○○所有五間厝段一Ｏ一七號（原 灣橋段六二八之二號）土地，將成「畸零地」，附帶上訴人予以否認 。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出地籍圖謄本、土地登記謄本等件為 證。
丙、上訴人即被上訴人戊○○方面：
一、聲明：
（一）上訴部分：
１、原判決不利上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）被上訴部分：
１、上訴人丁○○上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用均由上訴人丁○○負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： （一）本件由通行至公路之距離、通行面積、通行他人土地之數量、通行他 人土地所造成之損害、現場現況（既有道路業已存在、僅有固定少量 之農用車輛需要通行、通行之人車尚非頻繁）等一切情狀加以觀察， 基於尊重現有通行秩序之情況下（袋地通行權人丙○○、戊○○均通 行Ａ方案路線確定），上訴人戊○○、甲○○、乙○○○主張Ａ方案 通行路線，均較被上訴人丁○○所主張之Ｃ方案通行路線，對於周圍 地之損害為小，似宜按現有之通行路線通行為宜。倘採Ａ方案，蔡黃 鴦僅需利用丙○○土地一八二．六二平方公尺即可達戊○○於前案提 供給丙○○通行之道路以至公路倘採Ｃ方案則必需經過甲○○、林
劉李妹共有一０一七地號土地六四．八五平方公尺、戊○○一０一九 地號土地面積四七．０六平方公尺、丙○○一０二０地號土地一０二 ．七七平方公尺，共需二一四．六八平方公尺才能至甲○○所有之既 成道路上，對甲○○、乙○○○、戊○○之損害非小。 （二）戊○○於買受系爭一０一九號土地時，為解決袋地問題，於八十六年 五月十日，以新台幣四十五萬三千元代價，出資向鄰地所有人張林欣 樺買受土地，供作通行至公路之用，即預留該買受一０一八地號土地 約三七．二八平方公尺部分，為通行道路，袋地通行權人丙○○、蔡 黃鴦亦可通行上開路線以至公路，故附圖乙所示張林欣樺所有一０一 八地號土地中之三七．二八平方公尺乃戊○○作為通行之道路，亦為 前案法院判決鄰地通行權人丙○○通行之路線。且張林欣樺就前揭部 分，亦已出具同意書同意讓上訴人丁○○、被上訴人丙○○等人通行 。故上訴人主張，應採Ａ方案。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並提出土地買賣契約書、土地使用同意書 、證明書、複丈成果圖、照片等件為證。
丁、上訴人即被上訴人乙○○○、甲○○方面： 一、聲明：
（一）上訴部分：
１、原判決不利上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ３、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）被上訴部分：
１、上訴人丁○○上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用均由上訴人丁○○負擔。 二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：上訴人仍主張應依附 圖甲所示ＡＣ路線三公尺（即如附圖乙所示Ａ方案）為適當，且為損害最少 之方法。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
甲、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民 事訴訟法第二百五十四條第一項，定有明文。查：本件系爭竹崎鄉○○○段 一Ｏ二六地號，原為上訴人丁○○所有，嗣於本件訴訟繫中，由上訴人丁○ ○以贈與為原因，移轉給訴外人蔡武雄所有，再者，本件上訴人丁○○起訴 之訴訟標的為袋地通行權，是依前揭法文說明，前揭土地所有權雖有移轉， 惟於本訴訟仍無影響。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但民事訴訟法第二 百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又因情事變更而以他項 聲明代最初之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴， 無須得被告同意。此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條
