臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第七一七號
原 告 甲○○
被 告 臺北市政府工務局
代 表 人 陳威仁（局長）
訴訟代理人 丙○○
丁○○
乙○○
右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年十二月二十八日府訴
字第九○一八六二七五○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺北市大同區○○○路四十七號一樓建築物，位於第三種商業區， 領有被告核發之七八使字第○五三○號使用執照，核准用途為「一般零售業」， 原告於該址領有臺北市政府核發之北市建商商號（九十）字第二三九四四六號營 利事業登記證，核准營業項目為：「一、食品、飲料零售業。二、菸酒零售業。 三、資訊軟體零售業。四、一般百貨業。五、資訊軟體服務業。六、資料處理服 務業。七、電子資訊供應服務業。」經臺北市府警察局大同分局建成派出所分別 於九十年七月十五日、七月十七日、七月十八日、七月十九日、七月二十一日至 現場稽查，查獲原告未經許可擅自在系爭建築物內經營資訊休閒服務業務，經大 同分局以九十年七月二十四日北市警同分行字第九○六二四四○一○○號函移由 臺北市政府建設局及被告等相關單位辨理。案經臺北市商業管理處審認原告違反 商業登記法第八條第三項規定，爰依同法第三十三條規定，以九十年八月六日北 市商三字第九○六○三六○一○○號函處原告新臺幣三萬元罰鍰，並命令應即停 止經營登記範圍外之業務。嗣被告審認系爭建築物之使用人即原告未經申請領得 變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定 ，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年八月十三日北市工建字第九○四三九 四○二○○號函處以原告新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服， 提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：被告認原告未經申請領得變更使用執照擅自違規使用系爭建築物為 資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十 條第一項規定，處原告新臺幣六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用， 是否適法？
㈠原告主張之理由：（未於期日到場，依其訴狀所陳） ⒈按原告所經營為請領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊
供應服務業等項目，斷非所謂之無照經營甚明。而建築法第七十三條規定：「 建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得 變更使用執照，不得變更具使用。」顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更 使用者而言，原告非無照經營已有如前述，而是否有變更使用端視於原告之使 用與經營是否相關。所謂之變更，係指異於原旨之意；原處分書認定原告經營 資訊休閒服務業，原告所被許可之營業項目並無衝突之處，充其量亦僅是對於 營業項目擴大，並不足以構成變更使用之情形，更何況本條文規範之客體是建 築物本身，與營業項目無涉，被告引用建築法第七十三條後段以為處罰，諒非 允洽。
⒉建築法第九十條規定：「‧‧‧得補辦手續者，令其限期補辨手續，不停止使 用或逾期不補辦者得連續處罰．．．」原處分書中既認定原告擅自變更使用， 除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，原 告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非素 主張程序正義之機關所應爾。（其處罰程序為罰鍰．．．得補辦手續．．．逾 期或不補辦者．．．斷水、斷電、強制拆除。）退步言之，縱然原告有不適於 補辦手續之處，應說明理由，始符於立法之意旨，被告未能依法定程序行政， 原不當之處分自無可維持，請依法撤銷該處分。 ㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申 請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規 定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用 人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者， 令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」經濟部 八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部 『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設 投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。（附件）六、會議決議 ．．．（二）討論提案－有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟 或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案 ：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關 軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供 人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司 行號營業項目代碼表登記為Ｊ0000000其他娛樂業．．．」經濟部商業 司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於 所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列 設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ0000000其他娛樂 業．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電 腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊 戲。．．．」
⒉查系爭建築物領有七八使字第○五三○號使用執照，記載使用分區為第商三區 ，原核准用途為「一般零售業」，由原告開設「飛訊企業社」，惟未經許可，
擅自經營作為資訊休閒服務業，嗣經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於 九十年八月六日北市商三字第九○六○三六○一○○號函，查告原告未經核准 經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同 法第九十條第一項規定，於九十年八月十三日以北市工建字第九○四三九四○ 二○○號函處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。 ⒊按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似 方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查原告實際所營 及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用 執照所載建築物用途為「日常用品零售業」，分屬不同類組。按「建築法第七 十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業 屬商業類第一組（ Ｂ－１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而「日常用品零售業 」屬辦公、服務類第三組（Ｇ－３），為「供一般門診、零售、日常服務之場 所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月六日臺八八內營 字第八八七三八六九○號函釋說明（一）決議：「一、按建築法第七十三條執 行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用 途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十 條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一 項規定，於九十年八月十三日以北市工建字第九○四三九四○二○○號函處使 用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。 ⒋有關訴訟理由指述網路休閒服務業之認定標準部分，查原告所為業務行為，營 業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主 政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義 乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○ 號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍 屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物原核准 用途「一般零售業」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本 件違章事實之成立，且依領有九十年五月四日北市建商商號（九○）字第二三 九四四六號營利事業登記證營業項目：「一、食品、飲料零售業。二、菸酒零 售業。三、資訊軟體服務業．．．七、電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊 戲軟體供人遊戲）」業已敘明不含擷取網路遊戲軟體供人游戲業務。另「飛訊 企業社」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為 該商號之負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上之責任，再查 原告未依營利事業登記證核准營業項目使用，該建築物位於使用分區為商三區 ，亦未獲准經營資訊休閒服務業之業務，即顯有違反行政法所課之義務，亦非 如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則，行政機關本於職權認定 事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任。 ⒌末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行 義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方 法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序 法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系
爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規 定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護 公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一 項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相 符，且為最低限額，併予敘明。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準 用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，經被告申請，由其一造辯論而為判 決，合先敘明。
二、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領 得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定，擅自變更 使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒 令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者 得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者， 停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條、第九十條分別定有明 文。次按「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建 築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使 用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之，並定期每季 報請中央主管建築機關備查。」建築法第七十三條執行要點第一點亦有明定。又 「㈠研商建築法第九十條、第九十一條規定之處罰對象執行疑義案。決議：⒈按 建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十 四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定 ，而依同法第九十條第一項規定處罰。」內政部八十八年七月十六日臺內營字第 八八七三八六九號函釋在案。另經濟部九十年三月二十日經商字第○九○○二○ 五二一一○號函釋：「說明：二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內 容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針 對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業 者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或娛樂業項下，最 後決議增列『資訊休閒服務業』：：此外，將現行『Ｊ0000000其他娛樂 業整併歸屬於『Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業』其定義內容為『提供場所及電 腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、 光碟供人使用。』」
三、查本件原告經營，位於臺北市大同區○○○路四十七號一樓位於第三種商業區內 之建築物，領有被告核發之七八使字第○五三○號使用執照，核准用途為「一般 零售業」，原告於該址領有臺北市政府核發之北市建商商號（九十）字第二三九 四四六號營利事業登記證，核准營業項目為：「一、食品、飲料零售業。二、菸 酒零售業。三、資訊軟體零售業。四、一般百貨業。五、資訊軟體服務業。六、 資料處理服 務業。七、電子資訊供應服務業。」經臺北市府警察局大同分局 建成派出所分別於九十年七月十五日、七月十七日、七月十八日、七月十九日、 七月二十一日至現場稽查，認定原告未經許可擅自在系爭建築物內經營資訊休閒
服務業務，經該分局以九十年七月二十四日北市警同分行字第九○六二四四○一 ○○號函移由臺北市政府建設局及被告等相關單位辨理。案經被告審認系爭建築 物之使用人即原告未經申請領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業， 違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以九十年八月十 三日北市工建字第九○四三九四○二○○號函處以原告新臺幣六萬元罰鍰，並勒 令停止違規使用等情，有被告上開處分函、臺北市政府訴願決定書等附卷可稽， 且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、次查，原告經營系爭建築物原核准用途為「一般零售業」，有使用執照存根影本 在卷可憑，屬前揭建築法第七十三條執行要點規定Ｇ類第三組之場所；而資訊休 閒服務業係屬Ｂ類第一組之場所，苟有未經核准擅自跨類跨組變更建物用途，即 屬違反建築法第七十三條之違章行為。再查，原告於系爭建物開設「飛訊企業社 」，其營業項目未含Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業，有營利事業登記證影本存 卷可按。惟系爭建物經台北市政府警察局大同分局建成派出所分別於九十年七月 十五日、七月十七日、七月十八日、七月十九日、七月二十一日至現場稽查，製 作臨檢紀錄表五紙在卷可考，該臨檢紀錄表明載發現客人把玩之遊戲均有連線網 路，遊戲種類是由電腦體內取得等語，足證原告竟未經核准，擅自於系爭建物經 營資訊休閒服務業，事證明確。
五、原告主張所經營之項目包含電子資訊供應服務業，非無照經營，且建築法第七十 三條之規範客體在於建築物本身，適用在於處罰無照經營或任意變更使用，原告 僅廣大使用而已云云；但查，本件被告裁罰原告違章之行為，非無照經營，而係 無經營資訊休閒服務業之項目，未經核准擅自經營，違反建築法第七十三條後段 之規定，又電子資訊供應服務業之營業代碼為I三○一三○，與資訊休閒服務業 之Ｊ七○一○七○有別，要無空言主張其僅將營業項目擴大而為免責之餘地。另 建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十 四組，建築物用途如有擅自跨類跨組變更，即違反建築法第七十三條後段規定， 內政部八十八年七月十六日臺內營字第八八七三八六九號前揭函釋甚明。原告主 張該規定之規範客體與營業項目無關，要屬誤解。六、原告主張建築法第九十條規定：「‧‧得補辦手續者，令其限期補辨手續，不停 止使用或逾期不補辦者得連續處罰．．．」原處分既認定原告擅自變更使用，除 罰鍰外應有令原告補辦手續之規定，竟無任何隻字片語說明原告之情有如何不適 於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非程序正義云云；但查， 建築法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處 建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用 。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰 。」依該條文觀之，僅限於得補辦手續者，始應限期通知補辦，本件原告違規使 用，要無補辦手續可言，從而，被告處分未另責限期補辦，要無不合，原告此項 主張，顯屬無稽。
七、原告主張其違規行為業經商業登記法科處罰鍰三萬元，再為被告依建築法科罰， 違反一事不二罰之原則云云；惟按商業登記法與建築法構成要件不同，立法意旨 迥異，且一為不應作為而作為，一為應作為而不作為，非屬一事不二罰之原則所
賅括範疇，原告此項主張，要屬誤解。
八、綜合上述，原告於第三種商業區經營飛訊企業社，未經核准，擅自經營資訊休閒 服務業，顯已跨類跨組變更使用系爭建築物，被告認原告違反建築法第七十三條 後段規定，依同法第九十條第一項規定裁處六萬元罰鍰，並勒令停止休閒服務業 業務之違規使用，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴 請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 法 官 林 樹 埔
法 官 曹 瑞 卿
法 官 闕 銘 富
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日 書記官 吳 芳 靜