第一項第四款規定自明。經查：本件原告即上訴人丁○○於原審時係聲明： （一）請求確認原告就被告丙○○所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段六一七號、 被告戊○○所有之同段六一八號土地及被告甲○○、乙○○○共有之同段六 二八之二號土地上如附圖甲所示ＡＢ路線寬四公尺道路有通行權存在。（二 ）被告戊○○、甲○○、乙○○○應將前項土地上之障礙物除去，並不得妨 害原告通行權利。（三）願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於本院第一審判 決後，因地籍圖重測，本件相關土地地號變更為如附表所示，而因重測關係 ，原第一審判決所憑之如附圖甲，已無從援用等情，有前揭土地登記謄本在 卷可按，並經地政人員吳復基到場指界後證述在卷（本審卷第三百七十六頁 背面第五行），為此，原告即上訴人丁○○乃於本院為訴之變更，將聲明變 更為：（一）確認上訴人就被上訴人丙○○所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段 一Ｏ二Ｏ地號土地、被上訴人戊○○所有之同段一Ｏ一九號土地及被上訴人 甲○○、乙○○○共有之同段一Ｏ一七號土地上，如附圖乙所示Ｃ方案（路 寬三米），面積共計貳佰拾肆點陸捌平方公尺部分有通行權存在。（二）被 上訴人戊○○應將前項Ｃ方案（路寬三米）土地上之障礙物除去，供上訴人 通行。則揆之前揭法文說明，因情事業已變更，其為前揭訴之變更，自屬適 法，應予淮許。
三、按所謂附帶上訴，乃受一部敗訴判決之當事人提起上訴後，被上訴人亦對同 判決聲明不服，請求廢棄或變更第一審不利於已部分之判決，而擴張有利於 已部分之判決行為。申言之，附帶上訴須具備（一）有上訴存在。（二）須 由被上訴人對上訴人提起。（三）須係對上訴人所上訴之第一審判決聲明不 服。（四）須於言詞辯論終結前提起。經查：
（一）附帶上訴人丙○○提起本件附帶上訴，固於本院言詞辯論終結前為， 此觀其所具書狀內之本院收文章戳自明（本審卷第二二一頁）。再者 ，本件原審原告僅為上訴人丁○○一人而已，至於原審被告則有附帶 上訴人、戊○○、乙○○○、甲○○四人。而原審之判決，乃係就前 揭當事人為一部敗訴判決，此觀本院原審判決書自明。嗣原告即上訴 人丁○○固曾提起上訴。則被告即附帶上訴人丙○○自僅能對於原審 之原告即上訴人丁○○提起附帶上訴。惟查附帶上訴人竟聲明：被上 訴人戊○○應將附圖乙Ｃ方案（路寬三米）土地上之障礙物除去，供 上訴人通行等語，因其聲明係對於非對造之當事人有所請求，是其此 部分之聲明於法有違，自應予以駁回。
（二）其次，所謂上訴，乃當事人對於下級法院不利於已之未確定終局判決 ，向上級法院聲明不服，請求廢棄或變更該判決之行為。故須對於不 利於已之判決為之。對利已之判決，不得以擴張聲明或其他事由而聲 明上訴。經查：本件附帶上訴人聲明第一項：原判決不利於附帶上訴 人部分廢棄部分，其聲明固符合前揭規定。惟其第二項聲明：「確認 上訴人即附帶被上訴人丁○○於給付附帶上訴人丙○○償金新台幣壹 拾壹萬陸仟肆佰貳拾伍元、被上訴人戊○○償金新台幣陸萬參仟參佰 元、被上訴人甲○○、乙○○○償金新台幣伍萬玖仟零捌拾元後，就
附帶上訴人丙○○所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段一Ｏ二Ｏ地號土地 、被上訴人戊○○所有之同段一Ｏ一九地號土地、被上訴人甲○○、 乙○○○共有之同段一Ｏ一七地號土地，如附圖乙所示Ｄ方案寬度四 公尺面積共計貳佰捌拾肆點陸陸平方公尺部分，有通行權存在。」等 語，揆其該聲明，似為代替上訴人丁○○為本件訴之聲明，而依其該 聲明之主張，顯然就原審不利於已之判決內容（原判決僅准許原告即 上訴人通行被告即附帶上訴人前揭土地二公尺道路而已），更行請求 本院為不利於附帶上訴人之判決（確認上訴人丁○○在其土地上有四 米寬之通行權）。是其此之部分之聲明，已與上訴之本質不符，自應 予以駁回。
乙、實體部分：
一、本件上訴人即被上訴人丁○○主張，其原所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段一０三二 之五號土地係袋地，與被告丙○○所有同段六一七號土地相鄰，又被告丙○○所 有上開土地亦為袋地，並與被告戊○○所有同段六一八號土地相鄰，被告戊○○ 所有之上開土地也是袋地，並與被告甲○○、乙○○○所共有坐落同段六二八之 二號土地相鄰，而前揭六二八之二號土地則有道路用地相連接，嗣該等土地於第 一審判決後，業經重測，其重測後地號如附表所示。因上訴人所有前開土地與公 路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，自三十幾年前起，上訴人所有之一０三 二之五號土地即利用被上訴人所有上開土地對外通行，因被上訴人戊○○在附圖 乙之Ｃ方案通行道路上，建造一道石板圍牆，妨礙原告袋地通行之權利，且被告 即被上訴人並對上訴人通行提出爭議，上訴人不得已提起本件訴訟，訴請判決如 聲明第二、三項所示。
二、附帶上訴人即被上訴人丙○○表示，希望採取如附圖乙所示Ｄ方案通行，因為此 方案乃原第一審判決附圖（即附圖甲）中之ＡＢ路線寬度四公尺之通行權方案。 此方案可供搬運農作物之小型貨車通行，且可增加戊○○所有五間厝段一Ｏ一九 號（原灣橋段六一八號）丙種建築用地之價值，一舉解決丁○○、丙○○、戊○ ○之袋地通行權問題，應為最理想之方案，至於其他方案，均較上開Ｄ方案不宜 等語。
三、上訴人即被上訴人戊○○則以：本件由通行至公路之距離、通行面積、通行他人 土地之數量、通行他人土地所造成之損害、現場現況等一切情狀加以觀察，基於 尊重現有通行秩序之情況下，自應採取Ａ方案。況上訴人即被上訴人戊○○於買 受系爭一０一九號土地時，為解決袋地問題，已向鄰地所有人張林欣樺買受土地 （尚未移轉所有權），供作通行至公路之用，即預留該買受一０一八地號土地約 三七．二八平方公尺部分，為通行道路，袋地通行權人丙○○、丁○○亦可通行 上開路線以至公路，且張林欣樺就前揭部分，亦已出具同意書同意讓上訴人丁○ ○、被上訴人丙○○等人通行。故上訴人主張，應採Ａ方案等語，資為辯解。四、上訴人即被上訴人乙○○○、甲○○則以，上訴人仍主張應依附圖甲所示ＡＣ路 線三公尺（即如附圖乙所示Ａ方案）為適當，且為損害最少之方法，上訴人即被 上訴人丁○○本件請求，應無理由等語，資為辯解。五、本件系爭相關土地業已地籍圖重測，其重測前後之地號，如附表所示。至於系爭
一０二六號土地原為原告即上訴人丁○○所有，系爭一０二０號土地為被告即附 帶上訴人丙○○所有、系爭一０一九號土地則為被告即上訴人戊○○所有、系爭 一０一七號土地則為被告即上訴人乙○○○、甲○○所共有。而上訴人丁○○原 所有系爭一０二六號土地係為袋地，目前係經由被上訴人丙○○所有系爭一０二 ０號土地，抵達重測後如附圖乙所示九九五、九九六、九九七號之既成道路為損 害最少之通行方法等情，此據本院於九十一年十一月十三日到場勘驗屬實，且為 兩造所不爭，復經證人即地政人員吳復基在場證述無訛，並有土地登記謄本、複 丈成果圖等件在卷可按，自堪信為真實。
六、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍 地以至公路，此民法七百八十七條第一項定有明文。依前所述，原告即上訴人丁 ○○之所有前揭土地，既為袋地，且目前通往道路損害最少之通行方法，乃係經 由被告即附帶上訴人丙○○所有前揭土地為之，業如上述。則本件所應審究者， ，厥為經由被告即附帶上訴人丙○○所有之土地後，以何種方法至前揭既成道路 為屬對周圍地損害最少之處所及方法，亦即以如附圖乙所示之Ａ至Ｄ方案中，原 告即上訴人丁○○採取何種方案為損害最少之方案。經查： （一）就通行之寬度而言：
１、本院於九十一年十一月十三日至現場勘驗時，臨機以原告即上訴人蔡 黃鴦訴訟代理人林春發律師所駕駛之自小客車最大寬度為丈量，經丈 量結果，該車最大寬度為二公尺，至於前揭之既成道路，經實地丈量 結果則有三公尺寬等情，此據本院在場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在 卷可按。再揆之上訴人丁○○前揭所有土地其面積有四千一百四十二 點三一平方公尺之大，依前揭大範圍之土地面積，若上訴人植有農作 物需收成者，自係以動力機械車輛載運，始符合一般農村作業常情， 是本院乃以前揭小客車車寬為本件論斷標準，以符合需要。 ２、依前揭所述，本件所採取之方案，自不得逾前揭既成道路三公尺寬度 ，否則縱有逾三公尺之車輛可資通行於被告即附帶上訴人、上訴人黃 燕龍、戊○○、乙○○○、甲○○所有之前揭土地，惟仍無從通行於 該既成道路，是如圖所示Ｄ方案，自不可採行。況本件原告即上訴人 僅請求通行三公尺寬道路而已，若採取Ｄ方案，則形成訴外裁判，由 此益足佐證，Ｄ方案不可採行甚明。
３、再者，前揭自小客車之寬度既已達二公尺寬，則以車輛通常通行，尚 需留有較車寬為寬之路面，始得作為正常通行，此揆之一般生活經驗 法則自明，從而，Ｂ方案因僅留有二公尺寬之道路而已，是該方案亦 不可採甚明。
（一）就Ａ、Ｃ方案何者較優而言：
１、就行車寬度而言，二者均留有三公尺寬之長度，是二者依此，應等同 優劣。
２、就行車動線而言，Ｃ方案採一直線，雖較Ａ方案有二處轉折為佳，惟 Ａ方案已就轉折處，留有折角處，是就車輛通行而言，已無礙難之處 。再者，雖Ａ方案有高低落差，惟經本院到場勘驗結果，依目前汽車
性能而言，並不影響其爬坡通行等情，有上開勘驗筆錄在卷可按。是 依前揭所言，此部分Ｃ方案稍佳於Ａ方案，惟Ａ方案所呈現之缺點， 亦已克服。
３、就土地利用而言，系爭一０二０號土地面積，有面積有四千五百八十 三點０八平方公尺；系爭一０一九號土地面積，僅有三八八點三三平 方公尺，系爭一０一七號土地，僅有二百五十五點五五平方公尺等情 ，此有土地登記謄本在卷可按。若採取Ｃ方案，系爭一０一九號土地 應留有四七點０六平方公尺，系爭一０一七號土地則應留有六四點八 五平方公尺，分別占用系爭一０一九號土地面積百分之十二點一（小 數點第一位以下四捨五入），占用系爭一０一七號土地面積百分之二 十五點四（小數點第一位以下四捨五入），是對於上訴人戊○○、林 劉李妹、甲○○前揭土地使用之影響甚鉅，造成渠等之損害非少。至 於如採取Ａ方案，系爭一０二０號土地應留有一百八十二點六二平方 公尺，占用該土地面積僅百分之四點０（小數點第一位以下四捨五入 ）而已。是兩相比較，Ａ方案自較Ｃ方案可採。 ４、又本件被告即附帶上訴人丙○○於八十七年間，即以其所有之前揭土 地為袋地，起訴請求確認被告即上訴人戊○○、乙○○○、甲○○， 就前揭渠等所有土地，主張附圖甲ＡＢ路線四公尺（與Ｄ方案類似， Ｃ方案僅係較Ｄ方案少一公尺寬而已）有通行權存在，惟經本院於八 十八年二月八日，以八十七年度嘉簡字第二九七號簡易判決，因認黃 燕龍通行附圖甲ＡＣ部分（與Ａ方案類似）為損害最少之方法，而駁 回其請求，嗣其不服提起上訴，復經本院於八十九年五月二十三日， 以八十八年度簡上字第四十五號，因同一理由，駁回丙○○之上訴確 定等情，此有前揭二份判決書在卷可按（原審卷第八十九頁、本審卷 第二八０頁）。由此可見，以被告即附帶上訴人丙○○而言，其本人 之通行，自應通行Ａ方案為之自明。
５、再者，Ａ方案通行在張林欣樺所有之系爭一０一八號土地，業經張林 欣樺出具同意書，同意上訴人丁○○、附帶上訴人丙○○通行，此有 同意書在卷可按（本審卷第四五０頁），上訴人戊○○亦同意Ａ方案 中占用在其土地上之七點九八平方公尺，由上訴人丁○○及附帶上訴 人丙○○通行等情，此據戊○○陳明在卷。
６、綜前所述，本件採取Ａ方案，對於鄰地所有人即丙○○、戊○○、林 劉李妹、甲○○損害之程度最小（丙○○僅損害其使用面積百分之四 點０而已），況且上訴人戊○○已就Ａ方案，協力上訴人丁○○及附 帶上訴人丙○○通行於系爭一０一九、一０一八號土地，並斟酌本院 前揭八十七年度嘉簡字第二九七號簡易判決，八十八年度簡上字第四 十五號判決所示內容，再參諸附帶上訴人丙○○，其本人所有系爭土 地，已需使用他人土地，以通往道路，是其本人，亦應付出相當之協 力，以資調和相鄰關係，故本院爰以損害之程度最小及兼顧公平正義 原則，認如附圖乙所示Ａ方案，較為可採。
七、從而，本件原告即上訴人丁○○，以袋地通行權之法律關係，請求確認其就被上 訴人丙○○所有系爭一Ｏ二Ｏ地號土地如附圖乙所示之Ｃ方案線寬度三公尺面積 共計壹佰零貳點柒柒平方公尺部分有通行權存在，應屬有理（准許之上開部分， 係與Ａ方案重疊部分），逾此請求確認通行權部分，自屬無理由，應予駁回。而 本院既採取Ａ方案為上訴人丁○○通行方法，則其請求被上訴人戊○○應將前項 Ｃ方案有關在系爭一０一九號、一０一七號土地上，戊○○所有之障礙物除去， 供上訴人通行，即屬無據，亦應駁回。原審本於重測前之系爭土地相關位置所為 判決，因系爭土地業已重測，是原審所為判決及假執行准駁回之基礎即失其依附 ，自應由本院全部予以廢棄改判。上訴人丁○○、附帶上訴人丙○○、上訴人戊 ○○、乙○○○、甲○○均提上訴，求為本院廢棄渠等原審不利之判決部分，求 予廢棄改判，均為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
九、據上論結，本件上訴人丁○○上訴及附帶上訴人丙○○上訴均一部分有理由，一 部分無理由，上訴人戊○○、乙○○○、甲○○上訴為有理由，依民事訴訟法第 四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條 但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭
~B 審判長法官 王漢章
~B 法 官 黃茂宏
~B 法 官 馮保郎
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十 日~B 書 記 官 彭帥雄
~F0
~T40
┌───────────────────────────────────────────┐
│附表：本件重測前後地號對照表 │
├───────────────────┬───────────────────────┤
│重測前：竹崎鄉○○段六一七地號 │重測後：竹崎鄉○○○段一Ｏ二Ｏ地號 │
│（以下簡稱系爭六一七地號） │（以下簡稱系爭一Ｏ二Ｏ地號） │
├───────────────────┼───────────────────────┤
│重測前：竹崎鄉○○段六一八地號 │重測後：竹崎鄉○○○段一Ｏ一九地號 │
│（以下簡稱系爭六一八地號） │（以下簡稱系爭一Ｏ一九地號） │
├───────────────────┼───────────────────────┤
│重測前：竹崎鄉○○段六一九之一一地號 │重測後：竹崎鄉○○○段一Ｏ一八地號 │
│（以下簡稱系爭六一九之一一地號） │（以下簡稱系爭一Ｏ一八地號） │
├───────────────────┼───────────────────────┤
│重測前：竹崎鄉○○段六二八之二地號 │重測後：竹崎鄉○○○段一Ｏ一七地號 │
│（以下簡稱系爭六二八之二地號） │（以下簡稱系爭一Ｏ一七地號） │
├───────────────────┼───────────────────────┤
│重測前：竹崎鄉○○段一Ｏ三二之五地號 │重測後：竹崎鄉○○○段一Ｏ二六地號 │
│（以下簡稱系爭一Ｏ三二之五地號） │（以下簡稱系爭一Ｏ二六地號） │
├───────────────────┼───────────────────────┤
│重測前：竹崎鄉○○段一Ｏ三一地號 │重測後：竹崎鄉○○○段一Ｏ一四地號 │
│（以下簡稱系爭一Ｏ三一地號） │（以下簡稱系爭一Ｏ一四地號） │
└───────────────────┴───────────────────────┘